BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 248 /09 Verkündet am: 11. Oktober 2011 Stoll Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivils enat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 11. Oktober 2011 durch den Richter Dr. Strohn, die Richterinnen C a liebe und Dr. Reichart und d i e Richter Born und Sunder für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vo m 16. September 2009 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 23. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die in Liquidation befindlic he Klägerin begehrt von de m Beklagten Tei l- z ahlung eines Liquidationsfehlbetrages in Höhe von 64.016,76 Die Klägerin, ein geschlossener Immobilienfonds in Form einer offenen Handelsgesellschaft, hat in den Jahren 1995 und 1996 auf dem Gebiet der Stadt P . Wohnimmobilien im von dem Land B . geförderten frei finanzierten Wohnungsbau er richtet. Die gesamte "Wohnanlage K . " wurde einheitlich durch die Klägerin und 14 weitere Schwesterfonds er baut . 1 2 - 3 - D er Beklagte ist der Klägerin mit Beitrittserklärung vom 8. Mai 1995 mit einer Beteiligungssumme von 2 1 4. 6 00 DM zuzüglich 5 % Agio über die Tre u- händerin B. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH beigetre ten. Die Be i trittserklärung des Beklagten wurde unter dem 29 . Mai 199 5 sowohl von der geschäftsführenden Gesellschafterin der Klägerin, zugleich handelnd für die übrigen Gese llschafter, als auch von der Treuhänderin ang e nommen. Mit der Beitrittserklärung erklärte d er Beklagte unter anderem folgendes: " Ich erkenne den Gesellschaftsvertrag der A . Verwaltungsgesel l- schaft mbH & Co. K . Fonds OHG und den Treuhan d- vertrag der B. Vermögensverwaltungsg e sellschaft mbH als für mich verbindlich an und bestätige, die Verträge zusammen mit dem Angebotspro s- pekt e r halten und zur Kenntnis genommen zu haben. Mir ist bekannt, dass i ch über die Verpflichtung zur Leistung der in der Be i- trittserklärung vereinbarten Zahlungen hinaus mit meinem sonstigen Verm ö- gen gegenüber den Gläubigern der Gesel l schaft quotal entsprechend meiner kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft hafte." Der T reuhandvertrag zwischen dem Beklagten und der B. Ve r- mögensverwaltungsgesellschaft mbH enthält u.a. folgende Besti m mungen: § 2 Zurechnung der Beteiligung, Abtretung 1. Auch wenn der Treuhänder im eigenen Namen Gesellschafter wird, g e- bührt die Gesellschaftseinlage allein dem Treugeber. Die vom Treuhänder für Rechnung und im Interesse des Treugebers eingegangenen gesel l- schaftsrechtlichen Rechte und Pflichten treffen im Innenverhältnis au s- schließlich die Treugeber. Auf § 7 des Gesellschaftsvertrag es wird verwi e- sen. 2. Die Einlage wird vom Treugeber direkt an die OHG gelei s tet. 3. Die sich aus dem Treuhandverhältnis ergebenden steuerlichen Wirkungen treffen ausschließlich den Treugeber. 3 4 5 - 4 - 4. Der Treuhänder tritt in Höhe des dem Treugeber zuzurechnenden Antei ls seine Ansprüche gegen die OHG auf Auszahlung von Gewinn, Auseina n- dersetzungsguthaben und Liquidationserlös bereits jetzt an den Tre u geber § 3 Pflichten des Treuhänders 4. Der Treuhänder hat die ihm zust ehenden Entscheidungs - und Kontrollrec h- te entsprechend den Weisungen des Treugebers auszuüben. Der Treug e- ber nimmt grundsätzlich selbst an den Gesellschafterversammlungen teil und übt die ihm aus der treuhänderischen Beteiligung zustehenden Rec h- 5. Der Treuhände r ist verpflichtet, auf Anforderung dem Treugeber jede Au s- kunft zu erteilen, die der Treuhänder als Gesellschafter von der OHG ve r- langen kann. Grundsätzlich aber übt der Treugeber unmittelbar die vorg e- nannten Rechte gege n über der OHG aus. Der Gesellscha ftsvertrag der Klägerin enthält u.a. folgende Reg e- lungen: § 7 Aufnahme weiterer Gesellschafter 1. In die Gesellschaft sollen weitere Gesellschafter bis zur Höhe des in § 5 Nr. 1 bestimmten Gesellschaftskapitals aufgeno m men werden. 2. Weitere Gesellschafter werden in die Gesellschaft aufgenom men, in dem die Gesellschafter Beitrittsverträge bis zur Höhe des vereinbarten Gesel l- schaftskapitals abschließen. Die Gesellschafter bevollm ächtigen die A . Verwaltungsgesellschaft mbH die Beitrittsvertr äge auch in ihrem Namen abz u schließen. 3. Die B . Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH - nachstehend Treuhänder genannt - wird die Beteiligung an der Gesellschaft im eigenen N a men für fremde Rechnung als Treuhänder der Treugeber erwerben und halt 3), der von dem Treuhänder gleichlautend mit den Treugebern abz u schließen ist, wird von allen Gesellschaftern als verbindlich für die Rechte und Pflic h- 6 - 5 - ten des Treuhänders und der Treugeber gegenübe r der Gesellschaft ane r- kannt. Dies gilt insbesondere für die Abtretung von Ansprüchen gemäß § 2 Nr. 4, das eig e ne Auskunftsrecht des Treugebers gemäß § 3 Nr. § 14 Gesellschafterbeschlüsse und Stimmrecht 2. Für Änderungen dieses Gesellschaftsver trages, für die Umwandlung der Gesellschaft in eine andere Rechtsform, für die Verschmelzung der G e- sellschaft mit einem anderen Unternehmen und für die Auflösung ist die einfache Mehrheit aller Stimmen der in der Gesellschaft befindlichen G e- sellschafter er forderlich und genügend. 4. Die Unwirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen ist innerhalb einer Au s- schlussfrist von acht Wochen nach Zugang des Protokolls oder Mitteilung des schriftlichen Abstimmungsergebnisses durch Klage geltend zu m a- chen. Nach A blauf der Frist gelten etwaige Mängel als geheilt. § 26 Liquidation 2. Die Auseinandersetzung des Gesellschaftsvermögen s (Liquidation) findet nach den §§ 105 Abs. 2 HGB, 730 ff. BGB mit der Maßgabe statt, dass das zum Gesellschaftsvermögen gehörige Grundstück § 14 Nr. 2 gilt entsprechend. 4. Erfolgt die Veräußerung des Grundstücks ganz oder teilweise und verbleibt nach Berichtigung der Gesellschaftsschulden unter Rückzahlung der Ei n- lagen ein Überschuss, wird er unter den Gesel lschaftern entsprechend i h- rer Beteiligung am Gesellschaftsvermögen aufgeteilt. Für den Fall, dass das Gesellschaftsvermögen zur Berichtigung der Gesellschaftsschulden nicht ausreichen sollte, sind die Gesellschafter zu deren Au s gleich anteilig entsprechend ihrer Beteiligung am Gesel l schaftsvermögen verpflichtet. - 6 - Die Klägerin, die sich neben dem Beteiligungskapital über Fremdkapital in Form von Bank - und Baudarlehen sowie staatliche n Fördermittel n finanziert ha t te, geriet wegen Vermietungsschwierigkeite n in eine finanzielle Schieflage. Nachdem sich im Jahr 2006 durch eine Erhöhung der Nachfrage auf dem I m- mobilienmarkt die Möglichkeit ergab , das Fondsgrundstück im Rahmen eines Paketverkaufs sämtlicher Grundstücke der 15 Schwestergesellschaften zu ve r- kaufe n , leitete die Klägerin unter dem 21. Dezember 2006 ein Beschlussverfa h- ren über die Veräußerung des Gesellschaftsverm ö gens und die Liquidation der Gesellschaft ein, das mit 53,02 % der abgegebenen Sti m m en u.a. zu folgenden B e schlü ss en führte : 1 .1. a) Der G eschäftsführer w ird beauftragt, die Veräußerung der Immob i lie der Gesellschaft vorzubereiten und über die Lastenfreistellung mit den Gläubige r banken zu verhandeln. b) Die Gesellschafterversammlung sti mmt bereits jetzt dem Abschluss e i nes Kaufvertrages übe r den Verkauf der Immobilie zu, sofern ein Kaufpreis in Höhe von 7 . 400 T l- lung gesichert ist. 1 .2 . Für den Fall des Abschlusses eines Kaufvertrages über die Veräuß e- rung des Gesellschaftsvermögens wird die Gesellschaft mit dem im Kaufvertrag über die Veräußerung genannten Stichtag des Nutze n - und Lastenwechsels liquidiert. Die geschäftsführende G e sellschafterin wird zum Liquidator bestellt. Nachdem das Fondsgrundstück durch Annahme des Kaufangebots zu dem beschlossenen Kaufpreis am 30. April 2007 durch die Klägerin veräußert worden war, l ieß diese zum 1. Mai 2007 durch eine Wirtschaftsprüfungsgesel l- schaft ein e Liquidationseröffnungsbilanz erstellen, aus der sich ein Fehlb e trag (Liquidationsverlust) in Höhe von 5 . 03 5.4 27 , 13 Mit Beschluss der G e- sellschafter im schriftlichen Verfahren wurde die Liquidationseröffnungsb i lanz am 4 . September 2007 festgestellt. An der Abstimmung beteili g ten sich 30 % aller Gesellschafter; 69 % davon stimmten für die Feststellung . 7 8 - 7 - Der se iner gesellschaftsrechtlichen Bete iligung entsprechende Anteil des Beklagten a m Liquidationsv erlust beträgt 75.313,83 eines A b- schlags von 10 % ergibt sich die Klageforderung in Höhe von 64 .016, 76 deren Zahlung die Klägerin sowohl de n Be klagte n als auch die Treuhänderin vergeblich aufg e fordert hat. Die Treuhänderin hat mit Abtretungserklärung vom 4 . Oktober 2007 ihre Ansprüche gegen d en Beklagte n an die Klägerin abgetr e- ten. Der Beklagte wird auch von der Hauptgläubigerin der Gesellscha ft im Wege der Außenhaftung gerichtlich in Anspruch genommen . Das Landgericht hat der Klage aus abgetretenem Recht der Treuhänd e- rin in vollem Umfang stattgegeben. Das Berufungsgeri cht hat auf die Berufung des Beklagten die Klage abgewiesen. Hiergegen ri chtet sich die vom erkenne n- den Senat zugelassene Revision der Klägerin. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt unter Aufhebung der ang e- fochtenen Entscheidung zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht, wobei der Senat vo n der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht hat. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Ansprüche aus eigenem Recht stünden der Klägerin nicht zu, da d er B e- klagte nicht unmittelba re r Gesellschafter der Klägerin sei. Ansprüche aus abg e- 9 10 11 12 13 14 - 8 - tretenem Recht der Treuhänderin stünden der Klägerin ebenfalls nicht zu, da die Abtretung der Freistellungsansprüche ins Leere gegangen sei. Die Tre u- händerin habe diese Freistellungsansprüche bereits z uvor an die Gläub i- gerbanken, die B . Hypothekenbank AG (B . - Hyp) und die Investitionsbank des Landes B . (I . ), abgetreten. Zudem sei die Treuhänderin im Hinblick auf § 242 BGB derzeit ohnehin daran gehinder t, ihre Freistellungsansprüche gegen die Treugeber geltend zu machen, solange zu besorgen sei, dass die Treugeber von Gesellschaftsgläubigern direkt in A n- spruch g e nommen würden. II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht st and. D er Beklagte haftet gegenüber der Klägerin wie ein unmittelbare r Gesel l- schafter (1), zudem wäre die Abtretung wirksam (2) und die Treuhänderin w ä re durch § 242 BGB nicht daran gehindert, den Freistellungsanspruch gegen d en Beklagte n geltend zu machen (3). 1. Die Annahme des Berufungsgerichts, d er Beklagte müsse im Inne n- verhältnis mangels Gesellschafterstellung für einen - zugunsten der Klägerin revisionsrechtlich zu unterstellenden - Liquidationsfehlbetrag in Höhe seiner gesellschafterlichen Beteili gung nicht haften, beruht auf einer fehlerhaften Au s- legung des Gesellschafts - und Treuhandvertrages. a) Es entspricht seit der Entscheidung des Senats vom 13. Mai 1953 (II ZR 157/52, BGHZ 10, 44, 49 f.) der ständigen Rechtsprechung des Bunde s- gerichtshof s (siehe nur BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 2. Juli 2001 - II ZR 304/00, BGHZ 148, 201, 205; Urteil vom 23. Juni 2003 - III ZR 46/02, ZIP 2003, 1702, 1703; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 16 31 Rn. 10; Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 20), dass im Falle einer so genannten 15 16 17 - 9 - offenen oder qualifizierten Treuhand, gerade bei der treuhänderischen Zusa m- menfassung zahlreicher Geldgeber, die an der Gesellschaft Beteiligten ihr g e- sellschafterliches Innenverhältnis so gestalten können, als ob die Treugeber selbst Gesellschafter wären. Durch eine solche Regelung besteht für die Bete i- ligten die Möglichkeit, ihre Rechtsbeziehungen untereinander der wirklichen Sachlage anzupassen ; in dieser Hinsicht, d.h. bezogen auf das Innenverhältnis, sind sie durch zwingendes Recht nicht eingeschränkt, da die Gestaltung ihrer internen Rechtsbeziehungen im allgemeinen einer freien vertraglichen Verei n- barung zugänglich ist (BGH, Urteil vom 13. M ai 1953 - II ZR 157/52, BGHZ 10, 44, 49 f. m.w.N.). Ein solches Vertragsverhältnis mit den Gesellschaftern ist regelmäßig anzunehmen, wenn - wie bei Publikumsgesellschaften häufig - die mittelbare Beteiligung erst noch zu werbender Anleger und damit eine V erza h- nung von Gesellschaft und Treuhand im Gesellschaftsvertrag von vornherein vorgesehen ist und im Hinblick darauf bestimmte Rechte und Pflichten der A n- leger schon im Gesellschaftsvertrag geregelt sind. Eine solche Regelung ist rechtlich unbedenklich. So llen im Einzelfall die Treugeber Rechte ausüben dü r- fen, die, wie z. B. das Stimmrecht, von der Mitgliedschaft des Treuhänders grundsätzlich nicht abgespalten werden können, ist das ausnahmsweise zulä s- sig, weil dem alle Gesellschafter im Gesellschaftsvertra g zugestimmt haben. Der Anleger muss die ihn betreffenden Regelungen des Gesellschaftsvertrages, auf den er bei seinem Beitritt Bezug nimmt, regelmäßig so verstehen, dass die Gesellschafter damit schlüssig den Treuhandgesellschafter, mit dem er unmi t- telbar abschließt, bevollmächtigt haben, ihn wie einen Gesellschafter in das Gesellschaftsverhältnis einzubeziehen, soweit seine Rechtsstellung im Gesel l- schaftsvertrag ang e sprochen ist (BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 183/86, ZIP 1987, 912, 913; Tebben, ZG R 2001, 586 ff.; MünchKommBGB/Ulmer, 5. Aufl., § 705 Rn. 91 ff.). - 10 - b) Aufgrund der vertraglichen Bestimmungen, insbesondere der Verza h- nung von Gesellschafts - und Treuhandvertrag, hat d er Beklagte im Innenve r- hältnis zur Klägerin die Stellung eines unmitte lbaren Gesellschafter s erlangt (Quasi - Gesellschafter). aa) Nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrages, den der Senat selbst auslegen kann (st. Rspr., siehe BGH nur Urteil vom 16. Dezember 1991 - II ZR 58/91, BGHZ 116, 359, 364; Urteil vom 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Rn. 18, jeweils m.w.N.), und unter Berücksichtigung des Tre u- handvertrages und der Beitrittserklärung de s Beklagten handelt es sich bei dem Verhältnis zwischen der Gesellschaft einerseits und den Treugebern andere r- seits nicht u m ein einfaches Treuhandverhältnis, sondern um eine von gesel l- schaftsrechtlichen Bindungen überlagerte Treuhandbeziehung. Bereits in der Beitrittserklärung hat d er Beklagte anerkannt, dass für se i- ne Stellung in der Gesellschaft sowohl der Gesellschafts - als auch der Tre u- handvertrag gelten sollten. Er hat erklärt, sich an dem Objekt " Wohnanlage K . , P . - K . Fonds Verwa l- tungsgesellschaft mbH & Co. K . Fond s OHG " (= Klägerin) bete i- ligen zu wollen. Die Treuhänderin wird demgegenüber nur als rechtstechn i- sches Mittel zum Zweck erwähnt. Die Geschäftsführerin der Klägerin hat für die übrigen Gesellschafter - wie im Gesellschaftsvertrag vorgesehen - die Beitritt s- e rkl ä rung selbst angenommen. Obwohl die Beitrittserklärung die unmittelbare Beteiligung als Gesel l- schafter unter Eintragung im Handelsregister nur als anzukreuzende Ausnahme vorsah, was dem Anleger ebenso deutlich im Prospekt (Seite 21) erläutert wu r- de, die Treugeberstellung also, wie tatsächlich ja auch umgesetzt, die regelm ä- ßige Beteiligungsform sein sollte, spricht der Gesellschaftsvertrag - bis auf zwei 18 19 20 21 - 11 - Ausnahmen, u. a. in § 7 Nr. 3 - durchgängig nur von Gesellschaftern. Weder hinsichtlich der Rechte , noch hinsichtlich der Pflichten wird zwischen Gesel l- schaftern und Treugebern differenziert. Dem entsprechen die Regelungen in §§ 2 - 4 des Treuhandvertrages, w o- nach die Gesellschaftseinlage dem Treugeber unmittelbar und allein gebührt, der Treugeber St imm - und Kontrollrechte in der Gesellschaft unmittelbar au s- übt, er - nicht etwa der Treuhänder - der Gesellschaft die Einlage unmittelbar schuldet und ihm die Steuervorteile unmittelbar zugutekommen. bb) Die Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen da hin, dass die Treugeber wie unmittelbare Gesellschafter an der Klägerin beteiligt werden sol l- ten, wird bestätigt durch die unstreitige und durch Urkunden belegte Durchfü h- rung des Gesellschaftsvertrages. D er Beklagte erhielt die Ausschüttungen u n- mittelbar; er , nicht etwa die Treuhänderin, wurde persönlich zu den Gesellscha f- terversammlungen geladen und erhielt die Informationen über die in der Gesel l- schafterversammlung gefassten Beschlüsse unmittelbar. Auch im Übrigen e r- folgte die gesamte, das Gesellschaftsve rhältnis betreffende Korrespondenz zwischen der Klägerin und de m Beklagten unmittelbar, ohne Information oder gar Zwischenschaltung der Treuhänderin. 2. Ebenso fehlerhaft hat das Berufungsgericht die von seinem Recht s- standpunkt aus entscheidungserheblic he Abtretung des Freistellungsanspruchs der Treuhänderin an die Klägerin für unwirksam gehalten. a) Die Auslegung eines Individualvertrages ist zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters und revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Tatric h- ter gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze o der Erfahrungssätze verletzt hat oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht, etwa weil wesentlicher Auslegungsstoff unter Verstoß gegen Verfa h- 22 23 24 25 - 12 - rensvorschriften außer Acht gelassen worden ist (st. Rspr., siehe BGH, B e- schluss vom 14. Juni 2010 - II ZR 135/09, ZIP 2010, 1442 Rn. 7; Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 194/03, ZIP 2005, 1068, 1069; Urteil vom 8. November 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 83). Leidet die tatrichterliche Ausl egung aber an solchen revisionsrechtlich beachtlichen Rechtsfehlern, bindet sie das Revis i- onsgericht nicht. b) So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat schon den Inhalt der Abtretungsvereinbarung zwischen der Treuhänderin und den Gläubigerbanken nur selektiv zur Kenntnis genommen. Es hat zudem gegen den Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung verstoßen, den Zweck des Vertr a- ges nicht berücksichtigt und vor allem verkannt, dass einer Auslegung, die die Nichtigkeit der Parteivereinba rung vermeidet, der Vorzug zu geben ist (BGH, Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 194/03, ZIP 2005, 1068, 1069; Urteil vom 18. Mai 1998 - II ZR 19/97, WM 1998, 1535, 1536; Urteil vom 28. Oktober 1997, - XI ZR 260/96, BGHZ 137, 69, 72 f.; Urteil vom 26. Septemb er 2002 - I ZR 44/00, BGHZ 152, 153, 158 f. - Anwalts - Hotline). aa) Das Berufungsgericht stützt seine Auslegung, die Treuhänderin habe bereits durch die Abtretungsvereinbarung vom 22. Mai/7./9. Juni 2006 ihre sämtlichen Freistellungsansprüche - auch sow eit sie sich nicht auf die Freiste l- lung von den Ansprüchen der Banken bezogen haben - an die B . Hyp und die I . abgetreten, maßgeblich auf § 2 Abs. 1 Satz 1 der Abtretungsvereinb a- rung. Es hat dabei schon § 2 Abs. 1 Satz 2 nicht zur Kenntnis genommen , der b e stimmt, dass die in Satz 1 genannten Freistellungsansprüche "jeweils und in der Höhe an die B . Hyp und die I . abgetreten (werden), in der den Banken Forderungen jeweils gegen die B. aufgrund ihrer Beteiligungen an den in der Anlag e 1 genannten Fondsgesellschaften zustehen " . Damit wurde in deutlicher Weise die Abtretung auf die Freistellungsansprüche wegen der A n- 26 27 - 13 - sprüche der Banken gegen die Treuhänderin aus deren Haftung gemäß § 128 HGB b e schränkt. Das Berufungsgericht hat weiter die den Umfang der Abtretung ebenso deutlich regelnden Absätze 3 - 5 der Vorbemerkungen des Abtretungsvertrages nur unvollständig bzw. gar nicht zur Kenntnis genommen. Abs. 3 lautet wie folgt: " Die Parteien gehen davon aus, dass der B . aus den Treuhandvertr ä- gen mit den Treugebern Freistellungsansprüche zustehen. Diese Freiste l- lungsansprüche sind darauf gerichtet, dass die Treugeber die B . von i h- rer persönlichen Haftung gegenüber den Banken befreien. Die auf die jeweil i- gen Treugeber entfa llenden Haftungs - und Freistellungsquoten sind ebenfalls in der A n lage 2 aufgeführt." Zusätzlich bestimmt Abs. 4: " Die Parteien vereinbaren, dass die B . die ihr zustehenden Freiste l- lungsansprüche mit befreiender Wirkung an die B . Hyp und di e I . abtritt. Die Abtretung der Ansprüche erfolgt in der Höhe, in der der B . Hyp und der I . Forderungen gegen die B . aufgrund ihrer Beteiligungen an den in der Anlage 1 genannten Fondsgesellschaften zustehen." Insbesondere regelt Abs. 5 : " In Höhe derjenigen Forderungen, die Dritten gegen die B . aus ihrer B e- teiligung an den in der Anlage 1 genannten Fondsgesellschaften zustehen, verbleiben die Freistellungsansprüche bei der B . ." Danach kann schon nach dem Wortlaut de s Abtretungsvertrages nicht zweifelhaft sein, dass nur die Ansprüche auf Freistellung von den Forderungen der Banken abgetreten werden sollten. bb) Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass seine Auslegung dem Zweck des Vertrages zuwiderläuft und fü r beide Seiten sinnlos ist. Die 28 29 30 31 32 33 - 14 - Treuhänderin konnte kein Interesse daran haben, sich auch derjenigen Freiste l- lungsansprüche gegen die Treugeber zu begeben, die sie vor der Inanspruc h- nahme durch andere Gläubiger oder die Fondsgesellschaft schützen könnten. Für die Banken war die Abtretung von Freistellungsansprüchen, die nicht die Haftung für ihre Darlehensforderung betrafen, ersichtlich nutzlos. cc) Vor allem hat das Berufungsgericht aber übersehen, dass seine Au s- legung zur Nichtigkeit der Abtretungsvere inbarung zwischen den Banken und der Treuhänderin führen kann. Die Abtretung der Freistellungsansprüche über den Umfang der Haftung gemäß § 128 HGB für die Darlehensverbindlichkeiten hinaus wäre wegen Verstoßes gegen § 399 1. Alt. BGB gemäß § 134 BGB u n- wir ksam und könnte gemäß § 139 BGB zur Gesamtnichtigkeit der Abtretung s- vereinbarung führen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bunde s- gerichtshofs, dass Freistellungsansprüche wegen der mit der Abtretung ve r- bundenen Inhaltsänderung grundsätzlich ni cht abtretbar sind. Als zulässig und wirksam wird lediglich die Abtretung an den Gläubiger des Anspruchs anges e- hen (siehe zuletzt BGH, Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 12; Urteil vom 21. März 2011 - II ZR 271/08, ZIP 2011, 906 Rn. 14 jeweils m.w.N.). Die Banken waren aber nur hinsichtlich der Darlehensansprüche Gläubiger der Treuhänderin. 3. Unzutreffend ist schließlich auch die - vom Rechtsstandpunkt des B e- rufungsgerichts aus ebenfalls entscheidungserhebliche - Annahme , der Tre u- händerin stehe derzeit gar kein durchsetzbarer Freistellungsanspruch gegen die Treugeber zu. Solange d er Beklagte eine Inanspruchnahme durch die darl e- hensg e benden Banken und andere Gläubiger befürchten müsse, könne er dem Freistellungsanspruch der Treuhänd erin den Einwand aus § 242 BGB entg e- genha l ten. 34 35 - 15 - Damit verkennt das Berufungsgericht grundlegend das System der I n- nen - und Außenhaftung in der Liquidation einer Personen(handels - )ge - sellschaft. Auch der über einen Treuhänder beteiligte Treugebergesellscha f ter ist - wirtschaftlich - der Außenhaftung ausgesetzt (siehe schon BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130 ff.). Er ist, soweit nicht schon im Treuhandvertrag geregelt, gemäß § 675, § 670 i.V.m. § 257 BGB ve r- pflichtet, den Treuh änder von allen Aufwendungen und Verbindlichkeiten freiz u- stellen (BGH, Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 11 m.w.N.). Dabei macht es im wirtschaftlichen Ergebnis für den Treugeber keinen Unterschied, ob er durch den Gläubiger der Ges ellschaft aufgrund einer Abtr e- tung des Freistellung sanspruchs durch den Treuhänder oder nach Pfändung und Überweisung des Freistellungsanspruchs nach vorheriger gerichtlicher I n- anspruchnahme des Treuhänders (siehe hierzu BGH, Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 24) auf Zahlung in Anspruch geno m- men wird. Dass er nach einer Abtretung des Freistellungsanspruchs gleic h zeitig im Außenverhältnis von den Gesellschaftsgläubigern und im Innenve r hältnis von der Gesellschaft, die Primärschul dnerin der Gesellschaftsgläubiger ist, in Anspruch genommen wird, ist im gesetzlichen Haftungssystem der Persone n- gesellschaften angelegt (§§ 149, 128, 105 Abs. 3 HGB i.V.m. §§ 730 ff. BGB). Nur so wird es der Gesellschaft ermöglicht, die primär sie treffen den Gesel l- schaftsschulden selbst zu begleichen. Die Umsetzung dieses Haftungssystems - im Wege der Abtretung von Freistellungsansprüchen gegen den " wirtschaftlichen " Inhaber des Gesel l- schaftsanteils - verstößt, wie bei den unmittelbaren Gesellschaftern, nicht g e- gen § 242 BGB. Den mittelbaren Gesellschaftern bleibt - wie den unmittelb a- ren - die Möglichkeit, sich gegenüber ihrer Inanspruchnahme im Innenverhältnis d a mit zu verteidigen, dass der von den Liquidatoren eingeforderte Betrag für die Zwecke der Ab wicklung der Gesellschaft nicht benötigt wird. Gegenüber ihrer 36 37 - 16 - Ina n spruchnahme im Außenverhältnis stehen ihnen die Einwendungen gemäß § 129 HGB zu. III. Das Urteil ist aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat kan n nicht abschließend in der Sache entsche i- den, weil sich das Berufungsgericht - folgerichtig - mit den zwischen den Parte i- en streitigen Fragen der Berechtigung der Forderung auf den quotalen Liquid a- tionsfehlbetrag nicht auseinandergesetzt und hierzu keine Feststellungen g e- troffen hat. Für die wiedereröffnete Berufungsverhandlung weist der Senat auf fo l- gendes hin: 1. Bei der Prüfung der Frage der Wirksamkeit sowohl des Beschlusses der Gesellschafter über die Auflösung der Klägerin als auch über die Fes tste l- lung der Liquidationseröffnungsbilanz wird das Berufungsgericht zu beachten haben, dass nach § 14 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages die Unwirksamkeit von G e sellschafterbeschlüssen innerhalb einer Ausschlussfrist von acht Wochen nach Zugang des Protokol ls oder Mitteilung des schriftlichen Abstimmungse r- gebnisses durch Klage geltend zu machen ist. Eine solche Regelung im Gesel l- schaftsvertrag einer Publikumspersonengesellschaft ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats zulässig ( siehe nur BGH, Urteil vom 20. Januar 1977 - II ZR 217/75 , BGHZ 68, 212, 216 ; Urteil vom 13. Februar 1995 - II ZR 15/94 , ZIP 1995, 460 , 461; Urteil vom 17. Juli 2006 - II ZR 242/04 , WM 2006, 1627 Rn. 14). 2. Die Rechtsprechung des Senats, wonach der Gesellschafter einer Pers onen - oder Personenhandelsgesellschaft die ihm gegenüber bestehende Unwirksamkeit eines Beschlusses der Gesellschafter über die Zahlung von Nachschüssen auch einredeweise im Prozess geltend machen kann, ohne an 38 39 40 41 - 17 - gesellschaftsvertragliche Anfechtungsfristen gebunden zu sein (s. zuletzt BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 12 m.w.N. - Sanieren oder Ausscheiden), ist hier nicht einschlägig. Die nach Auflösung der G e sellschaft bestehende Verlustausgleichspflicht nach § 735 BGB ergibt sich aus dem Gesetz. Sie ist - anders als die nachträgliche Begründung einer Nac h- schusspflicht in einer werbenden Gesellschaft (§ 707 BGB) - nicht von der Z u- stimmung jedes einzelnen Gesellschafters abhängig (vgl. MünchKommBGB/ Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 73 5 Rn. 1). Vielmehr sind sowohl der Beschluss über die Auflösung als auch der Beschluss über die Feststellung der Liquidationse r- öffnungsbilanz, soweit im Gesellschaftsvertrag das Einstimmigkeitsprinzip (§ 119 HGB) abbedungen ist, einer Mehrheitsentscheidung zugänglich (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2008 - II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 14 ff. - Schutzgemeinschaft II; Urteil vom 15. Januar 2007 - II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 8 ff. - OTTO). Die Unwirksamkeit der Mehrheitsentscheidung kann nur mit der Kl age auf Feststellung der Nichtigkeit innerhalb der im Gesellschaftsve r- trag gegebenenfalls festgelegten Frist geltend gemacht werden. 3. Nach der wohl noch herrschenden Ansicht in der Literatur und auch nach der früheren Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Senats (RG LZ 1914 Sp. 1030; BGH, Urteil vom 3. Juli 1978 - II ZR 54/77, WM 1978, 898, 899; Urteil vom 14. November 1977 - II ZR 183/75, WM 1977, 1449; Urteil vom 21. November 1983 - II ZR 19/83, ZIP 1984, 49, 53; Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., § 149 Rn. 3; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 149 Rn. 11; w.Nachw. bei Habersack in Staub, GroßKomm/HGB, 5. Aufl., § 149 Fn. 58; a.A. K. Schmidt in MünchKommHGB, 3. Aufl., § 149 Rn. 26 ff. und Habersack in Staub, GroßKomm/HGB, 5. A ufl., § 149 Rn. 31, 23 ff.) sind Liquidatoren einer Personenhandelsgesellschaft bei Fehlen entspr e- che n der gesellschaftsvertraglicher Regelungen nicht zur Geltendmachung der Ansprüche aus § 735 BGB berechtigt, soweit die eingeforderten Beträge 42 - 18 - - auch - zum Ausgleich unter den Gesellschaftern benötigt werden. Der Senat hat allerdings bereits in der Entscheidung vom 14. November 1977 (II ZR 183/75, WM 1977, 1449) erwogen, diese Rechtsprechung bei Publ i- kumsgesellschaften im Hinblick auf die bei ihnen bestehende n Besonderheiten aufzugeben. Diese Frage braucht hier jedoch nicht entschieden zu werden. Denn aus dem Gesellschaft s vertrag ergibt sich, dass dem Liquidator auch der Ausgleich unter den Gesellschaftern übertragen ist. So verweist der mit "Liqu i- dation" überschriebene § 26 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrag e s auf die Ause i- nandersetzungsregeln der §§ 730 ff. BGB und damit auch auf die Ausgleichsr e- gel des § 735 BGB, und § 26 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrag e s spricht von e i- nem Ausgleich etwaiger Überschüs se unter den Gesellschaftern (s. hierzu BGH, U r teil vom 3. Juli 1978 - II ZR 54/77, WM 1978, 898, 899 und Urteil vom 14. November 1977 - II ZR 183/75, WM 1977, 1449). 4. Jedenfalls bleibt de m Beklagten der Einwand unbenommen, der von ihr geforderte Betr ag werde zur Abwicklung der Gesellschaft nicht mehr ben ö- tigt (BGH, Urteil vom 3. Juli 1978 - II ZR 54/77, WM 1978, 898, 899). Sollte er im Außenverhältnis Zahlungen an Gesellschaftsgläubiger geleistet haben, wird 43 - 19 - er sich gegenüber der Klageforderung mit de m Einwand verteidigen können, seine Haftung in Höhe des aufgrund der Liquidationseröffnungsbilanz errechn e- ten Fehlbetrages stehe nicht (mehr) fest. Strohn Caliebe Rei chart Born Sunder Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 04.02.2009 - 30 O 20487/07 - OLG München, Entscheidung vom 16.09.2009 - 7 U 2197/09 -
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