II ZR 246/09 - II. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Versäumnisu rteil II ZR 246/09 Verkündet am: 19. Juli 2011 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbea m t in der Geschäftsste l le in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ZPO § 240 Satz 1; InsO § 35 Abs. 1; WpHG § 21 Abs. 1 Satz 1, § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 a) Eine aktienrechtliche Beschlussmängelklage wird durch die Eröffnung des Inso l- venzverfahrens über das Vermögen der Aktiengesellschaft nur dann nach § 240 ZPO unterbrochen, wenn der angefochten e Beschluss zu einer Vergrößerung der Insolvenzmasse führt. b) Im Rahmen eines fremdnützigen Verwaltungstreuhandverhältnisses werden dem Treuhänder Stimmrechte eines Dritten, der sein Verhalten mit dem Treugeber abg e- stimmt hat, nicht nach § 22 Abs. 2 WpHG zugerechnet. BGH, Versäumnisurteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 246/09 - OLG München LG München I - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19 . Juli 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann, den Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart und die Richter Dr. Drescher und Born für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers zu 3 wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 9. September 2009 aufg e hoben. Der Rechtsstreit wird zur ne uen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: I. Die drei Kläger sind Aktionäre der Beklagten, einer börsennotierten A k- tiengesellschaft. Sie haben An fechtungs - und Nichtigkeitsklagen gegen ve r- schiedene Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 26. A u gust 2008 erh o ben. Der Kläger zu 3, P . E . , hielt treuhänderisch für L . V . 52.262 von insgesamt 4.130.633 Stückaktien be i einem Grundkapital der B e- klagten in Höhe von 4.130.633 T . G . und S . G . hielten 93.411 bzw. 93.410 Aktien. Sie hatten ihr Stimmve r- ha l ten mit L . V . abgestimmt. Der Kläger zu 3 hatte der Beklagten und der 1 2 - 3 - Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsa ufsicht (BaFin) mitgeteilt, dass ihm 52.262 Aktien d i rekt zustünden und weitere 186.830 Aktien gemäß § 22 Abs. 2 WpHG zuzurechnen seien. Nachdem L . V . diese Mitteilung gegenüber der Beklagten und der BaFin zurückgenommen hatte, lagen zuletzt noch Me l- dungen von L . V . , Dr. T . G . und S . G . folge n- den Inhalts vor: direkt zugerechnet durch wen Zurechnungsnorm nach WpHG Dr. T . G . 93.411 93.410 S . G . § 22 Abs. 2 S . G . 93.410 93.411 52.262 Dr. T . G . P . E . § 22 Abs. 2 L . V . 0 52.262 93.410 (richtig: 93.411) 93.411 (richtig: 93.410) P . E . Dr. T . G . S . G . § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 § 22 Abs. 2 § 22 Abs. 2 P . E . 0 0 Die Beklagte, die mit den Klägern zu 1 und 2 einen Vergleich geschlo s- sen hat, ist der Auffassung, der Kläger zu 3 habe seine Mitteilungspflicht aus § 21 WpHG verletzt und sei daher gemäß § 28 Satz 1 WpHG nicht klagebefugt. Das Landgeri cht hat die Klage des Klägers zu 3 abgewiesen. Seine B e- rufung ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision ve r- folgt der Kläger zu 3 (im Folgenden: Kläger) sein Klagebegehren weiter. 3 4 5 - 4 - Während des Revisionsverfahrens ist das Insolvenzver fahren über das Verm ö gen der Beklagten eröffnet worden. Entscheidungsgründe: Über die Revision des Klägers ist, da die Beklagte trotz ordnungsgem ä- ßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, durch Ve r- säumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil beruht aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern einer sachlichen Prüfung des Antrags ( BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60 , BGHZ 37, 79, 81 ). I. Das Revisionsverfahren ist durch die Eröffnung des Insolvenzverfa h- rens über das Vermögen der Beklagten nic ht unterbrochen wo r den. 1. Aktienrechtliche Beschlussmängelklagen werden nach § 240 Satz 1 ZPO durch die Eröffnung des Insolvenz verfahrens über das Vermögen der A k- tieng e sellschaft unterbrochen, wenn sie die Insolvenzmasse im Sinne des § 35 InsO betreffe n ( BGH, Beschluss vom 21. November 2005 - II ZR 79/04, ZIP 2006, 368 Rn. 2; ebenso für die Genossenschaft BGH, Urteil vom 10. März 1960 - II ZR 56/59, BGHZ 32, 114, 121 f.; vgl. ferner Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 245 Rn. 29; Drescher in Henssler/Strohn, Gese llschaftsrecht, AktG § 246 Rn. 12). Das ist der Fall, wenn durch den angefochtenen Beschluss Ansprüche der Masse begründet werden oder Verbindlichkeiten wegfallen . Denn dann zielt die Beschlussmängelklage darauf ab, die Insolvenzmasse zu verringern. Ein B e schlussmängelverfahren wird dagegen nicht unterbrochen, wenn die Klage entweder keine Veränderung der Masse bewirken kann oder darauf abzielt, die Insolvenzmasse zu vergrößern. Im letzteren Fall darf der Insolven z verwalter nicht gezwungen werden, im Prozes s einen für die Masse nachteiligen B e- 6 7 8 9 - 5 - schluss zu verteidigen (RGZ 76, 244, 2 49 f. ; LG Hamburg, ZIP 2009, 686, 687; Lüke in Kübler/Prütting/Bork, InsO, Stand 2010, § 85 Rn. 17a; Uhle n- bruck/Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 85 Rn. 53; MünchKommInso/Schumacher, 2 . Aufl., § 85 Rn. 39; Jaeger/Windel, InsO, § 85 Rn. 53 ff.; MünchKom m- AktG/Hüffer, 3 . Aufl., § 246 Rn. 4 9 ; a.A. K. Schmidt, Festschrift Kreft, 2004, S. 503, 518 ff.; Schwab in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 246 Rn. 15). Er kann sich stattdessen als Ne benintervenient auf Seiten des Klägers beteil i gen. 2. Danach hat hier die Eröffnung des Insolvenz verfahrens in Bezug auf keinen der angefocht e nen Beschlüsse zu einer Unterbrechung des Verfahrens geführt. a) Die Beschlüsse zu TOP 2 und 3 - Entlastung von Vorstand und Au f- sichtsrat für das Geschäftsjahr 2007 - sind masseneutral. Die Entlastung enthäl t nach § 120 Abs. 2 Satz 2 AktG ke i nen Verzicht auf etwaige Ersatzansprüche. b) Auch der Beschluss zu TOP 4 - Wahl des Abschlussprüfers für das Geschäftsj ahr 2008 - ist masseneu t ral. Durch die Wahl des Abschlussprüfers entsteht noch kein die Masse b e- lastender Vergütungsanspruch. Ein solcher Anspruch wird erst durch den mit dem Abschlussprüfer - nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Insolven z- verwalt er - abzuschließenden Prüfungsvertrag begründet , vgl. § 318 Abs. 1 Satz 4 HGB. Zwar ist die Bestellung eines Abschlussprüf ers für das Geschäft s- jahr vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO ve r- bindlich, so dass sich für diesen Fal l eine Pflicht des Insolvenzverwalters erg e- ben mag, den Prüfungsvertrag mit dem von der Hauptversammlung bestellten A b schlussprüfer abzuschließen. Abgesehen davon, dass hier die Bestellung des A b schlussprüfers für ein früheres Geschäftsjahr betroffen ist, kommt einem im Anschluss daran durch den Prüfungsvertrag mit dem Abschlussprüfer b e- gründete n Vergütungsanspruch im vorliegenden Zusammenhang keine Bede u- 10 11 12 13 - 6 - tung zu . Denn die Pflicht, den Ja h resabschluss durch einen Abschlussprüfer prüfen zu lassen, besteht auc h nach Eröffnung des Insolvenz verfahrens fort, wie sich aus § 155 InsO ergibt. Wird die Wahl des Abschlussprüfers also für nichtig e r klärt, hat der Insolvenzverwalter nach § 155 Abs. 3 Satz 1 InsO beim Registergericht die Bestellung eines neuen A b schlusspr üfers zu beantragen, mit dem er dann ebenfalls einen den entsprechenden Vergütungsanspruch b e- gründenden Prüfungsvertrag schli e ßen muss. c) Der Beschluss zu TOP 5 - Erhöhung der Vergütung des Aufsichtsrats durch entsprechende Anpassung der in der Satzung enthaltenen Vergütung s- regelung - ist zwar nicht masseneutral ; er führt aber zu einer Verringerung der Masse, weil die Beschlussfassung nach Eintragung der Satzungsänderung u n- mittelbar zur Entstehung de s erhöhte n Vergütungsanspruch s für das betreffe n- de G e s chäftsjahr führt (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1, 2 AktG) . Damit greift insoweit der Grun d satz ein, dass der Insolvenzverwalter nicht zur Verteidigung eines für die Masse nachte i ligen Beschlusses verpflichtet sein kann. d) Der Beschluss zu TOP 6 - Kapitalher absetzung ist wiederum mass e- neutral. Es handelt sich bei diesem Beschlussgegenstand um eine vereinfachte Kapitalherabsetzung zum Ausgleich von Wertminderungen, zur Deckung son s- tiger Verluste und zur Einstellung in die Kapitalrücklage nach §§ 229 ff. A ktG. Eine solche Kapitalherabsetzung führt nicht zu Auszahlungsansprüchen der Aktionäre und berührt daher die Insolvenzmasse nicht. e) Schließlich ist auch der Beschluss zu TOP 7 - Ermächtigung zur Au s- gabe von Wandelschuldverschreibungen, Aufhebung der bedingten Kapitale r- höhung und erneute bedingte Kapitalerh ö hung - masseneutral. 14 15 16 17 - 7 - Da die Wandelschuldverschreibungen durch den Hauptversammlung s- beschluss nicht ausgegeben werden, sondern lediglich der Vorstand gemäß § 221 Abs. 2 Satz 1 AktG ermächtigt wird , sie auszugeben , und nicht ersichtlich ist, dass er von dieser Ermächtigung bereits Gebrauch gemacht hat , betrifft der Beschluss noch nicht unmittelbar die Inso l venzmasse. D as Gleiche gilt für d ie Schaffung bedingten Kapitals nach § 192 AktG. II. Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung der angefocht e- nen En t scheidung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet (OLG München, ZIP 2009, 2095): Der Kläger habe gemäß § 28 Satz 1 WpHG keine Anfechtungsbefugnis , weil er die Meldepflichten nach § 21 Abs. 1 Satz 1 WpHG nicht erfüllt habe . Nach dem Grundsatz der doppelten Zurechnung seien gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG sowohl der Kläger zu 3 als auch sein Treugeb er L . V . meldepflichtig gewesen. In welchem Umfang die Zurechnung der Stimmrechte erfolge, ergebe sich sowohl aus § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 als auch aus § 22 Abs. 2 WpHG. Danach seien dem Kläger auch die Stimmrechte der mit L . V . an dem "act ing in concert" beteiligten Eheleute G . zuzurechnen. Denn L . V . als Treugeber sei durch das "acting in concert" gebunden. Wenn er insoweit meldepflichtig sei, gelte das auch für den Kläger als seinen Treuhänder. Dass der Kläger mit den Eheleuten G . keinen Kontakt g e- habt habe, sei une r heblich. Gegen dieses Ergebnis spreche auch nicht der Wortlaut des § 28 WpHG. Zwar werde dort nur auf § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 WpHG verwiesen. Das bedeute aber lediglich, dass der Aktion är, der seiner Meldepflicht nachgeko m- men sei, auch dann keinen Recht s verlust erleide, wenn ein anderer an dem 18 19 20 21 22 - 8 - "acting in concert" Beteiligter seine Meldepflicht verletze und daher seine Rec h- te nicht geltend machen könne. Den Kläger, für den L . V . die Stimmrechtsmitteilung zurückg e- nommen habe, treffe auch ein Verschulden. Sein Vortrag, die Rücknahme sei in Abspr a che mit der BaFin erfolgt, sei unsubstanziiert. Im Übrigen habe er sich nicht auf die Rechtsansicht der BaFin verlassen dürfen, da dur ch zahlreiche Korrekturmeldungen eine unübersichtliche L a ge geschaffen worden sei. Ob von dem Rechtsverlust nach § 28 Satz 1 WpHG auch die Nichti g- keitsklage erfasst werde, könne offen bleiben. Denn jedenfalls führten die hier gerügten Einl a dungsmängel n icht zur Nichtigkeit. 2. Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand. a) Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass im Verhältnis des Klägers zu seinem Treugeber L . V . grunds ätzlich eine doppelte Mitteilungspflicht besteht. Bei der - hier vorliegenden - sogenannten (fremdnützigen) Verwaltung s- treuhand werden die Stimmrechte des Treuhänders dem Treug e ber nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG zugerechnet (vgl. BGH, Urteil vom 16 . März 2009 - II ZR 302/06, BGHZ 180, 154 Rn. 34 - Wertpapierdarlehen ). Das hat zur Fo l- ge, dass sowohl der Treuhänder - wegen der ihm gehörenden Aktien und de r daraus folgenden Stimmrechte - als auch der Treugeber - wegen der ihm zuz u- rechnenden Stimmrechte - mitteilungspflichtig s ein können (MünchKom m- AktG/Bayer, 3. Aufl., § 22 Anh. WpHG § 21 Rn. 10, § 22 Rn. 17; Uwe H. Schneider in As s mann/Schneider, WpHG, 5. Aufl., § 22 Rn. 50 ff.). Der vom Berufungsgericht gebrauchte Begriff "doppelte Zurechnung" (ebenso Uwe H. Schneider, aaO, Rn. 51) ist allerdings missverständlich. Zugerechnet werden 23 24 25 26 27 - 9 - bei Treuhandverhältnissen allein die Stimmrechte des Treuhänders dem Tre u- geber. In der umgekehrten Richtung bedarf es keiner Zurechnung, weil der Treuhänder schon aufgrund s eines Eigentums an den Aktien und seiner daraus folgenden Stimmrechte mitteilungspflichtig ist, soweit sein Aktienbesitz die Schwellen nach § 21 Abs. 1 und 1a WpHG übe r schreitet. Das allein führt hier noch nicht zu einer Mitteilungspflicht des Klägers. Denn sein Aktienbesitz belief sich auf lediglich 52.262 Stück oder 1,27 % des Grun d kapitals der Beklagten und erreichte damit - bei einer Stimme je Aktie - nicht die nach § 21 Abs. 1 Satz 1 WpHG meldepflichtige Schwelle von 3 % der Stimmrechte. Anders wäre es nur, wenn dem Kläger die Stimmrechte der Eh e- leute G . zuzurechnen wären. Dann wären bei ihm insgesamt 239.083 Aktien und Stimmrechte zu berücksichtigen, also 5,79 % der gesamten Stim m- rechte. b) Rechtsfehlerhaft ist aber die weitere Annahme des Berufungsgerichts, in einem Treuhan d verhältnis sei en dem Treuhänder nach § 22 Abs. 2 WpHG auch die Stimmrechte anderer Aktionäre zuzurechnen , wenn der Treugeber sein Stimmverhalten mit diesen abstimme (ablehnend auch Fle i- scher/Bedkowski, DStR 2010, 93 3 , 937 ; Veil/Dolff, AG 2010, 385, 387 ff.; Veil in K.Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 22 WpHG Rn. 20; von Bülow/Petersen, NZG 2009, 1373, 1375 f.; Widder/Kocher, ZIP 2010, 457; Schröder/Schöfer, Der Konzern 2010, 72; Podewils, jurisPR - BKR 4/2010 Anm. 5; z ustimmend dag e- gen Mayrhofer/Pirner, DB 2009, 2312 f. ; Ostermaier, EWiR 2010, 197; 198; im Ergebnis ebenso Br ö cker, GWR 2009, 376). Nach § 22 Abs. 2 Satz 1 WpHG findet eine Zurechnung von Stimmrec h- ten zwischen solchen Personen statt, die ihr Verhalten a ufgrund einer Vereinb a- rung oder in sonstiger Weise abgestimmt haben. Das waren hier L . V . und die Eh e leute G . , nicht dagegen der Kläger. Eine "Weiterreichung" 28 29 30 - 10 - der den Treugeber aufgrund seines acting in concert treffenden Mitteilung s- pflicht nach § 21 Abs. 1 Satz 1, § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 WpHG an den daran nicht beteiligten Treuhänder widerspräche damit schon dem Wortlaut des G e setzes. Für eine derartige Auslegung ergeben sich auch keine Anhaltspunkte aus der Begründung zu m Regierungsentwurf des Gesetzes zur Regelung von öffentlichen Angeboten zum Erwerb von Wertpapieren und von Unternehmen s- übernahmen vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3822), auf den die Zurec h- nung beim acting in concert in § 22 Abs. 2 WpHG zurückgeht (BT - Drucks. 14/7034, S. 1, 54, 70; zum unionsrechtlichen Gesetzgebungshintergrund s. Fleischer/Schmolke, NZG 2010, 1241, 1242) . Auch aus Sinn und Zweck des Gesetzes folgt ein solches Ergebnis nicht. Mit den Mitteilungspflichten nach §§ 21 ff. WpHG soll die Funktionsfähigkeit des deutschen Finanzmarkts gestärkt werden. Dazu soll für die Anleger Transp a- renz über die wesentliche Eigentümerstruktur der bö r sennotierten Gesellschaft (Begr. RegE, BT - Drucks. 12/6679, S. 1, 33) und die sonstigen Einwirkungsmö g- lichkei ten geschaffen werden. Um di e ses Ziel zu erreichen, bedarf es keiner Zurechnung von mit dem Treugeber verbundenen Stimmrechten zu dem Tre u- händer. Maßgeblich für die Zurechnung nach § 22 Abs. 2 WpHG muss wie bei § 22 Abs. 1 WpHG (vgl. dazu BGH, Urteil vom 1 6. März 2009 - II ZR 302/06, BGHZ 180, 154 Rn. 34 - Wertpapierdarlehen) die Möglichkeit der Einflussna h- me auf die Stimmrechtsausübung sein. Der Treuhänder hat ke i ne Möglichkeit der Einflussnahme auf die übrigen Stimmrechte , wenn lediglich der Treugeber an . Mit der Zurec h nung bei dem Treugeber und dessen Mitteilung nach § 21 Abs. 1 WpHG sind die übrigen Aktionäre in diesem Fall ausreichend informiert (Fleischer/Bedkowski, DStR 2010, 933, 936; Wi d der/Kocher, ZIP 2010, 457 , 458 f.). 31 32 - 11 - Gegen eine dem Wortlaut widersprechende Auslegung des § 22 Abs. 2 WpHG spricht schließlich - ebenso wie gegen eine analoge Anwendung der Norm - das aus Art. 103 Abs. 2 GG folgende Bestimmtheitserfordernis, das g e- mäß § 3 OWiG auch für Ordnungs widrigkeiten gilt. Die Verletzung von Mitte i- lungspflic h ten aus § 21 Abs. 1 Satz 1 und 2 WpHG ist nach § 39 Abs. 2 Nr. 2e WpHG eine Ordnungswidrigkeit. Wenn aber nach Art. 103 Abs. 2 GG, § 3 OWiG insoweit eine über den Wortlaut hinausgehende Anwendung der § § 21, 22 WpHG nicht zulässig ist, kommt eine andersartige ("gespaltene") Auslegung oder analoge Anwe n dung auch für den Bereich des Zivilrechts grundsätzlich nicht in Betracht (Veil/Dolff, AG 2010, 385, 389 f.; Fleischer/Bedkowski, DStR 2010, 933, 936 f.; v on Bülow/Petersen, NZG 2009, 1373, 1375 f.; Wi d- der/Kocher, ZIP 2010, 457, 459; siehe auch BGH, Urteil vom 18. Se p tember 2006 - II ZR 137/05, BGHZ 169, 98 Rn. 17 - WMF). 3. Da s Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die S a- che ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da sie noch nicht zur E n- den t scheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO). Zwar sind Nichtigkeitsgründe nicht gegeben; hinsichtlich der geltend gemachten Anfechtungsgründe fehlt es aber an hinreichenden Feststellungen für eine abschließende En t scheidung des R e visionsgerichts. a) Da die Voraussetzungen eines Rechtsverlusts nach § 28 Satz 1 WpHG nicht gegeben sind, kann die Frage, ob von einem Stimmrechtsau s- schluss nach § 28 Satz 1 WpHG auch das Recht zur Erhebung einer Nichti g- keitsklage nach § 249 AktG erfasst wird, offen bleiben. D ie Zulässigkeit der Nichtigkeits - und Anfechtungsklage des Klägers ist im Übrigen nicht zweife l haft . b ) Die angefochtenen Hauptversammlungsbeschlüsse sind nicht nach § 241 AktG nichtig. Ins besondere sind die Voraussetzungen des § 241 Nr. 1 AktG nicht erfüllt. Danach ist ein Beschluss der Hauptversammlung nichtig, 33 34 35 36 - 12 - wenn die Versammlung unter Verstoß gegen bestimmte in § 121 AktG vorg e- sehene E r fordernisse einberufen worden ist. Hier kommt al lein § 241 Nr. 1, § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG in der bis zum 31. A u gust 2009 geltenden Fassung in Betracht, da die Hauptversammlung am 26. August 2008 stattgefunden hat. In der Einladung zu dieser Hauptversammlung heißt es: Die Gesellschaft weist darauf hi n, dass die Ausübung des Stimmrechts auch durch e i- nen Bevollmächtigten oder durch eine Vereinigung von Aktionären erfolgen kann. Wenn weder ein Kreditinstitut noch eine Aktionärsvereinigung bevollmächtigt wird, ist die Vollmacht schriftlich zu erteilen. Der Kläger meint, das stehe in Widerspruch zu § 121 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit § 135 Abs. 9 Nr. 2 und 3 AktG aF. In § 135 Abs. 4 Satz 3 AktG aF (= § 135 Abs. 5 Satz 4 AktG nF) war g e- regelt, dass Kreditinstitute, wenn in der Satzung nichts andere s b e stimmt war , lediglich eine Bescheinigung nach § 123 Abs. 3 Satz 2 AktG vorl e gen mussten, um in Vertretung des Aktionärs dessen Stimmrecht ausüben zu können, wä h- rend nach § 134 Abs. 3 AktG aF in den übrigen Fällen für die Vollmacht Schrif t- form vorgeschr ieben war , wenn die Satzung keine Erleichterung bestimmte . In § 135 Abs. 9 AktG aF waren den Kreditinstituten gleichgestellt die Aktionär s- vereinigungen (Nr. 1), die Geschäftsleiter und Angestellten eines Kr e ditinstituts, wenn die ihnen nicht gehörenden Akt ien dem Kreditinstitut zur Verwahrung a n- vertraut waren (Nr. 2) , und Personen, die sich geschäftsmäßig gegenüber Akt i- onären zur Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung erbieten (Nr. 3). Der Kläger m ach t geltend , in der Einladung sei der - unrichtig e - Ei n- druck erweckt worden, außer Kreditinstituten und Aktionärsve r einigungen sei niemand von dem Erfordernis einer schriftlichen Vollmacht ausgenommen. D a- 37 38 3 9 40 - 13 - mit wäre die Einladung insofern fehlerhaft, als auch der Personenkreis des § 135 Abs. 9 Nr. 2 und 3 AktG aF von der Vorlage einer schriftlichen Vol l macht befreit war. Das kann schon deshalb nicht zur Feststellung der Nichtigkeit i m Sinne der § 241 Nr. 1, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG führen, weil die Modalitäten der B e- vollmächt i gung eines Stimmrechtsvertre ters nicht unter die nach § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG aF anzugebenden Bedingungen der Teilnahme an der Hauptve r- sammlung oder der Ausübung des Stimmrechts fa l len, wie der Senat mit Urteil vom heutigen Tage in der Sache II ZR 124/10 entschieden hat. c ) Hinsi chtlich der geltend gemachten Anfechtungsgründe mangelt es an ausreichenden Feststellungen des Ber u fungsgerichts. In dem Berufungsurteil heißt es zwar, auf die zutreffenden Gründe des landgerichtlichen Urteils werde gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO Bezug geno m men. Zum einen ist aber schon nicht klar, ob sich diese Bezugnahme nur auf die davor stehende Aussage, dem Kläger fehle die Anfechtungsbefugnis, bezieht, sondern auch auf die Ausführungen des Landgerichts zu den Anfec h- tungsgründen im Rahmen der Begründung sein er Kostenentscheidung nach § 91a ZPO bezüglich der Erfolgsaussichten der übereinstimmend für erledigt 41 42 43 - 14 - erklärten Anfechtungsklagen der Kläger zu 1 und 2 . Zum anderen fehlt insoweit die nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO erforderliche Begründung für eine B e- stätigung der angefochtenen Entscheidung auch in diesen Pun k ten. Bergmann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 29.01.2009 - 5 HKO 16785/08 - OLG München, Entscheidung vom 09.09.2009 - 7 U 1997/09 -

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