BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 249/08 vom 25. Juni 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter D366rr, Dr. Herrmann, Hucke und Schilling beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die Revision des Kl344gers gegen Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 1. Zivilsenat, vom 2. Oktober 2008 - 1 U 189/05 - gem344337 247 552a Satz 1 ZPO zur374ck-zuweisen. Der Kl344ger erh344lt Gelegenheit, hierzu binnen eines Monats nach Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen. Gr374nde: I. Der Kl344ger verlangt die R374ckgew344hr von Verm366genswerten, die er der Beklagten aufgrund einer Vereinbarung mit dem Sitzungsvertreter der Staats-anwaltschaft im Zusammenhang mit einer Hauptverhandlung vor der Gro337en Strafkammer 374bertragen hatte. 1 Gegen den Kl344ger war eine Anklage wegen versuchter Geiselnahme zu-gelassen worden. Er befand sich in Untersuchungshaft. W344hrend der Haupt-verhandlung deutete das Gericht an, dass eine Bew344hrungsstrafe in Betracht komme, wenn insoweit Einvernehmen zwischen der Staatsanwaltschaft und 2 - 3 - dem Angeklagten erzielt werden k366nne. Ohne weitere Beteiligung der Straf-kammer kamen der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft, der Verteidiger und der Kl344ger 374berein, dass dieser Anspr374che gegen zwei Banken an den Jus-tizfiskus abtreten sowie auf beschlagnahmte Geldmittel verzichten solle und die Staatsanwaltschaft im Gegenzug lediglich eine zweij344hrige, auf Bew344hrung auszusetzende Freiheitsstrafe sowie die Aufhebung des Haftbefehls beantra-gen und auf Rechtsmittel gegen eine antragsgem344337e Entscheidung des Ge-richts verzichten werde. Der Kl344ger gab die entsprechenden Erkl344rungen ab. Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft stellte die angek374ndigten Antr344ge, denen das Gericht folgte. Das Urteil wurde rechtskr344ftig. Der Kl344ger verlangt von der Beklagten die Auszahlung der vereinnahm-ten Verm366genswerte unter anderem mit der Begr374ndung, der Staatsanwalt ha-be ihm in Aussicht gestellt, eine Freiheitsstrafe ohne Bew344hrung zu beantragen und gegen eine mildere Entscheidung Rechtsmittel einzulegen, wenn er, der Kl344ger, sich nicht auf die angebotene Vereinbarung einlasse. Er meint, er habe sich in sittenwidriger Weise "freikaufen" m374ssen. 3 Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger sein Begehren wei-ter. 4 II. Der Senat ist davon 374berzeugt, dass die Voraussetzungen f374r die Zulas-sung der Revision nicht vorliegen und das Rechtsmittel keine Aussicht auf Er-folg hat, so dass er beabsichtigt, die Revision gem344337 247 552a Satz 1 ZPO zu- 5 - 4 - r374ckzuweisen. Zur Begr374ndung nimmt er zun344chst auf den Beschluss vom 19. M344rz 2009 Bezug, durch den er den Antrag des Kl344gers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe f374r die Revision abgelehnt hat. Die Rechtsmittelbegr374ndung gibt zu einer abweichenden Beurteilung der Sach- und Rechtslage keine Veran-lassung. 1. Entgegen der Auffassung der Revision war die Vereinbarung zwischen dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft, dem Verteidiger und dem Kl344ger nicht sittenwidrig und damit nichtig (247 138 Abs. 1 BGB). Wie der Senat bereits in Randnummer 2 seines Beschlusses vom 19. M344rz 2009 ausgef374hrt hat, ist das Berufungsgericht auf der Grundlage einer revisionsrechtlich nicht zu beanstan-denden, eingehenden und sehr sorgf344ltigen tatrichterlichen W374rdigung zu dem Ergebnis gelangt, dass diese Vereinbarung nicht gegen die Gew344hrleistung der freien Willensentschlie337ung des Angeklagten und die Grunds344tze des schuld-angemessenen Strafens sowie des fairen Verfahrens verst366337t. Insbesondere durfte der Staatsanwalt von dem notwendigen inneren Zusammenhang (vgl. insoweit BGHSt 49, 84, 88 f) zwischen der angeklagten versuchten Geiselnah-me und der Erlangung der sp344ter an den Fiskus abgetretenen beziehungsweise 374bertragenen, verfahrensgegenst344ndlichen Geldmittel ausgehen. 6 Die Revisionsbegr374ndung zeigt keine Gesichtspunkte auf, die gegen die-se Wertung sprechen. Insbesondere begr374ndet die Sorge des Kl344gers, er wer-de mit einer h366heren Strafe oder zumindest mit einer die Untersuchungshaft verl344ngernden Verfahrensverz366gerung rechnen m374ssen, wenn er sich der 334bereinkunft mit der Staatsanwaltschaft verweigere, nicht die Sittenwidrigkeit der Vereinbarung. Da zwischen der angeklagten Tat und der Erlangung der fraglichen Verm366gensgegenst344nde ein Zusammenhang bestand - die Revision erhebt insoweit auch keine R374gen -, ist der Verzicht auf diese Mittel ein Um- 7 - 5 - stand, den das Gericht bei der Strafzumessung mildernd ber374cksichtigen durfte (vgl. 247 46 Abs. 2 StGB). Demgegen374ber liegt es auf der Hand, dass der Kl344ger im Falle einer Weigerung mit einer - schuldangemessenen - h366heren Strafe rechnen musste. Deshalb stellte es keine unangemessene Druckaus374bung auf den Kl344ger dar, wenn der Staatsanwalt auf die negativen Konsequenzen hin-wies, die eine Ablehnung der in Aussicht genommenen 334bereinkunft haben konnte. 2. Die vom Berufungsgericht als rechtsgrunds344tzlich angesehene Frage, ob das zwischen der Staatsanwaltschaft, dem Angeklagten und seinem Verteidiger erzielte Einvernehmen, das - anders als in den Sachverhalten, die den vom Bundesgerichtshof zu verfahrensbeendenden Absprachen im Strafprozess er-gangenen Entscheidungen (insbesondere BGHSt 43, 195; 49, 84; 50, 40 [Gro-337er Senat f374r Strafsachen]) zugrunde lagen - ohne Beteiligung des Gerichts zustande kommt, in der Hauptverhandlung offen gelegt und protokolliert werden muss, ist auch unter Ber374cksichtigung der Revisionsbegr374ndung nicht ent-scheidungserheblich. 8 a) Auch im Fall der formellen (strafverfahrensrechtlichen) Unwirksamkeit der Abrede st374nde einem etwaigen, hierauf fu337enden R374ckforderungsanspruch des Kl344gers der Einwand der unzul344ssigen Rechtsaus374bung entgegen, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat. Seine Erw344gung, der Kl344ger verhalte sich widerspr374chlich, wenn er einerseits die in der Strafzumessung, insbeson-dere die in der Aussetzung der Freiheitsstrafe zur Bew344hrung liegenden Vortei-le der 334bereinkunft mit der Staatsanwaltschaft in Anspruch genommen habe und andererseits die damit verbundenen Nachteile nunmehr r374ckg344ngig ma-chen wolle, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. 9 - 6 - Entgegen der Auffassung der Revision steht der Anwendung von 247 242 BGB nicht entgegen, dass die Unwirksamkeit eines rechtswidrigen "Ablasshan-dels" praktisch bedeutungslos w374rde, wenn sie, wie das Berufungsgericht ge-meint hat, nur bis zum Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft des Strafurteils geltend gemacht werden k366nnte. Es kann im Streitfall auf sich beruhen, ob sich ein fr374herer Angeklagter auf die Unwirksamkeit einer strafverfahrensbeenden-den Abrede unabh344ngig von der Rechtskraft des Strafurteils berufen kann, wenn diese Vereinbarung aufgrund ihres Inhalts sittenwidrig und damit nichtig ist. Eine solche Fallgestaltung liegt hier aus den unter Nummer 1 genannten Gr374nden nicht vor. Die (strafprozessuale) Unwirksamkeit der verfahrensgegen-st344ndlichen Vereinbarung kommt hier allenfalls unter dem rein prozessrechtli-chen Gesichtspunkt in Betracht, dass sie in der Hauptverhandlung nicht ausrei-chend offen gelegt und protokolliert wurde. Verfahrensfehler in der Hauptver-handlung k366nnen nach Eintritt der Rechtskraft des Strafurteils grunds344tzlich nicht mehr geltend gemacht werden. Dass dies auch f374r etwaige formelle M344n-gel im Zusammenhang mit einer verfahrensbeendenden Abrede zwischen den Rechtsmittelberechtigten gilt, stellt f374r den Angeklagten keinen unangemesse-nen Nachteil dar. Es ist kein Gesichtspunkt daf374r ersichtlich, dass f374r derartige Verfahrensfehler anderes als f374r sonstige formelle M344ngel gelten m374sste. 10 b) Unbegr374ndet ist die R374ge der Revision, es stehe nicht fest, dass der Kl344ger, wenn er sich auf die fragliche Verfahrensweise nicht eingelassen h344tte, zu einer l344ngeren, insbesondere nicht mehr auf Bew344hrung ausgesetzten Frei-heitsstrafe verurteilt worden w344re. Damit k366nne nicht festgestellt werden, dass der Kl344ger aufgrund der Vereinbarung einen Vorteil erlangt habe, der einem R374ckforderungsanspruch nach 247 242 BGB entgegengehalten werden k366nne. 11 - 7 - Die Strafkammer hat in den Strafzumessungsgr374nden ihres Urteils vom 12. November 2002, wie das Berufungsgericht im Tatbestand seiner Entschei-dung festgestellt hat, ausgef374hrt, "erheblich strafmildernd ist zudem zu ber374ck-sichtigen, dass der Angeklagte Forderungen 374ber 235.000,-- 200 gegen die V. bank und die C. bank an die F. und H. H. abgetreten und auf die R374ckgabe eines bei ihm am 28. September 2001 beschlagnahmten Bargeldbetrages von 23.430,-- DM verzichtet hat". Weiterhin enth344lt das Strafurteil - ebenfalls im Tatbestand des Berufungsurteils zitiert - die Wendung "es liegen zudem nach der Gesamtw374rdigung von Tat und Pers366n-lichkeit des Angeklagten besondere Umst344nde vor, die die Aussetzung der Voll-streckung rechtfertigen. Der Angeklagte hat ein Gest344ndnis abgelegt und auf eine erhebliche Forderung verzichtet". Aufgrund dieser Ausf374hrungen der Straf-kammer steht fest, dass der Kl344ger ohne die Abrede und die darauf beruhenden Verm366gensverf374gungen zu Gunsten der Beklagten zu einer l344ngeren als zwei-j344hrigen Freiheitsstrafe, deren Vollstreckung auch nicht mehr zur Bew344hrung h344tte ausgesetzt werden k366nnen (siehe 247 56 StGB), verurteilt worden w344re. 12 c) Unzutreffend ist schlie337lich die Ansicht der Revision, ein anst366337iger "Freikauf von Haft" und die "Bereicherung des Staates mittels der Androhung weiterer Haft" w374rden die Anerkennung der Rechtsordnung finden, wenn, wie das Berufungsgericht meine, die R374ck374bertragung der Verm366genswerte nicht mehr beansprucht werden k366nne, sobald die "Haftverschonung" wegen des Ein-tritts der Rechtskraft des lediglich auf eine Bew344hrungsstrafe lautenden Urteils nicht mehr m366glich sei. 13 Aus den unter zu 1 genannten Gr374nden ist die 334bereinkunft zwischen der Staatsanwaltschaft und dem Kl344ger inhaltlich nicht zu beanstanden. Aus diesem Grunde f374hrt die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts nicht zu ei- 14 - 8 - ner der Rechtsordnung materiell widersprechenden Billigung eines "Handels mit der Gerechtigkeit". Schlick D366rr Herrmann Hucke Schilling Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 04.11.2005 - 303 O 508/04 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 02.10.2008 - 1 U 189/05 -
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