BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 245/12 Verkündet am: 30. April 2014 Führinger Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Abwerbeverbot HGB § 75f; BGB § 3 39 a) Grundsätzlich stellen nicht nur Einstellungsverbote, sondern auch Vereinbarungen zwischen Unternehmern, sich nicht gegenseitig Arbeitskräfte abzuwerben, gerich t- lich nicht durchsetzbare Sperrabreden im Sinne von § 75f HGB dar. b) Derartige Abwerbeverb ote fallen allerdings nicht in den Anwendungsbereich des § 75f HGB, wenn sie nur Nebenbestimmungen der Vereinbarung sind und einem besonderen Vertrauensverhältnis der Parteien oder einer besonderen Schutzb e- dürftigkeit einer der beiden Seiten Rechnung trage n. c) Ein zwischen zwei Unternehmen im Hinblick auf einen gemeinsamen Vertrieb ve r- einbartes Abwerbeverbot darf grundsätzlich einen Zeitraum von zwei Jahren nach Beendigung der Zusammenarbeit nicht überschreiten. BGH, Urteil vom 30. April 2014 - I ZR 245/12 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 30. April 2014 durch die Richter Prof. Dr. Büscher, Pokrant, Dr. Koch, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke für Recht erkannt: Auf die Rev ision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg - 5. Zivilsenat vom 31. Oktober 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil d es Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 7, vom 29. Juni 2010 wird insgesamt z u- rückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die im Nutzfahrzeuggeschäft tätigen Parteien gehörten ursprüng lich zu derselben Firmengruppe, bis ein Drittunternehmen im Jahr 2004 die Geschäft s- anteile an der Beklagten erwarb. Um den gemeinsamen Vertrieb ihrer Fahrze u- ge fortzusetzen, schlossen die in unmittelbarer räumlicher Nähe zueinander an - 1 - 3 - sässigen Parteien am 19. August 2005 einen Kooperationsvertrag. Dessen § 12 Abs. 1 lautet: "Jede Partei verpflichtet sich, während sowie bis drei Jahre nach Beendigung dieses Vertrages keine Mitarbeiter der anderen Partei direkt oder indirekt abz u- werben. Für jeden Fall einer Zuwiderhandlung gegen die Bestimmung in Satz 1 zahlt die verstoßende Partei an die andere Partei eine Vertragsstrafe in Höhe von zwei Bruttojahresgehältern (einschl. Prämien, Tantiemen) des betreffenden Mitarbeiters, der unter Verstoß gegen die Verpflichtu ng gemäß Satz 1 von der betreffenden Partei abgeworben wird, wobei zur Berechnung der Vertragsstrafe das Bruttojahresgehalt des betreffenden Mitarbeiters maßgeblich ist, das er im Jahr vor Verwirkung der Vertragsstrafe bezogen hat." Die Beklagte kündigt e den Kooperationsvertrag zum 31. Dezember 2006. Im August 2009 erklärten zwei bei der Klägerin beschäftigte Vertrieb s- mitarbeiter die ordentliche Kündigung ihrer Anstellungsver träge zum 30. Sep - tember 2009 und nahmen ab dem 1. Oktober 2009 eine Beschäf tigung bei der Beklagten auf. Die Klägerin hat behauptet, der damalige Geschäftsführer der Beklagten habe die beiden Mitarbeiter durch Abwerbemaßnahmen zum Wechsel ihrer A n- stellungsverhältnisse veranlasst. Sie hat von der Beklagten wegen der Verwi r- kung zweier Vertragsstrafen die Zahlung von 383.770,52 r- langt. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, das vertragliche Abwerbeverbot sei unverbindlich , so dass die möglicherweise verwirkten Vertragsstrafen nicht einklagbar seien. Das Lan dgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläg e- rin hat das Berufungsgericht die Beklagte bis auf einen Teil der Zinsforderung 2 3 4 5 6 - 4 - antragsgemäß verurteilt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revis i- on, deren Zurückweisung die Klägerin bean tragt, erstrebt die Beklagte die Wi e- derherstellung des die Klage abweisenden erstinstanzlichen Urteils. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe wegen der Abwerbung der beiden Mitarbeiter der Klägerin jeweils Ver tragsstrafen in Höhe des zweifachen zuletzt gezahlten Bruttojahresgehalts verwirkt. Hierzu hat es ausgeführt: Die Klägerin könne die Vertragsstrafen gerichtlich durchsetzen, weil das zwischen den Parteien vereinbarte Abwerbeverbot nach dem Wortlaut des § 75f HGB keine Sperrabrede im Sinne dieser Regelung sei. Der mit der Vorschrift bezweckte Schutz des Arbeitnehmers vor unzumutbaren Nachteilen im berufl i- chen Fortkommen gebiete nicht deren entsprechende Anwendung auf die in Rede stehende Klausel des Koope rationsvertrags der Parteien . Als vertragswi d- rige Abwerbung im Sinne der vertraglichen Vereinbarung sei nicht schon jedes Verhalten eines Vertragspartners anzusehen, das in irgendeiner Weise kausal dafür werde, dass ein Mitarbeiter einer Partei ein neues A rbeitsverhältnis bei der anderen Partei begründe . Die Abrede sei vielmehr dahingehend zu verst e- hen, dass mindestens ein gezieltes, initiatives Einwirken auf den Arbeitnehmer mit dem Ziel erforderlich sei, diesen zum Wechsel sein es Arbeitsplatz es zu ve r- anla ssen. Darum stehe es einem wechselwilligen Arbeitnehmer frei, sich bei einem Arbeitgeber, der einem Abwerbeverbot unterliege, selbst zu bewerben. Das vertragliche Abwerbeverbot sei nicht nach § 138 BGB sittenwidrig. Die Pa r- teien seien wechselseitige Verpfl ichtungen eingegangen, die im Interesse be i- 7 8 - 5 - der Parteien gelegen hätten. Eine zeitliche Verkürzung des Abwerbeverbots auf einen Zeitraum von zwei Jahren nach Beendigung des Kooperationsvertrags sei nicht geboten. Nach dem Ergebnis der zweitinstanzlich du rchgeführten Beweisaufna h- me stehe zur Überzeugung des Berufungsgerichts fest, dass die beiden dam a- ligen Mitarbeiter der Klägerin von dem Geschäftsführer der Beklagten abgewo r- ben worden seien. Gegen die Höhe der verwirkten Vertragsstrafen habe die Beklagte keine Einwendungen erhoben; für deren Angemessenheit spreche im Übrigen, dass auch die Klägerin an das vertragsstrafebewehrte Abwerbeverbot gebunden sei. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Auf hebung des Berufungsurteils und zur vollständigen Zurückweisung der Berufung der Klägerin gegen die Entscheidung des Landg e- richts. 1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass der Klägerin gegen die Beklagte wegen der Abwerbung von zwei Mit arbeitern nach § 339 Satz 2 BGB in Verbindung mit § 12 Satz 1 des Kooperationsvertrags der Pa r- teien ein Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Vertragsstrafen zusteht. Der Einklagbarkeit des Anspruchs wegen Verletzung des von den Parteien ve r- einbarten Abwerbeverbots steht zwar § 75f Satz 2 HGB nicht von vornherein entgegen, weil die an sich auf Abwerbeverbote anwendbare Vorschrift (dazu unter II 2) in der vorliegenden Konstellation die Klagbarkeit des in Rede stehe n- den Anspruchs nicht ausschließt (dazu unter II 3). Gleichwohl kann die Verurte i- lung der Beklagten durch das Berufungsgericht keinen Bestand haben; das fragliche Abwerbeverbot ist auf einen Zeitraum von zwei Jahren nach Beend i- 9 10 11 - 6 - gung des Kooperationsvertrags zu begrenzen und erfasst deshalb die vo rli e- genden Abwerbungen nicht mehr (dazu unter II 4). 2. Allerdings fallen Abwerbeverbote grundsätzlich in den Anwendungsb e- reich des § 75f HGB. a) Nach dieser Bestimmung findet aus einer Vereinbarung, durch die sich ein Prinzipal gegenüber einem and eren Prinzipal verpflichtet, einen Handlung s- gehilfen, der bei diesem in Dienst ist oder gewesen ist, nicht oder nur unter b e- stimmten Voraussetzungen anzustellen, keine Klage statt. Die fehlende gerich t- liche Durchsetzbarkeit erfasst wovon auch das Berufun gsgericht ausgegangen ist Vertragsstrafeversprechen, die der Sicherung einer unter § 75f HGB falle n- den Vereinbarung dienen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 1972 I ZR 88/71, BB 1973, 427; Urteil vom 30. April 1974 VI ZR 153/72, NJW 1974, 1282). A n- wen dbar ist die Vorschrift nicht nur auf Verbandsabsprachen, sondern auch auf eine Vereinbarung zwischen einzelnen Arbeitgebern (vgl. BGH, BB 1973, 427), wie sie vorliegend in Rede steht. Ohne Bedeutung für die Anwendbarkeit des § 75f HGB ist weiter, ob d ie zwei Mitarbeiter der Klägerin Handlungsgehilfen gemäß § 59 HGB gewesen sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesa r- beitsgerichts unterfallen dem Anwendungsbereich des § 75f HGB alle Arbei t- nehmer (vgl. BGH, NJW 1974, 1282, 1283; BAGE 22, 125, 134). Diese Rech t- sprechung hat der Gesetzgeber mit der am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Vorschrift des § 110 Satz 2 GewO nachvollzogen. b) Umstritten ist allerdings die Frage, ob § 75f HGB nicht nur die Kla g- barkeit von Einstellungsve rboten, sondern auch von Vereinbarungen zwischen 12 13 14 15 - 7 - Unternehmern ausschließt, keine Arbeitskräfte des Vertragspartners abzuwe r- ben. aa ) Nach einer Auffassung versagt § 75f HGB nicht nur zwischen Arbei t- gebern vereinbarten Einstellungsverboten, sondern gener ell auch Abwerbeve r- boten die Durchsetzbarkeit (Wedemeyer in Festschrift Traub, 1994, S. 437, 446; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, 1996, Rn. 1041; Schloßer, BB 2003, 1382, 1383; Schlegelberger/Schröder, HGB, 5. Aufl., § 75f Rn. 2 a; Küttner/ Röller, Personalhandbuch, 20. Aufl., Stichwort Abwerbung Rn. 11; Köhler in Köhler/ Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 4 Rn. 10.103). bb ) Nach anderer Auffassung fallen Abwerbeverbote nicht in den A n- wendungsbereich des § 75f Satz 1 HGB, wenn sie nur die gezielte Abwerbung auf Initiative des Arbeitgebers verbieten (Bauer/Diller in Festschrift Helm, 2002, S . 3, 6 f. ; Salger/Breitfeld, BB 2004, 2574, 2578; Wolf, NZG 2004, 366, 367 f.; Hurek, Abwerbungs - und Einstellungsverbote im Arbeitsvertrag, 2005, S. 111; von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2910; Heymann/Henssler, HGB, 2. Aufl., § 75f Rn. 4; Weber in Großkomm .HGB, 5. Aufl., § 75f Rn. 3, 6; Boecken in Ebenro th/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3 . Aufl., § 75f Rn. 9; MünchKomm.HGB/ von Hoyningen - Huene, 3. Aufl., § 75f Rn. 5; Diller in Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 5. Aufl., § 75f HGB Rn. 5; Kotzian - Marggraf i n Oetker, HGB, 3. Aufl., § 75f Rn. 2; Hagen in BeckOK HGB, § 75f Rn. 6 (Stand 1. Dezember 2013); Oetker in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Aufl., § 75f HGB Rn. 1). cc) Nach einer weiteren Ansicht sollen Abwerbeverbote mit Vertragsstr a- fen in be stimmten Fällen durchsetzbar sein. Dies soll dann gelten, wenn die Vereinbarung Sachverhalte betrifft, in denen ein Verstoß gegen Vorschriften 16 17 18 - 8 - des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vorliegt, etwa indem ein U n- ternehmer einen Mitbewerber durch Abwerbu ng von Mitarbeitern gezielt im Si n- ne von § 4 Nr. 10 UWG behindert ( vgl. zu § 1 UWG aF Eggert, Sperrabreden unter Arbeitgebern, 2001, S. 78 ff. ) oder in denen zwischen den beteiligten U n- ternehmern ein besonderes Vertrauensverhältnis besteht (Weiland, BB 197 6, 1179, 1180; Wagner in Röhricht/von Westphalen/ Haas, HGB, 4. Aufl., § 75f Rn. 7). c) Der Bundesgerichtshof hat die Frage, ob § 75f HGB auf vertragliche Abwerbeverbote zwischen Arbeitgebern Anwendung findet, bislang nicht en t- schieden. Gegenteiliges e rgibt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesg e- richtshofs vom 30. April 1974 VI ZR 132/72 (NJW 1974, 1330). Dieser En t- scheidung lag kein Abwerbeverbot, sondern ein Einstellungsverbot zugrunde. d) Nach dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck der Norm fallen zwischen Unternehmen vereinbarte Abwerbeverbote im Grundsatz in den Anwendungsbereich des § 75f HGB. aa) Hierfür spricht zunächst der Wortlaut der Norm. Ein vertragliches Abwerbeverbot lässt sich zwanglos als Vereinbarun g auffassen, einen Arbei t- nehmer des Vertragspartners im Sinne von § 75f HGB nur unter bestimmten Voraussetzungen einzustellen. Unter eine r Abwerbung von Arbeitnehmern wird das Einwirken auf einen arbeitsvertraglich gebundenen Arbeitnehmer mit dem Ziel, diesen zum Arbeit s- platzwechsel zu bewegen, verstanden (Schloßer, BB 2003, 1382). Es kann d a- her von einer Abwerbung von Arbeitskräften nur dann gesprochen werden, wenn der abgeworbene Arbeitnehmer sein bisheriges Arbeitsverhältnis beendet 19 20 21 22 - 9 - und von einem neu en Arbeitgeber eingestellt wird. Unter § 75f HGB fällt danach eine Klausel, nach der sich Unternehmen wechselseitig verpflichten, nur Arbei t- nehmer einzustellen, die sich von sich aus an den potentiellen Arbeitgeber g e- wandt haben. Der Sache nach ist das vor liegend zu beurteilende Abwerbeve r- bot nichts anderes. Von dem konkreten Formulierungsgeschick der vertra g- schließenden Unternehmen kann aber der Anwendungsbereich des § 75f HGB nicht abhängen. bb ) Auch die Entstehungsgeschichte von § 75f HGB und der mit der Schaffung dieser Norm verfolgte Gesetzeszweck sprechen für ihre Anwendung auf Abwerbeverbot e (vgl. zur Entstehungsgeschichte BGH, BB 1973, 427, 428; Eggert, Sperrabreden unter Arbeitgebern aaO S. 27 - 31; Ramrath, Festgabe Sandrock, 1995, S. 255, 269 f. ). (1 ) Ausschlaggebend für das Verständnis der Norm ist ihr Zusamme n- hang mit der Regelung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots für Han d- lungsgehilfen in den §§ 74 bis 75d HG B. Zwar sahen bereits die §§ 74 und 75 HGB in der Fassung des Gesetzes vom 10. Mai 1897 vor, dass nachvertragl i- che Wettbewerbsverbote unwirksam sind, soweit sie die Handlungsgehilfen in ihrem beruflichen Fortkommen unbillig beschränkten (RGBl. 1897, S. 235) . Di e- se Regelungen ermöglichten es den Prinzipalen jedoch, ohne Risiken w eit g e- fasste nachvertragliche Wettbewerbsverbote zu vereinbaren. Verbände der Handlungsgehilfen forderten deshalb vom Reichstag eine Neuregelung des Rechts der Konkurrenzklauseln. Dies führte zu einem Gesetzesentwurf, der als wesentliche Neuerung gegenüber der alten Regelung den Grundsatz der b e- zahlten Karenz enthielt. Die Möglichkeit von Sperrabreden unter Arbeitgebern war in dem Gesetzesentwurf jedoch zunächst nicht berücksichtigt worden. Da es sich für Prinzipale aufgedrängt hätte, die künftig für nachve rtragliche Wet t- 23 24 - 10 - bewerbsverbote vorgesehene Entschädigungspflicht mittels Sperrabreden zu umgehen, wurde n Stimmen laut , dem durch eine Regelung von Sperrabreden zu begegnen (vgl. hierzu Bericht der 12. Kommission über den Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der §§ 74, 75 und des § 76 Abs. 1 des Handelsgeset z- buchs, RT - Drucks. 1914, Anlage zu den stenographischen Berichten Band 303 Nr. 1387, S. 2803, 2847 ff.). Dies führte zur Einführung der Regelung des § 75f HGB durch das Gesetz vom 10. Juni 1914 (RGBl. 1914, S. 209), die in der Fo l- gezeit zwar redaktionell angepasst wurde, inhaltlich aber bis heute unverändert fortgilt. Durch die §§ 74 ff. HGB soll den Interessen des Arbeitnehmers an se i- nem beruflichen Fortkommen nach dem Ende des Anstellungsverhältnisses gegenüber dem Interesse des Unternehmers , sich durch Wettbewerbsverbote vor einer Abwanderung seines Personals zu Konkurrenzunternehmen zu schü t- zen, grundsätzlich der Vorrang eingeräumt werden (BGH, NJW 1974, 1282). Der Arbeitgeber, der ein Abwandern sein er Mitarbeiter verh indern will, soll mit ihnen ein Wettbewerbsverbot vereinbaren und dafür eine Karenzentschädigung zahlen. Eine Behinderung der Abwanderung der Mitarbeiter ohne Entschäd i- gungszahlungen an die Betroffenen durch Arbeitgeberabsprachen soll de mg e- genüber verhindert werden. Der Arbeitnehmer soll seinen Arbeitspl atz grun d- sätzlich frei wählen dü rf en . In diesem Zusammenhang kommt § 75f HGB die Funktion zu, eine Umgehung dieser Zielsetzung zu verhindern. Die gesetzlich normierte Unverbindlichkeit ein er Sperrabrede dient damit der Verwirklichung des durch Art. 12 Ab s. 1 GG geschützten Rechts des E inzelnen auf berufliche Selbstbestimmung (BGH, NJW 1974, 1282, 1283; BGH, Urteil vom 27. September 1983 VI ZR 294/81, BGHZ 88, 260, 265). 25 - 11 - (2) Dieser durch § 75f HGB bezweckte Schutz des Arbeitnehmers wird auch durch die Vereinbarung eines Abwerbeverbots zwischen Unternehmern im Allgemeinen in einem Ausmaß beeinträchtigt, dass es gerechtfertigt ist, eine derartige Vereinbarung dem Anwendungsbereich des § 75f HGB zu unterste l- len. Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, die Vereinbarung des Verbots von aktiven Abwerbemaßnahmen eines Unternehmers hinderten einen Arbeitnehmer nicht daran, sich aus eigenem Antrieb auf eine derartige Stelle zu b ewerben und seinen Arbeitsplatz zu wechseln (so aber Bauer/Diller in Festschrift Helm aaO S. 3, 6 f. ; Wolf, NZG 2004, 366, 368; Salger/Breitfeld, BB 2004, 2574, 2578; Hurek, Abwerbungs - und Einstellungsverbote im Arbeit s- vertrag aaO S. 111; Sahavi, Die Wirk samkeit nachvertraglicher Wettbewerb s- beschränkungen im englischen und deutschen Recht, 2005, S. 157 ; Diller in Henssler/Willemsen/Kalb aaO § 75f HGB Rn. 5). Neben der Möglichkeit eines Arbeitnehmers, sich aus eigenem Antrieb auf eine freie Stelle zu be werben, gehört es zur gängigen Praxis von Unte r- nehmern bei der Besetzung offener Stellen, Arbeitnehmer von sich aus oder unter Einschaltung von Personalberatern auf Stellenangebote anzusprechen (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2004 I ZR 221/01, BGHZ 158, 17 4 Direktan - sprache am Arbeitsplatz I; Urteil vom 9. Februar 2006 I ZR 73/02, GRUR 2006, 426 = WRP 2006, 577 Direktansprache am Arbeitsplatz II, Beschluss vom 13. Dezember 2007 I ZR 137/07, juris; Ernst, GRUR 2010, 963). Eine solche Abwerbung fremde r Mitarbeiter ist grundsätzlich erlaubt. Arbeitgeber haben keinen Anspruch darauf, dass der Bestand ihrer Mitarbeiter vor Konku r- renz geschützt wird. Als Folge des freien Wettbewerbs müssen es Arbeitgeber 26 27 28 - 12 - hinnehmen, dass Mitarbeiter abgeworben werden. Hierz u kann auch eine erste Kontaktaufnahme am Arbeitsplatz des Mitarbeiters zulässig sein. Das trägt dem Umstand Rechnung, dass ein Mitarbeiter ein Interesse daran hat, von Möglic h- keiten zu erfahren, wie er seine berufliche Situation durch einen Arbeitsplat z- we chsel verbessern oder verändern kann. Seine Freiheit, über sein berufliches Fortkommen nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses selbst zu bestimmen, vor allem den Arbeitsplatz frei zu wählen, wird durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt (vgl. BVerfGE 97, 169, 175) . Ein einfaches und wichtiges Informationsmittel dazu ist die für den A r- beitnehmer bestehende Chance, von einem möglichen neuen Arbeitgeber oder in dessen Auftrag durch einen Personalberater angesprochen werden zu kö n- nen (vgl. BGHZ 158, 174, 182 Dir ektansprache am Arbeitsplatz I). Ein Arbei t- nehmer, der bei einem Arbeitgeber beschäftigt ist, der mit anderen Unterne h- men ein Abwerbeverbot vereinbart hat, verliert die Möglichkeit, von dem konkr e- ten Anstellungsinteresse eines dieser anderen Unternehmen Ke nntnis zu erla n- gen und sich durch eine gezielte Ansprache eines interessierten Arbeitgebers beruflich zu verbessern, ohne dass der Arbeitnehmer hierfür eine Entschäd i- gung erhält. Das widerspricht dem Zweck des § 75f HGB. 3. Allerdings gibt es besondere Fallkonstellationen, in denen ein die B e- lange der betroffenen Arbeitnehmer überwiegendes Interesse der Arbeitgebe r- seite an einer gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Abwerbeverbots besteht. Auch der Unternehmer als Arbeitgeber hat ein durch Art. 2 Abs. 1, A rt. 12 Abs. 1 GG geschütztes Recht auf wirtschaftliche Betätigungsfreiheit. Das schließt das Recht des Unternehmers ein, in seinem Markterfolg nicht unve r- hältnismäßig eingeschränkt oder behindert zu werden (vgl. BVerfGE 97, 228, 253; BVerfG, NJWRR 2004, 1 710, 1711). Insofern ist § 75f HGB verfassung s- 29 30 - 13 - konform einschränkend auszulegen. In bestimmten Fällen sind Abwerbeverbote von dem nach dem Wortlaut weiten Anwendungsbereich des § 75f HGB daher auszunehmen und als einklagbar zu behandeln. a) Dies gilt zu nächst für alle die Fälle, in denen das Verhalten des a b- werbenden Arbeitgebers eine unlautere geschäftliche Handlung darstellt, deren Verbot nach den Vorschriften des UWG beansprucht werden kann. Gibt in e i- nem derartigen Fall der Verpflichtete eine strafbe wehrte Unterlassungserkl ä- rung ab, würde es zu widersprüchlichen Ergebnissen führen, wenn der aus e i- nem derartigen Vertragsstrafeversprechen Berechtigte Ansprüche hieraus w e- gen § 75f Satz 2 HGB gerichtlich nicht durchsetzen könnte. b) Nicht in den Anwe ndungsbereich des § 75f HGB fallen außerdem so l- che Vereinbarungen, bei denen das Abwerbeverbot nicht Hauptzweck ist, so n- dern bei denen es nur eine Nebenbestimmung darstellt, die einem besonderen Vertrauensverhältnis der Parteien oder einer besonderen Schut zbedürftigkeit einer der beiden vertragschließenden Seiten Rechnung trägt. Dient ein Abwe r- beverbot dem Schutz vor illoyaler Ausnutzung von Erkenntnissen, die im Ra h- men solcher Vertragsverhältnisse und ihrer Abwicklung gewonnen worden sind, besteht kein Gru nd, die gerichtliche Durchsetzbarkeit zu versagen. Zu dieser Fallgruppe gehören etwa Abwerbeverbote, die bei Risikopr ü- fungen vor dem Kauf von Unternehmen oder Unternehmensbeteiligungen ve r- einbart werden (sog. Due - Diligence - Prüfungen) und die vom Anwend ungsb e- reich des § 75f HGB auszunehmen sind. Eine vergleichbare Situation kann bei einer Abspaltung von Unternehmensteilen oder Konzerngesellschaften oder bei Vertriebsvereinbarungen zwischen selbständigen Unternehmen bestehen. Auch in diesen Fallkonstellat ionen kann die gerichtliche Durchsetzbarkeit von Abwe r- 31 32 33 - 14 - beverboten für eine reibungslose Vertragsabwicklung notwendig und eine ei n- schränkende Auslegung des § 75f HGB geboten sein. c) Damit stünde § 75f HGB der Durchsetzbarkeit der hier in Rede st e- henden Vereinbarung nicht von vornherein entgegen, weil die Feststellungen des Berufungsgerichts die Annahme rechtfertigen, dass zwischen den Parteien ein besonderes Vertrauensverhältnis im vorstehenden Sinne bestanden hat. Auch nach Herauslösung der Beklagten au s der Firmengruppe der Klägerin vertrieben die Parteien ihre Produkte auf der Grundlage des Kooperationsve r- trags zunächst gemeinsam, so dass beide Seiten die Einzelheiten des Mitarbe i- terstamms des jeweils anderen Unternehmens kannten. 4. Die Abwerbung der zwei Mitarbeiter der Klägerin, die im Jahr 2009 e r- folgt sein soll, fällt indes nicht mehr in den Zeitraum, für den ein Abwerbeverbot vorliegend längstens zulässig ist. Die Parteien haben sich zwar in § 12 Abs. 1 des Kooperationsvertrags verpflichtet, b is drei Jahre nach Beendigung der ve r- traglichen Zusammenarbeit keine Mitarbeiter des Vertragspartners abzuwerben. Ein solches Abwerbeverbot überschreitet aber den für derartige Abreden zulä s- sigen Zeitraum, der grundsätzlich zwei Jahre nach Beendigung der Z usa m- menarbeit nicht übersteigen darf. a) Ein trotz der Regelung des § 75f HGB gerichtlich durchsetzbares A b- werbeverbot kann die Mitarbeiter in ihrem beruflichen Fortkommen behindern . Eine solche Abrede findet ihre Rechtfertigung in dem besonderen Inter esse der Vertragspartner, sich vor einer vertragswidrigen Ausnutzung der den G e- schäftsbetrieb der anderen Partei betreffenden, aus der Vertragsbeziehung r e- sultierenden Kenntnisse zu schützen. Dieses Interesse besteht auch über das 34 35 36 - 15 - Ende der Vertragsbeziehun g hinaus, wird jedoch typischerweise mit zunehmen - dem Zeitablauf schwächer. b) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für vergleichbare Konstellationen anerkannt, dass ein Wettbewerbsverbot nicht länger als zwei Jah re nach Vertragsende wirks am sein kann. So verstößt ein über zwei Jahre hinausgehendes nachvertragliches Wett - bewerbsverbot für einen aus einer Sozietät von Angehörigen freier Berufe au s- geschiedenen Gesellschafter in zeitlicher Hinsicht gegen § 138 BGB, weil sich nach einem Ze itraum von zwei Jahren die während der Zugehörigkeit zur G e- sellschaft geknüpften Mandantenverbindungen typischerweise so gelöst haben, dass der ausgeschiedene Gesellschafter wie jeder andere Wettbewerber b e- handelt werden kann (BGH, Urteil vom 8. Mai 2000 II ZR 308/98, NJW 2000, 2584, 2585; Urteil vom 29. September 2003 II ZR 59/02, NJW 2004, 66; Urteil vom 18. Juli 2005 II ZR 159/03, NJW 2005, 3061, 3062). Die Frist von zwei Jahren ist auch für Wettbewerbsverbote in Form von Mandantenschutzklauseln al s zeitliche Grenze anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 1996 II ZR 286/94, NJWRR 1996, 741, 742). c) Für eine zeitliche Begrenzung der Durchsetzbarkeit von Abwerbeve r- boten auf maximal zwei Jahre sprechen auch die gesetzlichen Regelungen in § 7 4a Abs. 1 Satz 3 HGB und § 90a Abs. 1 Satz 2 HGB. Diese Vorschriften versagen einem zwischen einem Unternehmer und einem Handlungsgehilfen oder Handelsvertreter vereinbarten nachvertraglichen Wettbewerbsverbot die Wirksamkeit, das über einen Zeitraum von z wei Jahren nach Beendigung des jeweiligen Vertragsverhältnisses hinausgeht. Sie bringen die gesetzgeberische Wertung zum Ausdruck, dass die in einem Wettbewerbsverbot liegende Ei n- 37 38 39 - 16 - schränkung der Berufsfreiheit der hierdurch gebundenen Arbeitnehmer läng s- tens für einen solchen Zeitraum gerechtfertigt ist. Gleiches muss auch für Ve r- einbarungen zwischen Arbeitgebern in Form von Abwerbeverboten gelten, die für die hiervon betroffenen Arbeitnehmer vergleichbare Auswirkungen haben können. d) Ob in Ausnahmefällen ein schutzwürdiges Interesse eines Unterne h- mers an einem länger als zwei Jahre andauernden Abwerbeverbot bestehen kann, braucht nicht entschieden zu werden. Vorliegend ist ein solcher Ausna h- mefall jedenfalls nicht gegeben. Er folgt auch nicht daraus, dass sich die Kläg e- rin ebenfalls einer gleichen Beschränkung zugunsten der Beklagten unterwo r- fen hat. Nach einem Zeitablauf von zwei Jahren nach Ende der vertraglichen Zusammenarbeit kann hier keine Seite mehr ein berechtigtes Interesse an einer fortdauernden Beschränkung der Abwerbemöglichkeiten haben (vgl. BGH, NJWRR 1996, 741, 742). Die in Streit stehenden Abwerbungen sollen 2009 erfolgt sein, mithin im dritten Jahr nach dem Wirksamwerden der Kündigung des Kooperationsve r- trags der Parteien durch die Beklagte zum 31. Dezember 2006. Bei einer zulä s- sigen Maximaldauer des Abwerbeverbots von zwei Jahren war die Beklagte im Jahr 2009 nicht mehr zur Unterlassung von Abwerbungen verpflichtet. Sie hat aus diesem Grund auch nicht die mit der Klage geltend gemachten Vertrag s- strafen verwirkt. 40 41 - 17 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Büscher Pokrant Koch Löffler Schwonke Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 29.06.2010 - 307 O 365/09 - OLG Hamburg, Ents cheidung vom 31.10.2012 - 5 U 143/10 - 42
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