ECLI:DE:BGH:2016:030316UIZR245.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 245/14 Verkündet am: 3. März 2016 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 254 Abs. 2 Satz 1; ZPO § 13 9 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 a) Unterlässt der Versender bei Verbotsgut den Hinweis auf den die Obergren - ze übersteigenden Wert der Sendung, trägt er die Darlegungs - und Bewei s- last dafür, dass der unterlassene Hinweis für den Schadenseintritt nicht mitursächlic h gewesen ist. b) Durch den im Sitzungsprotokoll enthaltenen Hinweis allein, beigezogene Akten hätten vorgelegen und seien Gegenstand der mündlichen Verhand - lung gewesen, wird nicht deutlich, dass das Gericht in diesen Akten entha l- tene protokollierte Angab en eines Zeugen zum Zwecke des Urkundenb e- weises verwerten will. BGH, Urteil vom 3. März 2016 - I ZR 245/14 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 3. März 2016 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Prof. Dr. Koch und Feddersen für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 5. November 2014 au f- gehob en. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurüc k- verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist Transportversicherer der F . GmbH & Co. KG in K . (im Weiteren: Versicherungsnehmerin). Sie nimmt das beklagte Paketdienstunternehmen wegen des Verlusts von Transportgut aus von der Versicherungsnehmerin abgetretenem und übergegangenem Recht auf Schadensersatz in Anspruch. Darüber hinaus verlangt sie die Erstattung vorg e- richtlich angefallener Rechtsverfolgungskosten. Die Versicherungsnehmerin beauftragte die Beklagte im Juni 2008 mit dem Transport eines Messgeräts von einem in Österreich ansässigen Unte r- nehmen nach K . . Dem Beförderung svertrag lagen die Beför - 1 2 - 3 - derungsbedingungen der Beklagten (Stand: 2008) zugrunde, die unter anderem folgende Regelungen enthielten: 3. Beförderungsbedingungen 3.1 [Die Beklagte] befördert keine Waren, die nach Maßgabe der folgenden Absätze (i) bis (iv) vo m Transport ausgeschlossen sind. (ii) Der Wert eines Pakets darf den Gegenwert von 50.000 US - Dollar in der 3.3 Verweigerung und Einstellung der Beförderung (i) Sofern ein Paket einer der obigen Besc hränkungen oder Bedingungen n- ist, die Beförderung einstellen. Die österreichische Versenderin übergab einem Fahrer der Beklagten am 13. Juni 2008 das Transportbehältnis, in dem sich nach der Darstellung der Klägerin das Messgerät befand. Die Klägerin hat behauptet, das Transportbehältnis, ein Spezialkoffer im Wert von 750 Versicherungsnehm e- rin am 16. Juni 2008 geöffnet worden. Dabei hätten deren Mitarbeiter festg e- stellt, dass der Transportkoffer leer angeliefert worden sei. Der Wert des a b- handengekommenen Messgeräts habe zum Zeitpunkt der Übergabe an die B e- klagte 32.555 Die Beklagte hafte für den Verlust des Gutes unbeschränkt, da ihr ein qualifiziertes Verschulden anzulasten sei. Si e habe weder zum Verbleib des Gutes noch zu von ihr angestellten Nachforschungen etwas vortragen können. Dies lasse den Schluss auf eine grob mangelhafte Betriebsorganisation zu. Die Klägerin hat die Beklagte auf Zahlung von 32.555 Ers tattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.307,81 Anspruch genommen. 3 4 5 6 - 4 - Die Beklagte hat vor allem geltend gemacht, der Wert des angeblich an sie zur Beförderung übergebenen Messgeräts nebst Transportkoffer habe die G renze für Verbo tsgut von 50.000 US - Dollar gemäß ihren Beförderungsbedi n- gungen überschritten. Dieser Umstand führe zu einem vollständigen Haftung s- ausschluss. Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung de r weitergehenden Klage zur Zahlung von 32.030 verurteilt (LG Düsseldorf, Urteil vom 1. September 2011 - 31 O 47/09, juris) . Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Düsseldorf, Urteil vom 18. Juli 2012 - 18 U 201/11, juris) . Die gegen diese Entscheidung gerichtete R evision der Beklagten hat zur Zurückverweisung der Sache an d as Berufungsgericht geführt (BGH, Urteil vom 4. Juli 2013 - I ZR 156/12, TranspR 2014, 146 = VersR 2014, 603) . Das Berufungs gericht hat das Rechtsmittel der Beklagten nachfolgend erneut zurückg ewiesen . Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Z u- rückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf A b- weisung der Klage weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin könne von der Bek lagten aus übergegangenem Recht der Versicherungsnehmerin gemäß Art. 17 Abs. 1, Art. 29 CMR in Verbindung mit § 435 HGB Schadensersatz für den Verlust des Mess geräts in voller Höhe und ohne Kürzung des Anspruchs wegen eines Mitverschuldens der Versicherung snehmerin verlangen . Dazu hat es ausgeführt: 7 8 9 10 - 5 - Nach dem Revisionsurteil sei davon auszugehen, dass es sich bei dem Mess gerät um Verbotsgut im Sinne der Beförderungsbestimmungen der B e- klagten gehandelt habe, weil der Wert des Mess geräts einschließlich sein er Verpackung bei dem am Tag der Übernahme geltenden Wechselkurs der Eur o- päis chen Zentralbank von 1,5336 US - Dollar je Euro und einem anzunehme n- den Zeitwert von 32.780 von 50.271,41 US - Dollar die Verbotsgrenze überstiegen habe . Es lasse sich aber nicht feststellen, dass ein möglich es Mitverschulden der Versicherungsnehmerin für den Sch a- denseintritt kausal geworden sei, weil die Beklagte die Beförderung abgelehnt hätte, wenn ihr der die Verbotsgrenze übersteigende Wert der Sendu ng b e- kannt gewesen wäre. Der Mitarbeiter der Beklagten S . habe knapp vier Monate vor der Übergabe der streitgegenständlichen Sendung vor dem Lan d- gericht Düsseldorf in den beigezogenen und in der wiedereröffneten Berufung s- instanz zum Gegenstand der mün dlichen Verhandlung gemachten Verfahren 31 O 45/07 und 31 O 55/07 glaubhaft bekundet, dass die Abholfahrer der B e- klagten erst bei einem 50.000 - trale rückgefragt hätten. Sendungen mit einem Wert bis 50.000 n ohne Probleme transportiert worden. Bei einer Zusammenschau d ies er Angaben mit den Bekundungen des im zweiten Berufungsverfahren vernommenen Zeugen So . lasse sich nicht feststellen, dass die Beklagte die Übernahme der streitgegenständlichen Sendung abgelehnt hätte. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg . Sie führen zur erneuten Aufhebung des Berufungsurteils und zur noc h- maligen Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf der Grun d- lage der vom Be rufungsgericht im zweiten Berufungsverfahren getroffenen Feststellungen kann nicht angenommen werden, die Beklagte schulde der Kl ä- gerin aus von der Versicherungsnehmerin abgetretenem und übergegangenem Recht für den während ihrer Obhutszeit eingetretenen V erlust des Messgeräts 11 12 - 6 - gemäß Art. 17 Abs. 1, Art. 29 CMR in Verbindung mit § 435 HGB vollen Sch a- densersatz. 1. Die Revision rügt allerdings vergeblich , das zweite Berufungsurteil enthalte im Gegensatz zum ersten keine Beweiswürdigung zu dem von der B e- kla gten in beiden Vorinstanzen bestrittenen Umstand, dass das Paket bei der Versicherungsnehmerin leer angekommen sei, womit es hinsichtlich eines w e- sentlichen Teils des Streitstoffs an eine r Begründung fehle. Die Beklagte hat die Beurteilung im ersten Berufu ngsurteil, die Beklagte wende sich ohne Erfolg g e- gen die Feststellung des Landgerichts, der Transportkoffer sei bei der Empfä n- gerin ohne d as Mess gerät eingetroffen, im ersten Revisionsverfahren unbea n- standet gelassen. Das Berufungsgericht hat sich im zweit en Berufungsurteil in sachlicher Hinsicht allein noch mit der vom Senat im ersten Revisionsurteil als nicht richtig beurteilt angesehenen Frage befasst, ob die Haftung der Beklagten gemindert oder ausgeschlossen ist, weil es sich bei dem Messgerät um Ve r- bo tsgut gehandelt hat. Auf die Gesichtspunkte, deren Beurteilung der Senat im ersten Revisionsurteil als richtig bestätigt oder die Beklagte im ersten Revis i- onsverfahren nicht angegriffen hat, ist das Berufungsgericht im zweiten Ber u- fungsurteil dagegen nicht näher zurückgekommen. Da auch die Parteien in der wiedereröffneten Berufungsinstanz allein zu der Frage vorgetragen haben, ob die Haftung der Beklagten gemindert oder ausgeschlossen ist, weil es sich bei dem der Beklagten übergebenen Messgerät um Verbotsg ut gehandelt hat, konnte das Berufungsgericht im zweiten Berufungsurteil - wie geschehen - pa u- schal auf die Ausführungen im ersten Berufungsurteil Bezug nehmen, soweit die Beklagte diese Ausführungen nachfolgend nicht angegriffen oder der Senat deren Richt igkeit im ersten Revisionsurteil bestätigt hat. 2. Mit Recht wendet sich d ie Revision jedoch gegen die Beurteilung d e s Berufungsgericht s, die Beklagte habe darzulegen und zu beweisen, dass der Schaden nicht eingetreten wäre, wenn die Versicherungsnehmer in sie au f den 13 14 - 7 - Wert des Mess geräts hingewiesen hätte . Zwar obliegt es bei einem entspr e- chenden Sachvortrag des Anspruchstellers zur fehlenden Ursächlichkeit der unterlassenen Wertangabe nach der Rechtsprechung des Senats g rundsätz lich dem Frachtführer, dar zulegen und gegebenenfalls auch zu beweisen, dass der unterlassene Hinweis auf den ungewöhnlich hohen Wert des Gutes für den en t- standenen Schaden zumindest mitursächlich war (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2008 I ZR 205/06, TranspR 2008, 39 4 Rn. 20 = VersR 2009, 1428 ; Urteil vom 2. April 2009 - I ZR 16/07, TranspR 2009, 410 Rn. 32) . Abweichendes gilt j e- doch für Gut, das nach den in den Frachtvertrag einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Frachtführers von der Beförderung ausgeschlossen ist . Unter bleibt bei einem solchen Verbotsgut ein Hinweis auf den die Obe r- grenze übersteigenden Wert des Inhalts, ist davon auszugehen, dass der unte r- lassene Hinweis für den Schadenseintritt mitursächlich gewesen ist, weil der Frachtführer mit der Klausel zum Verbot sgut zu erkennen gegeben hat, unter die Regelung fallende Güter nicht zu befördern. Nach dem Vertragsinhalt wäre die Beklagte bei korrekter Wertangabe auch berechtigt gewesen, die Beförd e- rung zu verweigern (BGH, TranspR 2014, 146 Rn. 19 mwN). Macht der Ve r- sender bei einer solchen Sachverhaltskonstellation geltend, der Frachtführer hätte das Verbotsgut bei zutreffender Deklaration gleichwohl befördert, trifft den Versender die Beweislast. Danach hätte das Berufungsgericht der Klage bei der von ihm angenommen en Unerweislichkeit des Geschehensablaufs schon aus Rechtsgründen zumindest nicht im vollen Umfang stattgeben dürfen. 3. Mit Recht rügt die Revision weiterhin als verfahrensfehlerhaft, dass das Berufungsgericht die in zwei Verfahren vor dem Landgericht Düsseldorf vom dortigen Zeugen S . gemachten Aussagen im zweiten Berufungsurteil als Beweis gewürdigt hat. a) Das Berufungsgericht hat sich an der Feststellung, ein Mitverschulden der Versicherungsnehmerin sei für den eingetretenen Schaden ursächlic h g e- 15 16 - 8 - worden, gehindert ge sehen, weil es keinen Grund zu erkennen vermochte, weshalb es den Angaben des von ihm vernommenen Zeugen So . mehr Glauben schenken sollte als den als glaubhaft anzusehenden Bekundungen des S . . Es hat damit die aus den beide n von ihm beigezogenen Akten des Landgerichts Düsseldorf ersichtlichen protokollierten Aussagen des dort ve r- nommenen Zeugen S . auch im vorliegenden Verfahren verwertet. b) Die Aussagen des Zeugen S . in den Verfahren vor dem Landge - richt Düsseld orf 31 O 45/07 und 31 O 55/07 hat das Berufungsgericht unter Ve r letzung des rechtlichen Gehörs der Beklagten seiner Entscheidung zugru n- de gelegt. aa) Es ist bereits zweifelhaft, ob das Berufungsgericht die Aussagen des Zeugen S . im vorliegenden Verf ahren überhaupt heranziehen durfte. Dies setzte nach § 373 ZPO einen Beweisantritt einer der Parteien auf Vernehmung des Zeugen oder den Antrag auf Beiziehung der Akten zum Zwecke der Ve r- wertung im Wege des Urkundenbeweises voraus. Ausdrücklich hat keine der Parteien einen entsprechenden Antrag gestellt. Allerdings hat das Landgericht in seinem Urteil die Aussagen des Zeugen S . in jenen Verfahren angeführt und die Klägerin hat im zweiten Berufungsverfahren auf die Aussagen des Ze u- gen S . Bezug geno mmen. Ob dies für einen Beweisantrag zur Verneh - mung des Zeugen oder als Antrag auf Beiziehung der schriftlichen Zeugenau s- sagen zur Verwertung als Urkundenbeweis ausreicht, braucht nicht entschieden zu werden. bb) Die Revision macht zu Recht geltend, d ass das Berufungsgericht die Aussagen des Zeugen S . schon deshalb bei der Urteilsfindung nicht ver - werten durfte, weil es seine Absicht den Parteien nicht mitgeteilt hat, die beiden Akten des Landgerichts Düsseldorf wegen der darin enthaltenen protoko llierten Angaben des Zeugen S . zum Zwecke des Urkundenbeweises zu verwer - ten. Mit Verfügung vom 8. April 2014 ist der Zeugen So . im zweiten Beru - 17 18 19 - 9 - fungsverfahren vom Vorsitzenden vorbereitend geladen worden. Dieser Zeuge ist aufgrund des in der mün dlichen Verhandlung vom 10. September 2014 ve r- kündeten Beweisbeschlusses zu dem Beweisthema: "Lehnt die Beklagte die Beförderung eines Paketes ab, wenn ihr bekannt wird, dass dessen Inhalt den Wert von 50.000 US - Dollar übersteigt?" vernommen worden. Einen Hinweis auf die Beiziehung der Akten des Landgerichts Düsseldorf zur Verwertung der Au s- sage des Zeugen S . hat das Berufungsgericht nicht erteilt. Es ist schon nicht ersichtlich, auf welchem Weg die Akten des Landgerichts Düsseldorf 31 O 45/07 und 31 O 55/07, die in der vorliegenden Sache weder Gegenstand der Verhandlung vor dem Landgericht noch Gegenstand der Verhandlung vor dem Oberlandesgericht im ersten Berufungsverfahren waren und die auch nicht im ersten Revisionsverfahren zum Bundesgerichtshof ge langt sind, im zweiten Berufungsverfahren vor der Verhandlung am 10. September 2014 zu den in der vorliegenden Sache geführten Akten gelangt sind. Aus dem im Sitzungsprotokoll im Anschluss an die Vernehmung des Zeugen So . enthaltenen Hinweis, die be iden Akten hätten vorgelegen und seien Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen, war die Möglichkeit einer Beiziehung der Akten zur Verwertung der Zeugenaussage S . im We - ge des Urkundenbeweises für die Beklagte nicht zu erkennen. Aus deren Sicht lag es vielmehr nahe, dass das Berufungsgericht die Akten des Landgerichts Düsseldorf beigezogen hatte, um dem Zeugen So . anhand der darin ent - haltenen protokollierten Angaben des Zeugen S . - wie geschehen Vorhal - te machen zu können. Das Be rufungsgericht hätte bei diesen Gegebenheiten seine Absicht, die beigezogenen Akten zu Beweiszwecken zu verwerten, im zweiten Berufung s- verfahren zur Gewährung des rechtlichen Gehörs der Beklagten gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 ZPO spätestens in der m ündlichen Verhandlung vom 10. September 2014 erkennbar machen müssen. 20 21 - 10 - Die Revision hat geltend gemacht, die Beklagte hätte nach ihrem Vortrag einer solchen Verwertung ausdrücklich widersprochen. Außerdem hätte sie d a- nach beantragt, den Zeugen S . zu m Beweis dafür zu vernehmen, dass sich die von ihm vor dem Landgericht Düsseldorf geschilderte Handhabung über eine interne Wertgrenze bei der Beklagten in Höhe von 50.000 56.000 sondern allein auf Deutschland bezogen habe, und dass diese Handhabung zudem im Zeitpunkt der Aufgabe des Pakets im Juni 2008 nicht mehr aktuell gewesen sei. Diesem Beweisantrag hätte das Berufungsgericht nachgehen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Novembe r 1982 VI ZR 78/81, NJW 1983, 999, 1000; Huber in Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl., § 373 Rn. 4). cc) Dieser Verfahrensfehler des Berufungsgerichts ist nicht nachfolgend gemäß § 295 ZPO geheilt worden. Er ist erst durch das Urteil selbst erkennbar geword en. In einem solchen Fall ist kein Raum für eine Heilung des Mangels nach § 295 ZPO, weil die betroffene Partei keine Möglichkeit hatte, den Fehler zur rügen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 2010 I ZR 190/08, TranspR 2011, 244 Rn. 11 = NJWRR 2011, 569; Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 295 Rn. 42). dd) Nach den Darlegungen der Revision ist davon auszugehen, dass die von ihr angegriffene Entscheidung des Berufungsgerichts auf dem vorstehend festgestellten Rechtsverstoß beruht. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht den Beweiswert der von ihm nur im Wege des Urkundenbeweises zu verwertenden Bekundung des in den beiden Verfahren vor dem Landgericht Düsseldorf ve r- nommenen Zeugen S . bei seiner Beweiswürdigung überschä tzt hat und die Sache bei zutreffender Bewertung abweichend entschieden hätte. Einem U r- kundenbeweis kann ein geringerer Beweiswert zukommen als einem entspr e- chenden unmittelbaren Zeugenbeweis (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 1995 22 23 24 25 - 11 - VI ZR 233/94, NJW 1995, 2 856, 2857; Urteil vom 30. November 1999 VI ZR 207/98, NJW 2000, 1420, 1421). Die im angefochtenen Urteil gemac h- ten Ausführungen lassen nicht erkennen, dass das Berufungsgericht diesen Gesichtspunkt bei seiner Beweiswürdigung berücksichtigt hat. Ebenso we nig ist auszuschließen, dass eine Vernehmung des Zeugen S . , die das Beru - fungsgericht nach einer den oben dargestellten Erfordernissen entsprechenden Unterrichtung der Beklagten in der Berufungsverhandlung auf einen entspr e- chenden Antrag hätte durchfü hren müssen, ergeben hätte, dass sich die B e- kundungen dieses Zeugen in den beiden Verfahren vor dem Landgericht Dü s- seldorf nicht auf Österreich wo das fragliche Paket aufgegeben worden war und nicht auf den Zeitpunkt der Aufgabe des Pakets im Juni 2008 bezogen. 4. Das mit der Revision angefochtene Urteil kann nach den vorstehenden Ausführungen nicht aus den vom Berufungsgericht angenommenen Gründen und im Übrigen auch nicht gemäß § 561 ZPO aus anderen Gründen Bestand haben. Es ist deshalb aufzuheben. Der Berufungssenat hat in dem vorliegend angefochtenen Urteil zwar unter anderem ausgeführt, dass er dasjenige, was der Zeuge S . seinerzeit in den beiden Verfahren vor dem Landgericht Düs - seldorf glaubhaft bekundet habe, in der Folgezeit auch als gerichtsbekannt a n- gesehen habe. In der vorliegenden Sache ist er aber nicht (mehr) von einer so l- chen Gerichtskundigkeit ausgegangen, da es sonst der von ihm vorgenomm e- nen Beweisaufnahme nicht bedur ft hätte (§ 291 ZPO). Im Übrigen ist nicht e r- sichtlich und vom Berufungsgericht nicht angeführt, aus welchen Umständen sich eine Gerichtskundigkeit im Sinne von § 291 ZPO ergeben soll. 5. Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie an das B er u- fungsgericht zurückzuverweisen, das auch über die Kosten der Revision zu entscheiden haben wird (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 26 27 - 12 - 6. Der Senat weist auf Folgendes hin: Das Berufungsgericht hat Bedenken gegen den Mitverschuldenseinwand unter zwei weiteren Gesichtspunkten geäußert, die es letztlich aber offengela s- sen hat. Diese Bedenken greifen nicht durch. a) Nach Ansicht des Berufungsgerichts erscheint ein Mitverschulden g e- nerell zweifelhaft in den Fällen, in denen sich der Wechselkurs zwischen der Fer tigstellung der Sendung und deren Übergabe derart ändert, dass die Wer t- grenze erst zum Zeitpunkt der Übergabe überschritten ist. Darauf kommt es anders als das Berufungsgericht gemeint hat nicht an. Der Senat hat in dem ersten Revisionsurteil als maßge blichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob die Wertgrenze für Verbotsgut überschritten ist, auf die Übergabe des Gutes zur Beförderung abgestellt (BGH, TranspR 2014, 146 Rn. 29). Der Zeitpunkt der Fertigstellung der Sendung ist danach nicht entsch eidend. Im Übrigen hat das Berufungsgericht selbst festgestellt, dass es im Streitfall auf diesen G e- sichtspunkt schon deshalb nicht ankommt, weil auch an den Vortagen die Ve r- botsgrenze wertmäßig überschritten war. b) Das Berufungsgericht hat weiter gege n ein Mitverschulden der Vers i- cherungsnehmerin Bedenken erhoben, weil der Zeitwert des Beförderungsg u- tes erst durch ein Sachverständigengutachten ermittelt werden musste. Auch diesem Gesichtspunkt steht vorliegend der Mitverschuldenseinwand nicht en t- gegen. Der Anschaffungspreis des Messarms im Dezember 2006 lag mit 28 29 30 31 - 13 - 39.190 daher damit rechnen, dass auch bei Übergabe des Gutes zum Transport Ve r- botsgut vorlag. Büscher Schaffert Kirchhoff K och Feddersen Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 01.09.2011 - 31 O 47/09 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.11.2014 - I - 18 U 201/11 -
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