BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 249/02 vom 1. M344rz 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. M344rz 2007 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff beschlossen: Die Gerichtskosten erster Instanz und die au337ergerichtlichen Kos-ten der Kl344gerin erster Instanz tragen die Beklagte zu 1 zu 1/5, der Beklagte zu 2 zu 1/20 und die Kl344gerin zu 3/4. Die Kl344gerin tr344gt die au337ergerichtlichen Kosten erster Instanz der Beklagten zu 1 zu 5/7, des Beklagten zu 2 zu 3/4 und des Beklag-ten zu 3 in voller H366he. Von den Gerichtskosten des zweiten Rechtszugs tragen die Kl344ge-rin 17/20 und die Beklagte zu 1 3/20. Von den au337ergerichtlichen Kosten des zweiten Rechtszugs der Kl344gerin tr344gt die Beklagte zu 1 1/5. Die au337ergerichtlichen Kosten des zweiten Rechtszugs der Beklagten zu 1 fallen der Kl344gerin zu 5/7 zur Last. Die au337ergerichtlichen Kosten des zweiten Rechts-zugs der Beklagten zu 2 und 3 tr344gt die Kl344gerin. Von den au337ergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbeschwer-deverfahrens der Kl344gerin hat die Beklagte zu 1 5/31 zu tragen. Die au337ergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbeschwerde-verfahrens der Beklagten zu 1 fallen der Kl344gerin zu 19/25 zur - 3 - Last. Die au337ergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbe-schwerdeverfahrens der Beklagten zu 2 und 3 tr344gt die Kl344gerin. Im 334brigen tr344gt jede Partei ihre au337ergerichtlichen Kosten selbst. Gr374nde: I. Die Kl344gerin, eine der 16 Gesellschafterinnen des Deutschen Lotto- und Totoblocks, betreibt in N. u.a. das sogenannte "Mitt- wochs-Lotto" und das "Samstags-Lotto". Zusammen mit den 374brigen 15 Gesellschafterinnen ist sie Inhaberin der mit Priorit344t vom 2. September 1996 als durchgesetztes Zeichen eingetragenen Wortmarke "LOTTO". 1 Die Beklagte zu 1 befasst sich mit der gewerblichen Organisation von Spielgemeinschaften, die am Lotteriespiel der Kl344gerin und der im Deutschen Lotto- und Totoblock zusammengeschlossenen anderen Gesellschaften teil-nehmen. 2 Die Beklagte zu 1 firmierte bis zum 7. Juni 2000 unter "Lotto T. S. B.V. & Co European KG". Sie ist Inhaberin der f374r die Vermittlung von Lot- terien und Wettspielen mit Priorit344t vom 27. April 1997 eingetragenen Wort-/ Bildmarke Nr. "LottoT. ". Die Beklagte hat zudem eine Wort-/ Bildmarke "T. Lotto" f374r die Dienstleistung "Vermittlung von Lotterien und Wettspielen" zur Eintragung beim Deutschen Patent- und Markenamt angemel-det. Der Beklagte zu 2 war alleinvertretungsberechtigter Direktor der pers366nlich 3 - 4 - haftenden Gesellschafterin "LottoT. S. B.V." der Beklagten zu 1. Der Beklagte zu 3 ist zusammen mit der Beklagten zu 1 bei der DENIC e.G. als In-haber des Domainnamens "lottot. " registriert. 4 Die Kl344gerin hat die Beklagten zu 1 bis 3 auf Unterlassung in Anspruch genommen, die Firma "LottoT. S. B.V. & Co European KG" und/oder "LottoT. " als Firmenschlagwort zu verwenden oder verwenden zu lassen (Antrag zu 1.1), in Datennetzen die Bezeichnung "lottot. " als Second-Level- Domain-Namen zu verwenden oder reserviert zu halten (Antrag zu 1.2) und in die L366schung der f374r sie registrierten Internet-Domain "lottot. .de" einzuwilli- gen (Antrag zu 2). Dar374ber hinaus hat die Kl344gerin beantragt (Antrag zu 3), den Beklagten zu 1 und 2 zu verbieten, ein Gewinnspiel zu veranstalten oder zu bewerben, indem ein Gewinn f374r den Fall der 374ber einen bestimmten Zeitraum hinweg unterhaltenen erfolglosen Teilnahme an einer Tippgemeinschaft der Beklagten zu 1 ausgelobt wird. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgem344337 verurteilt. Die Beklag-ten haben gegen diese Verurteilung Berufung eingelegt, soweit sie nach den Antr344gen zu 1.1, 1.2 und 2 verurteilt worden sind. Die Kl344gerin hat den Antrag zu 1.2 in der Berufungsinstanz modifiziert. Die Beklagte zu 1 hat in der Beru-fungsinstanz mit einer Zwischenfeststellungswiderklage beantragt festzustellen, dass ihr an der Unternehmenskennzeichnung "LottoT. " Zwischenrechte gem344337 247 22 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 MarkenG gegen374ber der Marke LOTTO zuste-hen. 5 Das Berufungsgericht hat unter Abweisung der Zwischenfeststellungswi-derklage der Beklagten zu 1 und unter Zur374ckweisung der weitergehenden Be-rufungen der Beklagten die Unterlassungsantr344ge zu 1.1 bezogen auf das Fir-menschlagwort "LottoT. " sowie den modifizierten Unterlassungsantrag 6 - 5 - zu 1.2 und den Unterlassungsantrag zu 2 f374r begr374ndet erachtet (OLG K366ln MMR 2003, 114). Eine Aussetzung des Rechtsstreits wegen des gegen die Marke "LOTTO" der Kl344gerin anh344ngigen L366schungsverfahrens hat das Beru-fungsgericht abgelehnt. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelas-sen. Gegen diese Entscheidung haben die Beklagten Nichtzulassungsbe-schwerde erhoben. 7 Der Senat hat das Verfahren bis zur rechtskr344ftigen Entscheidung 374ber den Antrag auf L366schung der Wortmarke "LOTTO" der Kl344gerin ausgesetzt. Im L366schungsverfahren ist die Wortmarke "LOTTO" f374r eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Veranstaltung von Lotterie-spielen rechtskr344ftig gel366scht worden (BGH, Beschl. v. 19.1.2006 - I ZB 11/04, GRUR 2006, 760 = WRP 2006, 1130 - LOTTO). Die Kl344gerin hat daraufhin die Klage zur374ckgenommen. Die Beklagte zu 1 und die Kl344gerin haben die Zwi-schenfeststellungswiderklage 374bereinstimmend f374r erledigt erkl344rt. Sie haben insoweit beantragt, der jeweils anderen Partei die Kosten des Rechtsstreits auf-zuerlegen. 8 II. Nachdem die Kl344gerin die Klage zur374ckgenommen hat und die Beklag-te zu 1 und die Kl344gerin die Zwischenfeststellungswiderklage in der Hauptsache f374r erledigt erkl344rt haben, ist 374ber die Kosten des Rechtsstreits gem344337 247 91a Abs. 1, 247 92 Abs. 1, 247 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu entscheiden. 9 1. Die auf die Klage entfallenden Kosten hat die Kl344gerin, soweit sie die Klage zur374ckgenommen hat (247 269 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO), nach 247 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu tragen. Den Beklagten zu 1 und 2 fallen die anteiligen Kosten 10 - 6 - zur Last, die im H355nblick auf ihre Verurteilung nach dem Klageantrag zu 3 in erster Instanz angefallen sind (247 92 Abs. 1 ZPO). 11 2. 334ber die auf die Zwischenfeststellungswiderklage entfallenden Kosten einschlie337lich der Kosten der Vorinstanzen ist nach 374bereinstimmender Erledi-gungserkl344rung unter Ber374cksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu befinden (247 91a Abs. 1 ZPO). a) Die Erledigung der Hauptsache kann noch in der Rechtsmittelinstanz w344hrend des Verfahrens 374ber eine Nichtzulassungsbeschwerde erkl344rt werden (BGH, Beschl. v. 13.2.2003 - VII ZR 121/02, BauR 2003, 1075, 1076; Beschl. v. 30.9.2004 - I ZR 30/04, WRP 2005, 126). Bei der danach zu treffenden Kosten-entscheidung ist der mutma337liche Ausgang des Nichtzulassungsbeschwerde- und gegebenenfalls des Revisionsverfahrens zu ber374cksichtigen (BGH BauR 2003, 1075, 1076; BGH WRP 2005, 126). Der Umstand, dass eine fehlerhafte Kostenentscheidung des Berufungsgerichts in dem die Nichtzulassungsbe-schwerde zur374ckweisenden Beschluss nicht korrigiert werden kann (vgl. BGH, Beschl. v. 28.3.2006 - XI ZR 388/04, NJW-RR 2006, 1508), steht der Anwen-dung des 247 91a ZPO im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren nicht entgegen. Denn die Entscheidung nach 247 91a ZPO dient nicht der Korrektur fehlerhafter Entscheidungen der Vorinstanzen im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren, sondern der Ber374cksichtigung der durch die 374bereinstimmenden Erkl344rungen der Parteien eingetretenen Erledigung des Rechtsstreits. Diese kann auch noch im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren ber374cksichtigt werden, weil die Einle-gung der Beschwerde die Rechtskraft des Berufungsurteils hemmt (247 544 Abs. 5 Satz 1 ZPO). 12 b) Danach sind die auf die Zwischenfeststellungswiderklage entfallenden Kosten der Beklagten zu 1 aufzuerlegen. 13 - 7 - 14 aa) Das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren w344re erfolgreich gewe-sen, weil die Revision nach Teill366schung der Wortmarke "LOTTO" zur Siche-rung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen worden w344re (247 543 Abs. 2 Nr. 2, 247 544 ZPO). bb) Die Zwischenfeststellungswiderklage h344tte allerdings keinen Erfolg gehabt. 15 Das Berufungsgericht hat sie zwar schl374ssig als sachdienlich i.S. von 247 533 Nr. 1 ZPO zugelassen, weil es in der Sache 374ber die Feststellungswider-klage entschieden hat. 16 Die Zwischenfeststellungswiderklage war jedoch unzul344ssig, weil die Be-klagte zu 1 mit der begehrten Feststellung, dass ihr an der Unternehmenskenn-zeichnung "LottoT. " Zwischenrechte gem344337 247 22 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Mar- kenG gegen374ber der Marke "LOTTO" zustehen, im Verletzungsrechtsstreit aus-geschlossen war. Die Vorschrift des 247 22 Abs. 1 Nr. 2 Altern. 2 MarkenG, um die es im Streitfall geht, ist im Wege teleologischer Reduktion einschr344nkend auszulegen. Danach kann im Verletzungsprozess das Vorliegen der Eintra- 17 - 8 - gungsvoraussetzungen der priorit344ts344lteren Marke nicht zur 334berpr374fung ge-stellt werden, wenn dies noch im L366schungsverfahren vor dem Deutschen Pa-tent- und Markenamt nach 247247 50, 54 MarkenG und im Verfahren vor dem Bun-despatentgericht erfolgen kann (BGHZ 156, 112, 117 - Kinder). v. Ungern-Sternberg B374scher Schaffert Bergmann Kirchhoff Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 09.11.2001 - 81 O 85/00 - OLG K366ln, Entscheidung vom 14.08.2002 - 6 U 2/02 -
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