ECLI:DE:BGH:2015:011215BIIZR247.14.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 247/14 vom 1. Dezember 20 15 in dem Rechtsstreit - 2 - Der II . Zivilsenat des Bundesgerichtsh ofs hat am 1. Dezember 2015 durch d en Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann , d ie Richter in Caliebe und die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten zu 3 wird das Teilurteil des 11. Zivilsenats de s Hanseatischen Obe r- landesgerichts in Hamburg vom 27. Juni 2014 im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des B e- klagten zu 3 erkannt worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kos ten des B e- schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwi e- sen. Gründe: I. Der Beklagte zu 3 war Mitglied des Aufsichtsrats der F . AG (künftig: Schuldnerin), über deren Vermögen am 20. März 2006 das Insolven z- verfahren eröffnet wurde. Der Kläger ist zum Insolvenzverwalter bestellt. Er nimmt den Beklagten zu 3 - neben Mitgliedern des Vorstands der Schuldnerin und weiteren Aufsichtsratsmitgliedern - auf Schadensersatz wegen Zahlungen 1 - 3 - in Anspruch, die im Zusammenhang mit dem Verkauf von Aktien der Schuldn e- rin an den Vertriebsmitarbeite r T . geleistet wurden. Am 14. Dezember 2000 beschloss die Hauptversammlung der Schuldn e- rin eine Erhöhung des auf 2.050.000 DM lautenden Grundkapitals um 370.000 DM sowie die Ermächtigung des Vorstands, das Grundkapital mit Z u- stimmung des Aufsichtsr ats um weitere 1.025.000 DM zu erhöhen. Auf dieser Grundlage beschloss der Vorstand der Schuldnerin am 19. März 2004 die Au s- i- der Verkauf zuvor ausgegebener Aktien durch Altaktionäre (künftig: Altaktien), telefonisch über die von T . . stimmte diesem Vorhaben, dem ein u.a. vom Beklagten zu 3 entwickelter Ve r- kaufsprospekt zugrunde lag, am 6. Oktober 2004 zu. Die Kapitalerhöhung wu r- de nicht im Handelsregister eingetragen. Nach Eröffnung des Insolvenzverfa h- rens meldeten zahlreiche Aktienerwerber Ansprüche gegen die Schuldnerin an, da sie durch fehlerhafte Angab en zum Kauf wertloser Aktien veranlasst worden seien. T . und die an dem Rechtsstreit nicht mehr beteiligten Beklagten zu 1 und 4 sind wegen ihrer Beteiligung an den Aktienverkäufen rechtskräftig wegen Betrugs bzw. Beihilfe zum Betrug verurteilt w orden. Der Kläger hat den Beklagten zu 3 auf Ersatz der zwischen dem 26. Mai und dem 11. November 2005 an T . geflossenen Provisionen in Anspruch genommen. Er hat behauptet, der Beklagte zu 3 habe Kenntnis von unrichtigen Prospektangaben gehabt und gemeinsam mit den anderen Mitgliedern des Au f- sichtsrats den Vorstand angewiesen, an T . die in Höhe von 50% des Au s- gabepreises sittenwidrig vereinbarten Provisionen zu zahlen. Der Beklagte zu 3 habe den Schaden zu ersetzen, der der Schuldnerin dadurc h entstanden sei, 2 3 - 4 - dass getäuschte Anleger sie auf Erstattung der für die Aktien gezahlten Beträge in Anspruch nähmen, während die Schuldnerin ihrerseits von T . , der mit t- lerweile vermögenslos sei, keine Rückzahlungen erwarten könne. Das Landgericht hat den Beklagten zu 3 verurteilt, als Gesamtschuldner h- len Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche der Insolvenzmasse gegen T . auf Rückgewähr der in dem Zeitraum vom 26. Mai 2005 bis 11. November 2005 erhaltenen Provisionszahlungen. Auf die Berufung des B e- klagten zu 3 hat das Berufungsgericht dessen Verurteilung unter Abweisung der n- sen bestätigt. Hier gegen wendet sich der Beklagte zu 3 mit seiner Nichtzula s- sungsbeschwerde. II. Die Beschwerde ist begründet und führt unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufung s- gericht. Das Berufungsgericht hat in entscheidungserheblicher Weise den A n- spruch des Beklagten zu 3 auf rechtliches Gehör verletzt (§ 544 Abs. 7 ZPO). 1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, s o- weit für das Beschwerdeverfahren von Interesse, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Der Beklagte zu 3 sei wegen schuldhafter Verletzung seiner Pflichten als Mitglied des Aufsichtsrats zum Schadensersatz gemäß §§ 116, 93 AktG ve r- pflichtet, weil er Provisionszahlungen an T . nicht verhindert habe. Ein Schaden der Schuld nerin sei aber nur insoweit schlüssig dargetan, als die Schuldnerin über T . aus dem genehmigten Kapital stammende Neuaktien verkauft habe. Insoweit hätten die Käufer wegen der sittenwidrigen Provision s- 4 5 6 7 - 5 - höhe gegen die Schuldnerin einen Schadensersatz anspruch, der auf Rückza h- lung des gesamten Kaufpreises gerichtet sei, während T . keinen Anspruch auf Auszahlung der Provision gehabt habe. Soweit hingegen Altaktien aus Por t- folios von Altaktionären über T . verkauft worden seien, sei zu berücksi cht i- gen, dass das Geschäftskonto der Schuldnerin nur als Zahlstelle gedient habe, so dass die Schuldnerin insoweit keinen Rückzahlungsansprüchen der Aktie n- käufer ausgesetzt sei. Mit der erforderlichen Sicherheit lasse sich (nur) feststellen, dass T . Der Betrag ergebe sich aus dem Verkauf von 560 Neuaktien zum Preis von je Es sei aufgrund der tatbestandlichen Fes tstellungen des Landgerichts im Berufungsverfahren als unstreitig zugrunde zu legen, dass T . (auch) neue Aktien vertrieben und hierfür Provisionen erhalten habe. Der Verkauf von 560 Neuaktien stehe nach den eigenen Ausführungen des Beklagten zu 3 im Schreiben an die Aufsichtsratsmitglieder vom 17. November 2004 fest. In di e- sem Schreiben sei der Beklagte zu 3 davon ausgegangen, dass mindestens 560 Aktien der Schuldnerin aus der Kapitalerhöhung veräußert worden seien, gutgeschrieben worden seien. Auf Grundl a- ge der Annahmen des Beklagten zu 3 wäre zu diesem Zeitpunkt bereits eine . geflossen. Der Beklagte zu 3 habe in dem Wir k- T . die Provision für den Vertrieb dieser Neuaktien im November 2004 b e- reits erhalten habe. 8 9 - 6 - 2. Die für die Verurteilung des Beklagten zu 3 tragende Annahme des Berufun gsgerichts, T . habe auch neue Aktien vertrieben und hierfür von der Schuldnerin Provisionen erhalten, wobei der Verkauf von 560 neuen Aktien den mit der Klageforderung erfassten Auszahlungen an T . sicher zuzuor d- nen sei, verletzt den Beklagt en zu 3 in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör. a) Der Beklagte zu 3 hat, wie im Tatbestand des Berufungsurteils festg e- halten ist, im Berufungsverfahren den Vertrieb neuer Aktien durch T . b e- stritten und behauptet, T . habe bloß Altaktie n vertrieben. Hierüber setzt sich das Berufungsgericht mit der Erwägung hinweg, der Vertrieb neuer Aktien durch T . sei im Berufungsverfahren als unstreitig zugrunde zu legen, weil der Beklagte zu 3 die entsprechenden Feststellungen im unstreitigen T atb e- stand des landgerichtlichen Urteils nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsa n- trag angegriffen habe, wie es erforderlich gewesen wäre. Diese Erwägung ist nicht tragfähig; das Berufungsgericht hätte sich mit dem Bestreiten des Bekla g- ten zu 3 befassen mü ssen (Art. 103 Abs. 1 GG). aa) Dem Urteil des Landgerichts kann nicht mit der erforderlichen Ei n- deutigkeit die nach § 314 ZPO beweiskräftige Feststellung entnommen werden, dass der Vertrieb neuer Aktien durch T . im ersten Rechtszug (auch) zw i- sche n dem Kläger und dem Beklagten zu 3 unstreitig gewesen sei. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entfällt die Beweiskraft des Tatbestands, soweit die Feststellungen Widersprüche oder U n- klarheiten aufweisen (BGH, Urteil vom 13. Mai 19 96 - II ZR 275/94, ZIP 1996, 1248, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 132, 390; Beschluss vom 19. März 2015 - I ZR 139/14, RdTW 2015 , 377 Rn. 10; Urteil vom 12. Mai 2015 - VI ZR 102/14, ZIP 2015, 1835 Rn. 48, jew. mwN). Die Feststellungen des 10 11 12 13 - 7 - Landgerichts e nthalten einen solchen Widerspruch. Einerseits heißt es im Ta t- bestand des landgerichtlichen Urteils (Seite 4, Abs. 3), dass die neuen A k tien in der Folgezeit (nach der Zustimmung des Aufsichtsrats am 6. Oktober 2004) von T . vertrieben worden seien. In seinen weiteren Ausführungen ist das Lan d- gericht aber noch gesondert auf das Vorbringen des Beklagten zu 3 eingega n- gen (Seite 6 des Urteils unter Nr. 5) und hat in diesem Zusammenhang festg e- . bestreite und vorbringe, T . habe jedenfalls auch Altaktien verkauft, die n- bar (§ 319 Abs. 1 ZPO) der Beklagte zu 3 gemeint, denn der fragliche Abschnitt befasste sich allein mit dem Vorbringen des Beklagten zu 3, die Beklagte zu 1 hatte den Klageantrag hingegen anerkannt. In diesem Sinne hat offensichtlich auch das Berufungsgericht die Ausführungen des Landgerichts verstanden, denn im Berufungsurteil heißt es bei der Darstellung des erstinstanzlichen Vo r- . habe nur die Veräuß e- bb) Das Berufungsgericht hat ferner außer Acht gelassen, dass der Ta t- bestand des landgerichtlic hen Urteils nur für das erstinstanzliche Vorbringen Beweis erbringt und neues Vorbringen im Berufungsverfahren in den durch § 531 Abs. 2 ZPO gezogenen Grenzen zuzulassen ist. Dies gilt auch für ein erstmaliges Bestreiten im Berufungsverfahren, soweit sich aus den Vorschriften über das gerichtliche Geständnis (§§ 288 ff. ZPO) im Einzelfall nichts anderes ergibt. Dem Berufungsurteil kann die danach gebotene Prüfung der in § 531 Abs. 2 ZPO genannten Zulassungsvoraussetzungen nicht entnommen werden. Dem Senat i st es verwehrt , über die (Nicht - )Zulassung neuen Vorbringens selbst zu entscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2014 - II ZR 22/13, juris Rn. 9 mwN). Im Übrigen weist die Beschwerde zu Recht d a- 14 - 8 - rauf hin, dass die Unterscheidung zwischen Altaktien und Neuaktien für die Entscheidung des Landgerichts unerheblich war, so dass mögliche r weise eine Zulassung gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 3 ZPO in Betracht kam. b) Die weitere Feststellung des Berufungsgerichts, den mit der Klagefo r- derung erfassten A uszahlungen an T . sei der Verkauf neuer Aktien in e i- nem Umfang von 560 Stück sicher zuzuordnen, beruht gleichfalls auf einem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG. Das Berufungsgericht stützt seine Festste l- lung lediglich auf ein an die anderen Aufsichtsr atsmitglieder gerichtetes Schre i- ben des Beklagten zu 3, welches das Datum 17. November 2004 trägt und als Anlage K 6 in einer Fassung vom 22. November 2004 ausgedruckt wurde. Aus k- ti en der F . Berücksichtigung der vom Beklagten zu 3 vorgebrachten Einwendungen, mit denen sich das Berufungsgericht aber nicht befasst, keine ausreichende Grun d- lage haben. Der Beklagte zu 3 hat, wie die Beschwerde aufzeigt, vorgetragen, dass die fragliche Äußerung nicht auf seiner eigenen Kenntnis , sondern auf Inform a- tionen der Beklagten zu 1 beruht habe, und er hat hierzu mehrere E - Mail - Schreiben der Beklagten zu 1 vorgelegt, die zeitnahe Mitteilungen zu dem a n- gesprochenen Thema enthalten. Das Berufungsgericht hat sich damit nicht b e- fasst und keine Feststellungen dazu getroffen, auf welcher Grundlage die d a- m a lige Äußerung des Beklagten zu 3 beruhte. Gab der Beklagte zu 3 aber nur - zusammen gefasst - das wieder, was er von der Beklagten zu 1 erfahren hatte, hat sein Schreiben keinen weitergehenden Beweiswert als die ihm z u grunde liegenden Berichte der Beklagten zu 1, auf deren - umfassendere - Da r stellung das Berufungsgericht indes nicht zurü ckgegriffen hat. Hätte es dies getan, hätte 15 16 - 9 - es jedenfalls nicht ohne weiteres davon ausgehen können, dass der (angebl i- che) Verkauf von 560 Neuaktien für die Schuldnerin und nicht für deren mö g- licherweise auf eigene Rechnung handelnden damaligen Vorstand G . erfolgte. Ausweislich der vorgelegten E - Mail - Schreiben berichtete die Beklagte zu 1 am 19. November 2004 von einer zu ihrer Kenntnis gelangten Liste, aus der sich die Verkäufe G . ergäben. Danach seien vom 22. Juli bis 2. No . verkauft worden, die no r malerweise über die Kap - - Mail vom 29. November 2004 wird die Frage aufgeworfen, ob G . die 560 Aktien aus seinem Bestan d oder aus der Kapitalerhöhung genommen habe. Im Übrigen ergab das Schreiben des Beklagten zu 3 vom 17. November 2004 schon aus sich heraus kein klares Bild, da dort auch ausgeführt wird, dass um eine persö n- darauf hin, dass der Beklagte zu 3 unter Bezugnahme auf die polizeilichen E r- mittlungen Umstände wie den ungeklärten Verbleib von über 5.000 Aktienfo r- m u laren und die D oppelausgabe von Aktiennummern vorgetragen hat, nach denen in Betracht zu ziehen war, dass auch (angebliche) Neuaktien über T . , aber an der Schuldnerin vorbei, in den Verkehr gebracht worden sein können. Zudem hat bereits das Landgericht in seinem Urteil unter Bezugnahme auf das Schreiben vom 17. November 2004 festgehalten, dass G . sich 7.000 Aktien aus der Kapitalerhöhung ohne Bezahlung angeeignet habe. Hätte das Berufungsgericht diese Umstände berücksichtigt, hätte es den in Rede s tehenden Aktienverkauf nicht ohne weiteres der Schuldnerin zurec h- nen können, die deshalb Rückzahlungsansprüchen der Erwerber ausgesetzt 17 18 - 10 - sei. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei B e- rücksichtigung des übergangenen Vorbringens an ders entschieden hätte. c) Unabhängig davon berücksichtigt das Berufungsgericht nicht hinre i- chend, dass die Klageforderung Zahlungen an T . in dem Zeitraum vom 26. Mai bis zum 11. November 2005 erfasst. Es versteht sich jedenfalls nicht von selbst, dass diese Provisionszahlungen auch für Aktienverkäufe geleistet wurden, die schon in der Zeit bis November 2004 abgewickelt worden waren. Dementsprechend hatte das Landgericht dem Schrei ben vom 17. November 2004 noch entnommen, dass die dort angesprochenen Provisionen früher - vor dem hier maßgebenden Zeitraum - gezahlt worden seien. Das Berufungsgericht äußert selbst zu dem Schreiben des Beklagten zu 3 vom 17. November 2004, dass auf Grundlage der Annahmen des Bekla g- . g e- flossen wäre. Dann aber ginge der Vorwurf des Berufungsgerichts fehl, der B e- klagte zu 3 sei aufgrund der im November 2004 gewonnenen Erkenntnisse z u besonderer Vorsicht angehalten gewesen und habe auf eine Einstellung der Zahlungen an T . hinwirken müssen. Vor allem aber fielen Zahlungen bis November 2004 nicht in den mit dem Klageanspruch erfassten Zeitraum. In einem gewissen Widerspruch zu der eben erwähnten Aussage hält das Berufungsgericht dem Beklagten zu 3 sodann vor, er habe nicht dargetan, dass T . die Provision für den Vertrieb der 560 Neuaktien im November 2004 bereits erhalten habe. Hierbei hat das Berufungsgericht aber aus dem Blick verloren, dass es nach allgemeinen Beweisregeln die Sache des Klägers ist, darzulegen und ggf. zu beweisen, für welche Verkaufsvorgänge die mit dem Klageanspruch erfassten Zahlungen geleistet wurden. 19 20 21 - 11 - 3. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsg ericht Gelegenheit, sich ggf. auch mit den weiteren von der Nichtzulassungsbeschwerde vorgebrachten Einwendungen zu befassen. Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 25.05.2011 - 417 HKO 119/09 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 27.06.2014 - 11 U 109/11 - 22
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