BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 246/02 Verk374ndet am: 21. M344rz 2007 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja DIESEL II MarkenG 247 14 Abs. 2 und 3 Die ungebrochene Durchfuhr von Waren, die im Ausland mit einer im Inland gesch374tzten Marke gekennzeichnet worden sind, durch das Gebiet der Bundes-republik Deutschland stellt als solche keine Verletzung der inl344ndischen Marke dar (im Anschluss an EuGH, Urt. v 9.11.2006 - C-281/05, GRUR 2007, 146 - Montex Holdings/Diesel). BGH, Urt. v. 21. M344rz 2007 - I ZR 246/02 - OLG Dresden LG Leipzig - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 21. M344rz 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 9. Juli 2002 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Leipzig - 2. Kammer f374r Handelssachen - vom 7. Dezember 2001 abge344ndert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Kl344gerin auferlegt. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Kl344gerin ist Inhaberin der IR-Marke Nr. 608 499 "DIESEL", die mit Priorit344t vom 4. Oktober 1993 Schutz in Deutschland und Polen u.a. f374r die Wa-ren der Klasse 25 "V352tements, chaussures, chapellerie" genie337t. Weiter ist sie Inhaberin der mit Priorit344t vom 16. Februar 1982 ebenfalls in der Warenklas-se 25 u.a. f374r "Pantalons, chemises" und mit Schutzwirkung f374r Deutschland eingetragenen IR-Marke Nr. 467 393 "DIESEL". Die Kl344gerin ist au337erdem In-haberin der polnischen Marke Nr. 73457 "DIESEL" mit Priorit344t vom 20. Juni 1991, ebenfalls eingetragen f374r Waren der Klasse 25, u.a. f374r "Kleidung, Schu-he, Kopfbedeckung". Die Beklagte vertreibt in Irland unter der Bezeichnung "Diesel" Jeansho-sen. Sie stellt diese Kleidungsst374cke her, indem sie die einzelnen Teile ein-schlie337lich der Kennzeichnungsmittel im Wege des Zollverschlussverfahrens nach Polen bringt, dort zusammenn344hen l344sst und die fertigen Hosen anschlie-337end nach Irland zur374ckf374hrt. In Irland hat die Kl344gerin f374r das Zeichen keinen Schutz. 2 Am 31. Dezember 2000 hielt das Hauptzollamt L366bau - Zollamt Zittau - eine f374r die Beklagte bestimmte Warenlieferung von 5.076 Damenhosen, ver-sehen mit der Bezeichnung "Diesel", zur374ck, die eine ungarische Spedition per Lkw von dem polnischen Fertigungsbetrieb 374ber deutsches Gebiet zur Beklag-ten nach Irland bringen sollte. Die Hosen sollten in einem durchgehenden Ver-sandverfahren vom polnischen Zollamt Legnica bis zur Bestimmungszollstelle in Dublin bef366rdert werden, wobei sie mit einem vom polnischen Zollamt angeleg-ten Raumverschluss (Zollplombe) am Bef366rderungsmittel gegen etwaige Ent- 3 - 4 - nahme w344hrend des Versandverfahrens gesichert waren. Die Beklagte erhob gegen die Anordnung der Beschlagnahme ihrer Waren Widerspruch. 4 Die Kl344gerin ist der Auffassung, die Durchfuhr stelle eine Verletzungs-handlung i.S. von 247 14 MarkenG dar, weil die Gefahr bestehe, dass die Waren im Durchfuhrland rechtswidrig in Verkehr gelangen k366nnten. Die Kl344gerin hat beantragt, der Beklagten die Durchfuhr von Beklei-dungsst374cken, die mit der Bezeichnung "Diesel" versehen sind, durch das Ge-biet der Bundesrepublik Deutschland zu verbieten. Ferner hat sie die Beklagte auf Auskunftserteilung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Vernichtung der beschlagnahmten Hosen in Anspruch genommen. 5 Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, die blo337e Durchfuhr von Waren sei nur bei Vorliegen besonderer Umst344nde eine markenrechtlich relevante Verletzungshandlung. An solchen Umst344nden fehle es hier jedoch. 6 Das Landgericht hat die Beklagte antragsgem344337 verurteilt. 7 Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. 8 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zur374ck-weisung die Kl344gerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungs-antrag weiter. 9 Durch Beschluss vom 2. Juni 2005 hat der Senat dem Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorge-legt (GRUR 2005, 768 = WRP 2005, 1011 - DIESEL I): 10 - 5 - a) Gew344hrt die eingetragene Marke ihrem Inhaber das Recht, die Durchfuhr von Waren mit dem Zeichen zu verbieten? b) Bejahendenfalls: Kann sich eine besondere Beurteilung daraus ergeben, dass das Zeichen im Bestimmungsland keinen Schutz genie337t? c) Ist - im Falle der Bejahung von Frage a) und unabh344ngig von der Beantwor-tung der Frage zu b) - danach zu unterscheiden, ob die f374r einen Mitglied-staat bestimmte Ware aus einem Mitgliedstaat, aus einem assoziierten Staat oder aus einem Drittstaat stammt? Kommt es dabei darauf an, ob die Ware im Ursprungsland rechtm344337ig oder unter Verletzung eines dort bestehenden Kennzeichenrechts des Markeninhabers hergestellt worden ist? Der Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften hat hier374ber durch Urteil vom 9. November 2006 - C-281/05, GRUR 2007, 146 - Montex Holdings/ Diesel wie folgt entschieden: 11 1. Artikel 5 Abs344tze 1 und 3 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitglied-staaten 374ber die Marken ist dahin auszulegen, dass der Inhaber einer Marke die Durchfuhr von mit der Marke versehenen Waren, die auf dem Weg in ei-nen Mitgliedstaat, in dem die Marke nicht gesch374tzt ist, hier Irland, in das ex-terne Versandverfahren 374berf374hrt werden, durch einen anderen Mitglied-staat, in dem diese Marke Schutz genie337t, hier die Bundesrepublik Deutsch-land, nur verbieten kann, wenn diese Waren Gegenstand der Handlung ei-nes Dritten sind, die vorgenommen wird, w344hrend f374r die Waren das externe Versandverfahren gilt, und die notwendig das Inverkehrbringen in diesem Durchfuhrmitgliedstaat bedeutet. 2. Dabei kommt es grunds344tzlich weder darauf an, ob die f374r einen Mitglied-staat bestimmte Ware aus einem assoziierten Staat oder einem Drittstaat stammt, noch darauf, ob die Ware im Ursprungsland rechtm344337ig oder unter Verletzung eines dort bestehenden Kennzeichenrechts des Markeninhabers hergestellt worden ist. - 6 - Entscheidungsgr374nde: 12 I. Das Berufungsgericht hat Anspr374che der Kl344gerin gem344337 247 14 Abs. 5 i.V. mit Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 und 6, 247247 18, 19 Abs. 5 MarkenG i.V. mit 247 242 BGB sowie gem344337 247 683 BGB bejaht. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: Auch die "blo337e Durchfuhr" werde regelm344337ig von 247 14 MarkenG erfasst. Wie bereits der Wortlaut von 247 14 Abs. 3 MarkenG ("insbesondere") zeige, soll-ten die Verletzungshandlungen in dieser Vorschrift nicht abschlie337end aufge-f374hrt werden. Das Schutzinteresse des Rechtsinhabers erfordere es, auch die reine Durchfuhr als Regelfall einer Verletzung anzuerkennen. Es bestehe die Gefahr, dass die der Durchfuhr unterliegende Ware "rechtswidrig" im Inland verbleibe und dort "rechtswidrig" vertrieben werde. Nicht erforderlich sei, dass dies auf rechtswidrigem Verhalten desjenigen beruhe, der die Durchfuhr vor-nehme. Auch durch "weisungswidrige" Handlungen des Spediteurs oder eines anderen Auftragnehmers k366nne es zum Verbleib sowie zum Vertrieb im Inland und damit zur Verletzung der Rechte des Markeninhabers kommen. 13 247 14 Abs. 2 und 3 MarkenG greife nur dann nicht ein, wenn die Durch-fuhr das Recht des Markeninhabers nicht gef344hrde. Es seien also nicht beson-dere Umst344nde zu fordern, die eine Durchfuhr zur Rechtsverletzung machten, sondern solche (Sicherungs-)Ma337nahmen, die eine Gef344hrdung des Rechts beseitigten. Solche Umst344nde l344gen hier nicht vor. Nicht ausreichend sei jeden-falls die Verplombung der Ware beim Zoll. Das Risiko, dass G374ter abgezweigt und im Inland vertrieben w374rden, werde durch diese Sicherungsma337nahme nicht ausgeschlossen. 14 - 7 - Die von der Kl344gerin begehrte Durchsetzung ihres Markenrechts f374hre auch nicht zu einer gemeinschaftsrechtlich unzul344ssigen Beschr344nkung des freien Warenverkehrs, weil sie den Schutz des spezifischen Inhalts des Mar-kenrechts bezwecke. 15 16 Der geltend gemachte Auskunftsanspruch zur Berechnung der Scha-densh366he ergebe sich aus 247 19 Abs. 5 MarkenG i.V. mit 247 242 BGB. Der Ver-nichtungsanspruch folge aus 247 18 Abs. 1 MarkenG. Die Verh344ltnism344337igkeit werde dadurch gewahrt, dass der Beklagten freigestellt sei, nicht die beschlag-nahmten Hosen insgesamt zu vernichten, sondern lediglich die Etiketten, Auf-drucke, Kn366pfe und 304hnliches mit der Bezeichnung "Diesel". Die Kosten f374r die Vernichtung habe die Beklagte gem344337 247 683 BGB zu tragen. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie f374hren zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage. Der Kl344gerin stehen die geltend gemachten Anspr374che wegen Verlet-zung der Klagemarke gem344337 247 14 Abs. 2, Abs. 5 und 6, 247247 18, 19 MarkenG i.V. mit 247 242 BGB gegen die Beklagte nicht zu. 17 1. Der Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften hat die Frage, ob in der Warendurchfuhr eine Markenverletzung i.S. von 247 14 Abs. 2 und 3 MarkenG, Art. 5 Abs. 1 und 3 MarkenRL zu sehen ist (zum Streitstand vgl. die Nachweise in BGH GRUR 2005, 768 - DIESEL I sowie bei Artmann, WRP 2005, 1377; Leitzen, GRUR 2006, 89; Lober, EWiR 2006, 441; Paul/Leopold, EuZW 2005, 685; Ulmar, WRP 2005, 1371), dahin entschieden, dass die Durchfuhr als solche kein Inverkehrbringen der betreffenden Waren bedeutet und folglich den spezifischen Gegenstand des Markenrechts nicht verletzen kann (EuGH GRUR 2007, 146 Tz. 19 - Montex Holdings/Diesel). Der Markenin-haber kann danach die Durchfuhr von mit der Marke versehenen Waren nur 18 - 8 - verbieten, wenn diese Gegenstand der Handlung eines Dritten sind, die vorge-nommen wird, w344hrend f374r die Waren das externe Versandverfahren gilt, und die notwendig das Inverkehrbringen der Waren in diesem Durchfuhrmitglied-staat bedeutet (EuGH GRUR 2007, 146 Tz. 23 - Montex Holdings/Diesel). 19 2. Im Streitfall bestehen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts keine tats344chlichen Anhaltspunkte f374r die Annahme, dass die Waren in Deutschland in Verkehr gebracht werden sollen. Die Kl344gerin, die insoweit die Darlegungs- und Beweislast tr344gt (vgl. EuGH GRUR 2007, 146 Tz. 26 - Montex Holdings/Diesel), hat lediglich vorgetragen, es k366nne nicht von vornherein aus-geschlossen werden, dass die Waren unter Entfernung des Zollverschlusses in Deutschland in den Verkehr gebracht werden k366nnten, beispielsweise durch den Fahrer des beauftragten Speditionsunternehmens. Die blo337e Gefahr, dass die Waren eventuell in Deutschland unbefugt in den Verkehr gebracht werden, reicht f374r die Annahme, dass die Durchfuhr die wesentlichen Funktionen der Marke in Deutschland beeintr344chtigt, nicht aus (EuGH GRUR 2007, 146 Tz. 24 - Montex Holdings/Diesel). Der Frage, unter welchen Voraussetzungen die Be-klagte f374r Handlungen Dritter, die ein Inverkehrbringen im Durchfuhrstaat zur Folge h344tten, verantwortlich w344re, braucht daher im Streitfall nicht nachgegan-gen zu werden. 3. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung h344ngt die Beurteilung, ob die Durchfuhr durch das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland eine Mar-kenverletzung darstellt, nicht davon ab, ob die Herstellung der Waren in Polen rechtm344337ig oder rechtswidrig erfolgt ist (EuGH GRUR 2007, 146 Tz. 34 - Montex Holdings/Diesel). F374r die Beurteilung ist es ferner ohne Bedeutung, dass Polen erst nach Erlass des Berufungsurteils den Europ344ischen Gemein-schaften beigetreten ist (EuGH GRUR 2007, 146 Tz. 32 - Montex Holdings/ Diesel). 20 - 9 - 21 III. Auf die Revision der Beklagten ist danach das Berufungsurteil aufzu-heben und auf ihre Berufung die Klage unter Ab344nderung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen. 22 Die Kostenentscheidung folgt aus 247 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Bornkamm RiBGH Dr. v. Ungern-Sternberg ist B374scher in Urlaub und daher gehindert zu unterschreiben. Bornkamm Schaffert Bergmann Vorinstanzen: LG Leipzig, Entscheidung vom 07.12.2001 - 2 HKO 4942/01 - OLG Dresden, Entscheidung vom 09.07.2002 - 14 U 411/02 -
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