I ZR 248/16 - I. Zivilsenat

ECLI:DE: BGH:2018:260418UIZR248.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL I ZR 248/16 Verkündet am: 26. April 2018 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Abmahnaktion II UWG § 8 Abs. 4 a) Eine missbräuchliche Rechtsverfolgung im Sinne von § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG liegt grun d- sätzlich vor, wenn mit einer Vielzahl von Abmahnungen ein im Verhältnis zum Jahresgewinn des Abmahnenden existenzbedrohender Verfolgungsaufwand verbunden ist, und für ihn an der Rechtsverfolgung kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse besteht. b) Bei der für die Prüfung einer missbräuchlichen Rechtsverfolgung durch Massenabmahnu n- gen gegenüber Händlern erforderlichen Gesamtbetrachtung der maßgeblichen Umstände ka nn zu berücksichtigen sein, dass der Abmahnende wegen der von ihm beanstandeten Werbeaussagen bereits eine einstweilige Verfügung gegen den Hersteller erwirkt hat. c) Fehlt jedes wirtschaftlich nennenswerte Interesse an der Rechtsverfolgung, so entfällt d ie Indizwirkung einer im Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit sehr umfangreichen Abmahnt ä- tigkeit für einen Rechtsmissbrauch nicht dadurch, dass der Abmahnende sich zuvor bemüht hat, die Wettbewerbsverstöße ohne ausufernde Abmahntätigkeit einfach und koste ngünstig abzustellen. BGH, Versäumnisurteil vom 26. April 2018 - I ZR 248/16 - OLG München LG München II - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 26. April 2018 durch die Richter Prof. Dr. Koch, Prof. Dr. Schaffe rt, Prof. Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke für Recht erkannt: Auf die Revisionen der Beklagten und der Streithelferin wird das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 27. Oktober 2016 aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München II ­ 2. Kammer für Handelssachen ­ vom 25. Februar 2016 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittel und die Kosten, die der Streithelferin in den Rechtsmittelinstanzen entstand en sind. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin handelt mit Briefkästen , die sie als Aktionsware an große Handelsketten vertreibt . Die Beklagten betreiben Baumärkte ( " H . - Märkte " ) und sind Ge - sellschaft er der H. Handelsgesellschaft für Baustoffe mbH & Co. KG (im Folgenden: H. - Zentrale ). Die Streithelferin der Beklagten stellt Briefkäs - ten und Zeitungsrollen her, die zum S ortiment in den H. - Märkten gehö - 1 2 - 3 - ren ; die Briefkästen der Klägerin sind dort zuletzt 2004 oder 2005 gelistet wo r- den. Im Frühjahr 2015 befand sich auf der Verpackung von Briefkästen und Zeitungsrollen der Streithelferin der Hinweis " Umweltfreundlich produziert " s o- wie ein Siegel mit der Aufschrift " Geprüfte Qualität " . Un ter anderem wegen di e- ser Werbeaussagen bean tragte die Klägerin eine einstweilige Verfügung gegen die Streithelferin, die das Landgericht Hagen mit Urteil vom 10. Juli 2015 a n- tragsgemäß erließ. Die Streithelferin legte gegen dieses Urteil zunächst Ber u- fung beim Oberlandesgericht Hamm ein, nahm diese jedoch nach einem Hi n- weis des Oberlandesgerichts zurück und gab eine Abschlusserklärung ab. Am 3. August 2015 mahnte die Klägerin über ihre Rechtsanwälte die H . - Zentrale wegen Vertriebs von Briefkästen un d Zeitungsrol len der Streit - helferin ab. In der Abmahnung heißt es: Folglich mahnt unsere Mandantin hiermit alle Betreiber von H . - Märkten hinsichtlich der beiden oben genannten Verhaltensweisen ab und verlangt die s- bezüglich eine Unterwerfung. Da es nicht das Interesse unserer Mandantin ist, Dritte durch diesen Vorgang unnötig zu belasten, bitten wir Sie, dieses Schre i- ben an all Ihre Franchise - Nehmer ersichtlich der beiliegenden Anlage 2 unve r- züglich weiterzuleiten. Sollten sich diese jeweils bis zum 7. August 2015 (13 Uhr) unterwerfen, würde auf eine Abmahnung der einzelnen Filialbetreiber verzichtet. In der Anlage 2 waren 327 H. - Märkte aufgelistet. Außerdem bot die Klägerin eine kurze Aufbrauchfrist für die einzelnen Filialen an, stimmte j e- do ch keinem Abverkauf zu. Die H. - Zentrale bat um Fristverlängerung bis 14. August 2015, die ihr jedoch nur bis 12. August 2015 gewährt wurde. Mit E - Mail vom 12. August 2015 antwortete die " H. - Zentrale " , es erscheine sinnvoll, zunächst den Ausg ang des Berufungsverfahrens im Verfügungsverfahren zwischen der Streit - helferin und der Klägerin vor dem Oberlandesgericht Hamm abzuwarten. Nach 3 4 5 6 - 4 - Erhalt dieses Schreibens und vor dem 14. August 2015 ließ die Klägerin insg e- samt 20 3 H . märkte abmahnen, da runter die Beklagten. Außer der Abga - be einer vorformulierten Unterlassungserklärung forderte die Klägerin jeweils die Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 984,60 a- genpauschale in Höhe von 20 ungse r- klärung ab. W egen derselben Beanstandungen mahnte die Klägerin zahlreiche a n- dere Baum ä rkt e ab . Die Klägerin hat noch keine Anwaltskosten für die Abmahnungen der H. - Märkte gezahlt. Die Klägerin führte vor Versendung der Abmahnungen bei den Beklagten des vorliegenden Verfahrens keine Testkäufe durch. Sie meint, dies sei nicht mehr erforderlich gewesen, nachdem der von der H. - Zentrale bestellte Rechtsanwalt auf die Abmahnung im Schreiben vom 12. Oktober 2015 erklärt habe: Die von uns Ver tretenen haben die streitgegenständlichen Briefkästen und Ze i- tungs rol len mit den von Ihrer Partei zu Recht oder zu Unrecht inkriminierten Hinweisen gelie fert bekommen. Das Landgericht hat die auf Unterlassung sowie Erstattung von Abmahn ­ und Testkaufko sten gerichtete Klage gegen alle Beklagten wegen Rechtsmis s- brauchs als unzulässig abgewiesen (§ 8 Abs. 4 Satz 1 UWG). Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision erstreben die Beklagten und ihre Streithelferin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils . Die or d- nungsgemäß geladene Klägerin war im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht vertreten. Die Beklagte und die Streithelferin haben beantrag t , über ihr Rechtsmittel durch Versäumnisurteil zu entscheiden . 7 8 9 10 11 - 5 - Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat die Klage für zulässig und begründet erac h- tet. Dazu hat es ausgeführt: Die Abmahnungen und die Klage seien nicht missbräuc hlich. Zwar habe sich die Klägerin nicht darauf beschränkt, gegen die H. - Zentrale vorzu - gehen, sondern auch über 200 Abmahnungen gegen deren einzelne Gesel l- schafter ausgesprochen. Dadurch seien ihr Anwaltskosten in sechsstelliger H ö- he entstanden, die sie bisher nicht bezahlt habe und die sie wirtschaftlich übe r- fordern könnten. Dennoch könne von keiner Verselbständigung der Abmahnt ä- tigkeit der Klägerin ausgegangen werden. Sie habe sich nicht unmittelbar an die Gesellschafter gewandt, sondern zunächst a n die H. - Zentrale . Das Schreiben vom 3. August 2015 habe eine Abmahnung der einzelnen Gesel l- schafter gerade entbehrlich machen sollen . Die H. - Zentrale sei aber nach Rücksprache mit der Streithelferin nicht auf den Vorschlag der Klägerin eingega ngen, sondern habe vorgeschlagen, den rechtskräftigen Ausgang des Verfügungsverfahrens der Klägerin mit der Streithelferin abzuwarten. Infolg e- dessen hätte die Ware mit der beanstandeten Werbung in den Märkten der G e- sellschafter weiter abverkauft werden kön nen. Das sei für die Klägerin, wie von ihr bereits mit Schreiben vom 3. August 2015 mitgeteilt, nicht akzeptabel gew e- sen. Zudem sei die H. - Zentrale dem Lösungsvorschlag der Klägerin nicht nähergetreten, weil sie darauf spekuliert habe, der Klägerin, sollte diese gegen die Gesellschafter selbst vorgehen, aufgrund der Vielzahl der Abmahnungen de n Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen zu halten. Eine im Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit sehr umfangreiche Abmahntätigkeit sei kein Indiz für einen Rechts missbrauch, wenn der Abmahnende sich zuvor bemüht habe, die Wettbewerbsverstöße ohne ausufernde Abmahntätigkeit einfach und koste n- günstig abzustellen. 12 13 - 6 - Aus den der H. - Zentrale von der Klägerin gesetzten Fristen erge - be sich nicht, dass die Klägerin an der vorgeschlagenen Lösung nicht wirklich interessiert gewesen sei. Die H. - Zentrale h abe die E - Mail mit der Mus - terunterwerfungserklärung praktisch zeitgleich an die Gesellschafter weiterleiten können. Auch der seit Monaten mit der Problematik ve rtrauten Streithelferin sei möglich gewesen, sehr zeitnah zu m Schreiben der Klägerin vom 3. August 2015 Stellung zu nehmen. Die Klägerin habe eine " Aufbrauchfrist " angeboten; zudem habe jeder H. - Gesellschafter die beanstandete Ware bald aus dem Verka uf nehmen können. Die Klägerin habe vorgetragen, vor den Abmahnungen 100 der 203 ab - gemahnten Baumärkte besucht und die entsprechenden Verstöße jeweils fes t- gestellt zu haben. Nachdem der jetzige Prozessbevollmächtigte der hiesigen Beklagten erklärt habe , die von uns Vertretenen haben die streitgegenständlichen Briefkästen und Ze i- tungsrollen mit den von Ihrer Partei zu Recht oder zu Unrecht inkriminierten Hinweisen geliefert bekommen, habe die Klägerin davon ausgehen dürfen, dass der Vertrieb der beanstan deten Ware nicht streitig würde. Die Beteiligung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin an der Ermittlung der Verstöße stelle kein Indiz für einen Rechtsmis s- brauch dar, weil im Hinblick auf die Vielzahl der aufzusuchenden Baumärkte ein arbeitsteiliges Ha ndeln des Geschäftsführers der Klägerin und ihres Prozes s- bevollmächtigten nahegelegen habe. Da die Klägerin beim Vertrieb von Waren mit unlauterer Werbung einen Unterlassungsanspruch nicht nur gegen den Hersteller, sondern auch gegen die Händler habe, k önne ihr nicht vorgehalten werden, sie habe sich darauf zu beschränken, den Hersteller im Anschluss an ein gegen ihn im Verfügungsve r- fahren erwirktes Urteil durch Ordnungsmittelverfahren dazu zu bringen, die b e- anstandete Ware auch im Vertrieb aus dem Markt zu nehmen. Bei Gesamtwü r- 14 15 16 - 7 - digung der Umstände des Einzelfalls könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Abmahnungen missbräuchlich gewesen seien. Die von der Klägerin beanstandete Werbung auf der Verpackung der Briefkästen und Zeitungsrollen sei irr eführend. D ie Ansprüche auf Zahlung von Abmahnkosten und Erstattung der Kosten für die Testkäufe seien ebenfalls b e- gründet. II. Über die Revision ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu en t- scheiden, weil die Klägerin in der mündlichen Revisionsverhan dlung trotz or d- nungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das U r- teil jedoch nicht auf der Säumnis der Klägerin, sondern auf einer Sachprüfung (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 12. Januar 2017 ­ I ZR 258/15, GRUR 2017, 409 Rn. 10 = WRP 2017, 418 ­ Motivkontaktlinsen, mwN). I II. Die Revision hat Erfolg. Die Abmahnungen der H. - Gesell - schaften zwischen dem 12. und 14. Au gust 2015 erfolgten rechtsmissbräuc h- lich, so dass die Weiterverfolgung de r darin erhobenen Unterlassungs anspr ü- ch e mit der vorliegenden Klage gemäß § 8 Abs. 4 UWG unzulässig und die A n- träge auf Erstattung von Abmahn - und Testkaufkosten unbegründet sind . 1. Nach § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG ist die Geltendmachung der in § 8 Abs. 1 UWG bezeichneten Ansprüche auf Be seitigung und Unterlassung wegen einer nach § 3 UWG unzulässigen geschäftlichen Handlung unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbeso n- dere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen An spruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Ist eine vorgerichtliche Abmahnung rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG, so sind nachfolgende gerichtliche Antr ä- ge auf Beseitigung und Unterlassung unzulässig (vgl. BGH, Urteil vom 15. De - zember 2011 ­ I ZR 174/10, GRUR 2012, 730 Rn. 47 = WRP 2012, 930 17 18 19 20 - 8 - ­ Bauheizgerät, mwN; Urteil vom 3. März 2016 ­ I ZR 110/15, GRUR 2016, 961 Rn. 15 = WRP 2016, 1102 - Herstellerpreisempfehlung bei Amazon ). Von ein em Missbrauch im Sinne von § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG ist ausz u- gehen, wenn das beherrschende Motiv des Gläubigers bei der Geltendm a- chung des Unterlassungsanspruchs sachfremde, für sich genommen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele sind. Diese müssen allerdi ngs nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Es reicht aus, dass die sachfremden Zie le überwiegen. Die Annahme eines derartigen Rechtsmissbrauchs erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände. Ein A n- haltspunkt für ei ne missbräuchliche Rechtsverfolgung kann sich daraus erg e- ben, dass die Abmahntätigkeit in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhäl t- nis zur gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden steht, der Anspruchsberec h- tigte die Belastung des Gegners mit möglichst hoh en Prozesskosten bezweckt oder der Abmahnende systematisch überhöhte Abmahngebühren oder Ve r- tragsstrafen verlangt (BGH, GRUR 2016, 961 Rn. 15 ­ Herstellerpreisempfeh - lung bei Amazon, mwN). Weiteres Indiz für ein missbräuchliches Vorgehen ist es, wenn der A bmahnende an der Verfolgung des beanstandeten Wettb e- werbsverstoßes kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse haben kann, sondern seine Rechtsverfolgung aus der Sicht eines wirtschaftlich denkenden Gewerbetreibenden allein dem sachfremden Interesse der Belastung seiner Mitbewerber mit möglichst hohen Kosten dient. Das ist etwa der Fall, wenn der Prozessbevollmächtigte des Klägers das Abmahngeschäft " in eigener Regie " betreibt, allein um Gebühreneinnahmen durch die Verfolgung von Wettb e- werbsverstößen zu e rziele n (vgl. BGH, Urteil vom 5. Okto ber 2000 ­ I ZR 237/98, GRUR 2001, 260, 261 [juris Rn. 21, 24 ] = WRP 2001, 148 ­ Viel - fachab mahner; Urteil vom 6. Okto ber 2011 ­ I ZR 42/10, GRUR 2012, 286 Rn. 16 = WRP 2012, 464 ­ Falsche Suchrubrik). 21 - 9 - 2. Danach häl t die Beurteilung des Berufungsgerichts rechtlicher Nac h- prüfung nicht stand. a) Ob sich eine Rechtsverfolgung als missbräuchlich darstellt, ist aus der Sicht eines wirtschaftlich denkenden Unternehmers zu beurteilen (vgl. BGH, GRUR 2001, 260 , 261 [ juris Rn. 24 ] ­ Vielfachabmahner). Kein kaufmännisch handelnder Unternehmer wird Kostenrisiken in einer für sein Unternehmen exi s- tenzbedrohenden Höhe durch eine Vielzahl von Abmahnungen oder Aktivpr o- zessen eingehen, wenn er an der Unterbindung der beanstandeten Rechtsve r- stöße kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse hat. Im Streitfall hat die Klägerin nicht nur die Streithelferin als Herstellerin der beanstandeten Briefkästen und Zeitungsrollen in Anspruch genommen, sondern sie hat wegen des Vertriebs di eser Produkte zunächst 50 Internethändler, s o- dann 203 Gesellschafter der H. - Zentrale und durch weitere Massenab - mahnungen Baumärkte von G . und Ho . abgemahnt. b) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, für einen Mis s- brauch könne sp rechen, dass die Klägerin sich nicht darauf beschränkt habe, gegen die H. - Zentrale vorzugehen, sondern auch über 200 Abmahnun - gen gegen die einzelnen Gesellschafter ausgesprochen habe. Dadurch seien der Klägerin Anwaltskosten in sechsstelliger Höhe e ntstanden, die sie bisher nicht gezahlt habe und die sie wirtschaftlich überfordern könnten. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatte d ie Klägerin im Jahr 2013 einen Gewinn von unter 6 .000 c) Das Berufungsgericht hat nicht hinreichend berücksichtigt, dass d em mit der Vielzahl der Abmahnungen verbundenen, sehr großen Verfolgungsau f- wand der Klägerin kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse an der Rechtsverfolgung gegen über stand . Die Klägerin hat gegenüber den Beklagten ausschließlich das Angebot der beanstandeten Briefkästen und Zeitungsrollen 22 23 24 25 26 - 10 - in den Verkaufsräumen der Baumärkte beanstandet. Sie hat nicht geltend g e- macht , dass die Baumärkte für diese Produkte in Print - oder Online - Medien g e- worben haben . Die Briefkästen der Klägerin wurden bereits seit mehr als zehn Jahren vor ihrer Abmahnaktion im Jahr 2015 nicht mehr in den Baumärkten der H. - Gruppe vertrieben. Unter diesen Umständen ist es nach der Lebenserfahr ung praktisch au s- geschlossen, dass die als irreführend beanstandeten Bezeichnungen auf den Briefkästen der Streithelferin in Märkten der H. - Gruppe den Absatz von Briefkästen der Klägerin tatsächlich behindern k o nnten (vgl. BGH, GRUR 2001, 260, 261 [j uris Rn. 24] ­ Vielfachabmahner). Es liegt vielmehr sehr nahe, dass Kunden, die bereits einen Baumarkt aufgesucht haben, um einen Briefkasten zu erwerben, dort bei einem Fehlen der beanstandeten Angaben auf de r Verp a- ckung der Produkte der Streithelferin al lenfalls unmittelbar daneben oder jede n- falls in der Nähe ausgestellte Produkte anderer Wettbewerber gekauft hätten, nicht jedoch in einer anderen Verkaufsstelle einen Briefkasten der Beklagten. Es ist daher nicht erkennbar, dass die beanstandeten Wettbewer bsverstöße zu Lasten der Umsätze der Klägerin gehen konnten. d) Bestand danach für die Abmahnaktion der Klägerin gegen die H . - Märkte kein vernünftiges wirtschaftliches Interesse, so ist unerheblich, ob ­ wie die Klägerin geltend gemacht hat - ih r Alleingesellschafter und Geschäft s- führer bereit und in der Lage war, sie hinsichtlich des Kostenrisikos aus den Abmahnungen und daraus folgenden Gerichtsverfahren durch Darlehen mit Rangrücktritt im sechs - bis siebenstelligen Bereich zu unterstützen. E in e solche Gesellschafterfinanzierung stünde in Widerspruch zu vernünftigem kaufmänn i- schen Verhalten. Ein wirtschaftlich vernünftig denkender Kaufmann wird G e- sellschafterdarlehen mit Rangrücktritt nur dann gewähren, wenn er sich davon einen Fortbestand der G esellschaft und eine weitere gewinnbringende G e- schäftstätigkeit verspricht. Die Finanzierung von Abmahnungen einer G e- 27 28 - 11 - schäftspraktik, die sich auf den Absatz der Gesellschaft nicht oder jedenfalls nicht nennenswert auswirkt, ist da für offensichtlich ungeeig net. e) Bei der für die Prüfung einer missbräuchlichen Rechtsverfolgung e r- forderlichen Gesamtbetrachtung der maßgeblichen Umstände ist im Streitfall außerdem zu berücksichtigen, dass die Klägerin unter anderem wegen der vo r- liegend beanstandeten Werbeaus sagen mit Urteil des Landgerichts Hagen vom 10. Juni 2015 eine einstweilige Verfügung gegen die Streithelferin erwirkt hatte. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Streithelferin au f- grund eines solchen Unterlassungstitels nicht nur verpf lichtet gewesen sei, ke i- ne Ware mit der beanstandeten Werbung mehr auszuliefern, sondern auch d a- rauf hinzuwirken, dass bereits ­ etwa an die Baumärkte der Beklagten ­ ausg e- lieferte Ware mit dieser Werbung nicht mehr im Handel angeboten wird (vgl. BGH, Urte il vom 19. November 2015 ­ I ZR 109/14, GRUR 2016, 720 Rn. 35 = WRP 2016, 854 ­ Hot Sox). Unabhängig von ihren rechtlichen Möglichkeiten, einen solchen Rückruf durchzusetzen, war zu erwarten, dass die Händler einem solchen Rückruf Folge leisten würden, sch on um eine eigene Inanspruchnahme zu verhindern. Die Streithelferin hat zwar gegen die einstweilige Verfügung zunächst Berufung eingelegt. Bei der regelmäßig bestehenden Eilbedürftigkeit für die A b- stellung von Wettbewerbsverstößen steht es dem Verfügun gskläger grundsät z- lich auch frei, neben oder statt des Herstellers die Händler der beanstandeten Ware in Anspruch zu nehmen. Unter den hier gegebenen Umständen stellt sich die massenhafte Abmahnung von Händlern indes aus der Sicht eines wir t- schaf t lich denk enden Unternehmers als eindeutig nicht interessengerecht dar. War für die Klägerin mit einem vor übergehend weiteren Vertrieb der beansta n- deten Briefkästen in den H. - Märkten aus den dargelegten Gründen kein oder jedenfalls kein nennenswerter Nachteil verbunden, so entsprach es kau f- männischer Vernunft, nicht durch Massenabmahnungen ein Kostenrisiko in 29 30 - 12 - sechsstelliger Höhe einzugehen, sondern den Ausgang des Verfügungsverfa h- rens abzuwarten . Der damit verbundene Zeitverlust bei der Rechtsdurchse t- zung trat bei der gebotenen objektiven Beurteilung der Interessenlage der Kl ä- gerin unter den gegebenen besonderen Umständen deutlich hinter den exi s- tenzbedrohenden finanziellen Risiken infolge der Massenabmahnungen zurück. Entgegen der Ansicht des Berufungsgeric hts ist dem Abmahnschreiben der Klägerin an die H. - Zentrale vom 3. August 2015 nicht zu entnehmen, dass es für die Klägerin nicht akzeptabel gewesen wäre, den weiteren Abve r- kauf der beanstandeten Ware in den H. - Märkten bis zur Klärung der Recht slage im Verfügungsverfahren gegen die Streithelferin hinzunehmen. Die Klägerin hat in diesem Schreiben ausgeführt, es werde zwar einer kurzen Au f- brauchfrist, jedoch keinem Abverkauf zugestimmt. Daraus ergibt sich nur, dass die Klägerin einen Abverkauf nic ht akzeptierte, nicht aber, weshalb die Hinna h- me eines Abverkaufs bis zum Abschluss des Verfügungsverfahrens unter B e- rücksichtigung der mit den Abmahnungen verbundenen Risiken für die Klägerin nicht akzeptabel war. f) Die danach bestehende Unverhältnis mäßigkeit der von der Klägerin ausgesprochenen Massenabmahnungen lässt grundsätzlich den Schluss zu, dass eine missbräuchliche Rechtsverfolgung im Sinne von § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG vorliegt. Umstände, die das Verhalten der Klägerin bei der Rechtsverfo l- gung d urch die Massenabmahnungen gleichwohl als nicht missbräuchlich e r- scheinen lassen könnten, sind entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht ersichtlich. aa) Das Berufungsgericht will eine missbräuchliche Rechtsverfolgung im Streitfall ausschließen, weil nicht von einer Verselbständigung der Abmahnt ä- tigkeit ausgegangen werden könne. Eine im Verhältnis zur gewerblichen Täti g- keit sehr umfangreiche Abmahntätigkeit sei dann kein Indiz für einen Recht s- 31 32 33 - 13 - missbrauch, wenn sich der Abmahnende zuvor bemüht habe, die Wettbewerb s- verstöße ohne ausufernde Abmahntätigkeit einfach und kostengünstig abzuste l- len. Das sei vorliegend der Fall, weil sich die Klägerin nicht unmittelbar an die Gesellschafter, sondern zunächst mit Schreiben vom 3. August 2015 allein an die H. - Zentrale gewandt habe. Dadurch habe gerade eine Abmahnung der einzelnen Gesellschafter entbehrlich gemacht werden sollen. Die H. - Zentrale sei jedoch auf den Vorschlag der Klägerin nicht eingegangen, sondern habe ihrerseits vorgeschlagen, den Au sgang des Verfügungsverfahrens der Klägerin mit der Streithelferin abzuwarten. Diese Erwägungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Nachpr ü- fung nicht stand. Fehlt, wie im Streitfall, jedes wirtschaftlich nennenswerte Inter - esse an der Rechtsverfolg ung, so entfällt die Indizwirkung einer im Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit sehr umfangreichen Abmahntätigkeit für einen Rechtsmissbrauch nicht dadurch, dass der Abmahnende sich zuvor bemüht hat, die Wettbewerbsverstöße ohne ausufernde Abmahntätigkeit einfach und kostengünstig abzustellen. Führen diese Bemühungen aus Sicht des a n- spruchserhebenden Unternehmers unter solchen Umständen nicht zum Erfolg, so entfällt dadurch nicht die Indizwirkung u nverhältnismäßig er Abmahntätigkeit . Bestand aus der Sicht d er Klägerin, wie ausgeführt, keine Eilbedürftigkeit der Beseitigung der Rechtsverstöße in den H. - Märkten, so bleibt es auch nach dem Scheitern der Bemühungen um eine einfache und kostengünstige Lösung dabei, dass für einen wirtschaftlich denkenden Un ternehmer der Au f- wand für die Massenabmahnungen im Hinblick auf die damit verbundenen , wirtschaftlich kaum tragbaren Risiken, denen keine nennenswerten Interessen an der Beseitigung des Rechtsverstoßes gegenübe rstehen, unverhältnismäßig ist. bb) Entgege n der Ansicht des Berufungsgerichts wird d ie Missbräuc h- lichkeit der Rechtsverfolgung durch die Klägerin ferner nicht dadurch relativiert 34 35 - 14 - oder entkräftet, dass die H. - Zentrale in ihrem Antwortschreiben auf die Abmahnung der Klägerin vom 12. August 201 5 die Auffassung vertreten hatte, die umfangreiche Abmahntätigkeit der Klägerin sei rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG. cc) Bestehen bereits ausreichende Anhaltspunkte für eine missbräuchl i- che Rechtsverfolgung, so kommt es zudem ni cht mehr darauf an, ob noch we i- tere Anhaltspunkte dafür vorliegen. Die vom Bundesgerichtshof entwickelten Fallgruppen missbräuchlicher Rechtsverfolgung stehen zueinander in einem alternativen und nicht in einem kumulativen Verhältnis (vgl. BGH, GRUR 2012, 286 Rn. 13 ­ Falsche Suchrubrik; GRUR 2016, 961 Rn. 15 ­ Herstellerpreis - empfehlung bei Amazon). Auf die vom Berufungsgericht erörterten Fragen, ob die von der Klägerin der H. - Zentrale gesetzten kurzen Fristen der von ihr vorgeschlagenen Lösung entge genstanden oder ob die H. - Zentrale alle ihr angeschlossenen Märkte sehr schnell erreichen konnte , kommt es daher nicht an. Diese Umstände sind für die Frage, ob die Abmahntätigkeit in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zur gewerblichen T ätigkeit des Abma h- nenden steht, ohne Bedeutung. Ebenso wenig kommt es im Streitfall darauf an, ob die Abmahnungen " ins Blaue hinein " erfolgten oder ob die maßgebliche B e- teiligung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin an den Testkäufen ein we i- teres Indiz für die Missbräuchlichkeit ist . Es kann auch dahinstehen, ob die zahlreichen Strafanzeigen, die die Klägerin gegen Verantwortliche der H . - Märkte erhoben hat, eine angemessene Reaktion auf deren Verhalten dar - stellten oder nicht. g) Ist eine nenn enswerte Förderung ihres Warenabsatzes durch die u m- fangreiche Abmahnaktion der Klägerin gegenüber H. - Märkten nicht er - kennbar und auch kein sonstiges anerkennenswertes Interesse der Klägerin daran ersichtlich , so kann dahinstehen, welchen Beweggrund sie für die A b- mahnaktion gehabt haben mag. Soweit d ie Beklagten und ihre Streithelferin 36 37 - 15 - vorgetragen haben , die Klägerin habe mit den Abmahnungen Druck auf die Streithelferin im Hinblick auf einen Schadensersatzanspruch aus einem früh e- ren Markenverletzungsp rozess ausüben wollen, ließe ein solches Motiv die Rechtsmissbräuchlichkeit nicht entfallen, wenn ­ wie im Streitfall ­ kein ne n- nenswertes wirtschaftliches Interesse des Abmahnenden an der Abstellung des beanstandeten Verhaltens be steht. h ) Bei der gebo tenen Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände stellen sich somit sowohl die Abmahnungen als auch die nachfolgend mit der vorliegenden Klage verfolgten Unterlassungsanträge gegen die Beklagten als rechtsmissbräuchliche Rechtsverfolgung und damit als unz ulässig im Sinne von § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG dar. 3. Damit erweisen sich die auf Erstattung von Abmahn - und Testkauf - kosten gerichteten Anträge als unbegründet. a) Eine missbräuchliche Abmahnung ist nicht berechtigt im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG und begründet keinen Anspruch auf Ersatz von Au f- wendungen (BGH, GRUR 2012, 730 Rn. 13 ­ Bauheizgerät). b) Testkäufe zur Vorbereitung rechtsmissbräuchlicher Abmahnungen oder Unterlassungsklagen dienen keiner zweckentsprechenden Rechtsverfo l- gung. Ein Ant rag auf Schadensersatz nach § 9 UWG für solche Testkäufe ist unbegründet ( vgl. BGH , Urteil vom 30. März 2017 - I ZR 263/15, GRUR 2017, 1160 Rn. 64 f. = WRP 2017, 1337 - BretarisGenuair). 38 39 40 41 - 16 - III. Da nach i s t das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts wiede r- herzustellen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO , die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckba r- keit auf § 708 Nr. 2 ZPO. Rechtsbehelfsbelehrung G egen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt bi n- nen einer Notfrist von zwei Wochen ab Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspr uchsschrift einzulegen. Koch Schaffert Kirchhoff Löffler Schwonke Vorinstanzen: LG München II, Entscheidung vom 25.02.2016 - 2 HKO 3883/15 - OLG München, Entscheidung vom 27.10.2016 - 29 U 910/16 - 42

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