BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 245/99 Verkündet am: 11. Juli 2002 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 28. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, P o krant und Dr. Schaffert fr Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesg e - richts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 2. September 1999 wird auf K o - sten der Beklagten zurckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist Inhaberin der fr Arzneimittel eingetragenen Marke " Berotec", unter der sie gegenwärtig in Deutschland Inhalatoren in den Verpa k - kungsgrößen N 1 (1x10 ml) und N 2 (2x10 ml) ve r treibt. Die Beklagte hat aus Frankreich Inhalatoren importiert, die dort unter der Bezeichnung " Berotec 200" in der Packungsgröße N 1 auf den Markt gebracht werden, sie in von ihr selbst hergestellte mit der Marke " Berotec 200" verseh e - ne Verpackungen der Größe N 2 und N 3 umgepackt und in Deutschland ve r - trieben. - 3 - Die Klgerin sieht darin eine Markenverletzung. Sie hat beantragt, 1. der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, das Arzneimittel " Berotec 200" in (nachfolgend abgebildeten) Verpa k - kungen (Doppelpackung und 3er-Packung) anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder anbieten und/oder vertreiben zu lassen und/oder solche Verpackungen zum Zwecke des Inverkehrbringens zu besi t - zen; 2. festzustellen, daû die Beklagte verpflichtet ist, der Klgerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus Handlungen gemû Ziffer 1. entstanden ist und noch entstehen wird; 3. die Beklagte zu verurteilen, der Klgerin Auskunft zu erteilen ber den Umfang der Handlungen gemû Ziffer 1. durch Vorlage eines chr o - nologisch geordneten Verzeichnisses, aus dem sich ergeben muû: Lieferzeitpunkt, Liefermenge, Abgabepreis gegenber allen etwaigen gewerblichen Abnehmern sowie der bei Auskunftserteilung vorhand e - ne Bestand der gemû Ziffer 1. verpackten Ware und sonstiger g e - mû Ziffer 1. gekennzeichneter Verpackungsmaterial i en; 4. die Beklagte zu verurteilen, die in ihrem Besitz oder Eigentum befin d - lichen Verpackungsmittel an einen von der Klgerin zu bestimmenden Gerichtsvollzieher, der nach § 758 ZPO verfahren darf, zum Zwecke der Vernichtung herau s zugeben. Die Beklagte ist dem entgegengetreten. - 4 - Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemû verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der Revision, deren Zurckweisung die Klgerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht hat in den angegriffenen Handlungen der B e - klagten eine Markenverletzung gesehen, die die geltend gemachten Ansprche auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Ve r nichtung auslse. Hierzu hat es ausgefhrt: Das angegriffene Verhalten sei unbeschadet einer gemeinschaftsrechtl i - chen Erschpfung des Markenrechts oder eines Verstoûes gegen (jetzt) Art. 28, 30 EG eine Markenverletzung im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Eine Erschpfung des Markenrechts sei nicht eingetreten, weil sich die Markeninhaberin der Benutzung ihrer Marke aus berechtigten Grnden wide r - setzen drfe. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europischen Gemeinschaften gehre zu den notwendigen Voraussetzungen fr den Eintritt der Erschpfung, daû das Umpacken in eine neue uûere Verpackung erfo r - derlich sei, um das Arzneimittel im Einfuhrland vertreiben zu knnen. Sei es dem Parallelimporteur mglich, eine im Einfuhrmitgliedstaat vertriebsfhige Packung zu schaffen, indem er auf der Originalpackung neue Etiketten anbri n - - 5 - ge, knne sich der Markeninhaber weitergehenden Maûnahmen, wie sie in e i - ner neuen uûeren Verpackung lgen, widersetzen. Hieraus sei der Grundsatz zu entnehmen, daû der Parallelimporteur gehalten sei, so wenig wie mglich in das Kennzeichnungsrecht des Markeninhabers einzugreifen. Das Umpacken in die neue uûere Verpackung " Berotec 200" zu Pa k - kungsgrûen N 2 und N 3 sei nicht erforderlich, weil die Originalpackungen sich unbedenklich zu Doppel- oder Dreier-Packungen bndeln lieûen. Hiermit habe sich die Klgerin einverstanden erklrt, sofern dabei ihre Belange g e - wahrt blieben. Eine derartige Bndelung sei nicht "unordentlich". Eine neu he r - gestellte Verpackung mge in gewisser Hinsicht ansprechender sein. Das e r - hebliche wirtschaftliche Interesse der Beklagten, sich mit einer solchen Ve r - packung als Vertriebsunternehmen besser darstellen zu knnen, sei gege n - ber den Interessen des Markeninhabers nicht vorrangig, es betreffe nicht den der Beklagten zu gewhrle i stenden freien Warenverkehr als solchen. Neben dem Unterlassungsanspruch seien auch die Ansprche auf Fes t - stellung der Schadensersatzpflicht, Auskunftserteilung sowie der Anspruch auf Vernichtung des Verpackungsmaterials gegeben. Es sei wahrscheinlich, daû der Klgerin durch den Vertrieb des Arzneimittels in den neu hergestellten Verpackungen ein Schaden entstanden sei. Die Meinung der Beklagten, nur im Fall echter Herkunftstuschungen seien markenrechtliche Sekundransprche gegeben, habe im Gesetz keinen Ausdruck gefunden. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. - 6 - 1. Die Rge, das Berufungsgericht habe gegen § 543 Abs. 2 ZPO a.F. verstoûen, indem es den Tatbestand des Berufungsurteils so kurz gefaût habe, daû ihm der zugrundeliegende Streitstoff nicht entnommen werden knne, bleibt ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Tatbestand in zulssiger We i - se auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen und sich im brigen in den Entscheidungsgrnden mit dem Vortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz in einer Weise auseinandergesetzt, daû der Streitstoff fr das Revisionsgericht ohne weiteres erkennbar ist. 2. Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Z u - stimmung des Markeninhabers im geschftlichen Verkehr ein mit einer Marke identisches Zeichen fr Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, fr die die Marke Schutz genieût. Diesen gesetzlichen Tatbestand verwirklicht die Beklagte dadurch, daû sie das importierte Prparat " Berotec 200" nach der Vornahme bestimmter Vernderungen, insbesondere nach dem Umpacken in neu hergestellte uûere Verpackungskartons, als " Berotec 200" in den Pa k - kungsgrûen N 2 und N 3 ve r treibt (§ 14 Abs. 3 Nr. 1 und 2 MarkenG). Der markenrechtliche Schutz greift allerdings nicht durch, wenn das Markenrecht erschpft ist (§ 24 Abs. 1 MarkenG). Das hat das Berufungsg e - richt rechtsfehlerfrei verneint. a) Die Bestimmung des § 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden Regelung in Art. 7 MarkenRL. Die hierzu ergangene Rechtsprechung des G e - richtshofs der Europischen Gemeinschaften ist deshalb zur Auslegung des § 24 MarkenG heranzuziehen (BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 89/98, GRUR 2001, 422, 423 = WRP 2001, 549 - ZOCOR; Urt. v. 29.3.2001 - I ZR 263/98, GRUR 2002, 57, 58 = WRP 2001, 1326 - Adalat). - 7 - In der Entscheidung " Bristol-Myers Squibb" hat der Gerichtshof dem Re- oder Parallelimporteur von Arzneimitteln unter bestimmten Voraussetzungen zugestanden, die Ware um- oder neu zu verpacken und anschlieûend in den Verkehr zu bringen (EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - verb. Rs. C-427/93, C-429/93 und C-436/93, Slg. 1996, I-3457 = GRUR Int. 1996, 1144 = WRP 1996, 880; vgl. auch EuGH, Urt. v. 12.10.1999 - Rs. C-379/97, Slg. 1999, I-6927, 6964 Tz. 27, 28 = WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn). Danach ist der Eintritt der Erschpfung des Rechts aus der Marke nur fr solche bestimmten Waren (vgl. EuGH, Urt. v. 1.7.1999 - Rs. C-173/98, Slg. 1999, I-4103 Tz. 20 = GRUR Int. 1999, 870 = WRP 1999, 803 - Docksides/ Sebago) anzunehmen, die vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung "unter dieser Marke" in der G e - meinschaft in den Verkehr gebracht worden sind und bei denen fnf Bedingu n - gen, die kumulativ erfllt sein mssen, gegeben sind: (1) Die Geltendmachung der Rechte aus der Marke dient nicht einer knstlichen Abschottung der Mr k - te. (2) Der Originalzustand des Arzneimittels, zum Beispiel in einem Bliste r - streifen, wird von den Vernderungen, die der Importeur oder sein Lieferant vornimmt, nicht berhrt, was auch mittelbar dadurch geschehen kann, daû ein neuer Beipackzettel lckenhaft ist oder unrichtige Angaben enthlt. (3) Auf der Verpackung mssen sowohl das die Umverpackung vornehmende Unterne h - men als auch der Hersteller genannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimittel darf nicht so aufgemacht sein, daû der Ruf der Marke geschdigt wird. (5) Der Importeur muû den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern. Diese z u - letzt genannte Voraussetzung soll den Markeninhaber in die Lage versetzen nachzuprfen, ob die vom Gerichtshof der Europischen Gemeinschaften im brigen aufgestellten Voraussetzungen einer Erschpfung vorliegen oder nicht (vgl. BGH GRUR 2001, 422, 423 - ZOCOR; BGH GRUR 2002, 57, 58 - Adalat). - 8 - b) Das Berufungsgericht hat eine knstliche Abschottung der Mrkte durch die Klgerin verneint. Ob eine solche vorliegt, beurteilt sich, wie das B e - rufungsgericht zutreffend angenommen hat, nach objektiven Kriterien und nicht danach, ob der Parallelimporteur eine darauf gerichtete Absicht des Markeni n - habers nachweist (BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99 - Zantac/ Zantic, Umdr. S. 13; EuGH Slg. 1996, I-3457 Tz. 57 - Bristol-Myers Squibb; vgl. auch EuGH Slg. 1999, I-6927, 6968 Tz. 39, 41 - Pharmacia & Upjohn). Dabei ist zu unte r - suchen, ob im Zeitpunkt des Vertriebs bestehende Umstnde den Paralleli m - porteur objektiv dazu zwingen, eine neue uûere Verpackung zu verwenden, um die betreffende Ware im Einfuhrmitgliedstaat in den Verkehr bringen zu knnen. c) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Ber u - fungsgerichts, ein Umpacken in neue Kartons der Grûen N 2 und N 3 sei zum Vertrieb im Inland nicht erforderlich. aa) Hier kann die Erforderlichkeit zwar nicht schon unter Hinweis darauf verneint werden, daû der Beklagten bereits mit der Packungsgrûe N 1, die es auch in Frankreich gibt, ein ausreichender Zutritt zum deutschen Markt erffnet sei. Denn es lge eine unzulssige Abschottung der Mrkte vor, wenn der I m - porteur die Ware nur auf einem beschrnkten Marktsegment vertreiben drfte (vgl. EuGH Slg. 1996, I-3457, 3535 Tz. 54 - Bristol-Myers Squibb; Schluûan- trge des Generalanwalts Francis G. Jacobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp & Dohme ./. Paranova und C-143/00 - Boehringer I n - gelheim ./. Swingward u.a., Tz. 116). - 9 - Entgegen der Ansicht der Revision fhrt der Umstand, daû es die Pa k - kungsgrûen N 2 und N 3 im Ausfuhrstaat Frankreich nicht gibt, aber auch nicht schon dazu, daû die Herstellung neuer uûerer Verpackungen fr diese Verpackungsgrûen jedenfalls als notwendig anzusehen wre. Dies hngt vielmehr davon ab, ob und inwieweit die importierten Arzneimittel durch wen i - ger einschneidende Maûnahmen in Deutschland verkehrsfhig gemacht we r - den k n nen. bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, daû in Deutschland ve r - kehrs- und vertriebsfhige Packungsgrûen N 2 und N 3 ohne weiteres durch ein Bndeln und das Aufbringen neuer Etiketten geschaffen werden knnen (BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99 - Zantac/ Zantic, Umdr. S. 16; vgl. EuGH Slg. 1996, I -3457, 3535 Tz. 55 - Bristol-Myers Squibb; Schluûantrge des G e - neralanwalts Francis G. Jacobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp & Dohme ./. Paranova und C-143/00 - Boehringer Ingelheim ./. Swingward u.a., Tz. 111). Das Berufungsgericht hat dazu ausgefhrt, daû derartige Bndelpa k - kungen in einer Weise gestaltet werden knnten, daû der Beklagten die Ve r - triebsmglichkeit verbleibe, eine eventuell geringere Akzeptanz betreffe nicht den freien Marktzutritt als solchen. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Das Umpacken in neu hergestellte Kartons kann nicht schon dann als erforderlich im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europischen Gemeinschaften angesehen werden, wenn aufgrund bloûer Vorlieben der Ve r - braucher neue Verpackungen des Parallellimporteurs hufiger verkauft werden als Bndelpackungen (vgl. Schluûantrge des Generalanwalts Francis G. J a - - 10 - cobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp & Dohme ./. Paranova und C-143/00 - Boehringer Ingelheim ./. Swingward u.a., Tz. 110). Allein in dem Fall, daû die Abneigung der Verbraucher gegen Bndelpacku n - gen derart ausgeprgt und weit verbreitet ist, daû sie sich beispielsweise auch auf die Verschreibungspraktiken der Ärzte oder die Einkaufspraktiken der Apotheken auswirkt und ein tatschlicher Zugang des Parallelimporteurs zum Markt deshalb nicht gewhrleistet ist, kann das Umpacken in neu hergestellte Kartons als objektiv erforderlich angesehen werden (vgl. Schluûantrge des Generalanwalts Francis G. Jacobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp & Dohme ./. Paranova und C-143/00 - Boehringer Ingelheim ./. Swingward u.a., Tz. 110; ebenso jetzt: EuGH, Urt. v. 23.4.2002 - Rs. C-443/99 und C-143/00, WRP 2002, 673 und 666 unter Anknpfung an die Argumentat i - on des Generala n walts Jacobs). Insoweit ist das Berufungsgericht in nicht zu beanstandender tatrichterl i - cher Wrdigung des Sachverhalts davon ausgegangen, daû das Interesse der Beklagten an dem Vertrieb der Arzneimittel in neu hergestellten Kartons vor allem in der besseren Darstellungsmglichkeit einschlieûlich der Beifgung des eigenen Firmenlogos und besonderer Farb- und Formgestaltungen des neuen Umkartons liege, nicht aber den Marktzugang der Beklagten als solchen b e - treffe. 3. Ohne Erfolg macht die Revision gegenber der Verurteilung zur Au s - kunftserteilung und der Feststellung der Schadensersatzpflicht geltend, ein durch die Markenverletzung adquat kausaler Schaden knne der Klgerin nicht entstanden sein. Das trifft nicht zu. Die Klgerin kann wegen der erfolgten und vom Berufungsgericht unangefochten fr fahrlssig erachteten Marke n - verletzung durch die Beklagte Schadensersatz verlangen. Das Berufungsg e - - 11 - richt hat auch rechtsfehlerfrei angenommen, daû ein Schadenseintritt wah r - scheinlich sei. Anhaltspunkte dafr, daû ein Schaden durch die angegriffene Markenverletzung nicht entstanden sei, sind von der Revision nicht dargetan und auch sonst nicht ersichtlich. Das reicht aus, um die Feststellung der Sch a - densersatzpflicht zu treffen und die Beklagte, wie geschehen, zur Au s - kunftserteilung zu veru r teilen. 4. Gegen die Verurteilung betreffend die Vernichtung des Verpackung s - materials (§ 18 MarkenG) wendet sich die Revision nicht mit eigenen Rgen. Rechtsfehler sind auch insoweit nicht zu erkennen. Insbesondere begegnet die Verurteilung zur Vernichtung lediglich des Verpackungsmaterials und nicht (auch) der importierten Arzneimittel unter dem Gesichtspunkt der Verhltni s - mûigkeit keinen durchgreifenden B e denken . - 12 - III. Demnach war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurckzuweisen. Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck Pokrant Schaffert
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