BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 250/08 vom 22. Oktober 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BNotO 247 19; BeurkG 247 17 Abs. 1; BGB 247247 880, 892, 1155 a) Beurkundet der Notar die Bestellung einer Buchgrundschuld und zugleich den Rang-r374cktritt eines bereits eingetragenen, im Grundbuch als Eigent374merbriefgrundschuld bezeichneten Grundpfandrechts, ohne dass ihm der Grundschuldbrief vorgelegt wird, hat er nach 247 17 Abs. 1 BeurkG auf die Folgen hinzuweisen, die sich aus dem Fehlen der Briefvorlage ergeben k366nnen. Da diese darin liegen k366nnen, dass der beurkunde-te Rangr374cktritt unwirksam ist, weil dem Grundst374ckseigent374mer aufgrund der Abtre-tung der Briefgrundschuld die Verf374gungsbefugnis fehlt, bezweckt die Hinweispflicht auch den Schutz des an der Beurkundung nicht beteiligten m366glichen Gl344ubigers der Briefgrundschuld. b) Soll ein in das Grundbuch neu einzutragendes Recht den Vorrang vor einem bereits eingetragenen Recht erhalten, richten sich die Voraussetzungen f374r einen solchen Rangr374cktritt nach 247 880 BGB. Hierf374r sind bei Grundpfandrechten die Einigung des zur374cktretenden und des vortretenden Berechtigten, die Zustimmung des Eigent374-mers und die Eintragung der 304nderung in das Grundbuch erforderlich. c) Ein gutgl344ubiger Erwerb des Rangvorrechts einer Buchgrundschuld vor einer im Grundbuch eingetragenen Briefgrundschuld ist bei fehlender Einigungserkl344rung des zur374cktretenden Berechtigten, der seine Berechtigung nach 247 1155 BGB auf eine zu-sammenh344ngende, auf einen eingetragenen Gl344ubiger zur374ckf374hrende Reihe von 366f-fentlich beglaubigten Abtretungserkl344rungen st374tzen kann, nach 247 892 BGB ausge-schlossen, wenn der als Inhaber des verbrieften Rechts im Grundbuch Eingetragene nicht im Besitz des Briefes ist. BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2009 - III ZR 250/08 - OLG M374nchen LG Landshut - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Oktober 2009 durch den Vizepr344sidenten Schlick und die Richter D366rr, W366stmann, Hucke und Seiters beschlossen: Die Beschwerden der Kl344gerin und des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 9. Oktober 2008 - 1 U 2632/08 - werden zur374ckgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Der Beschwerdewert wird auf 1.140.685,79 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die klagende Bank nimmt den beklagten Notar wegen des Rangverlustes einer Briefgrundschuld 374ber 2 Mio. DM auf Schadensersatz in Anspruch, die der Grundst374ckseigent374mer am 26. Juli 1994 beim Beklagten als Eigent374mergrund-schuld bestellt und deren Abtretung an die Kl344gerin der Beklagte am 5. Oktober 1994 beglaubigt hatte. Die Abtretung wurde nicht in das Grundbuch eingetra-gen. In der Folgezeit hatte die Kl344gerin mehrfach mit der Grundschuld belastete 1 - 3 - Grundst374cke aus der Haftung freigegeben und dem Beklagten zu diesem Zweck den Grundschuldbrief 374bersandt. Am 1. September 2000 beurkundete der Beklagte die Bestellung einer Buchgrundschuld in H366he von 4.750.000 DM zugunsten einer anderen Bank. In der Urkunde war geregelt, dass der Grundst374ckseigent374mer mit seiner - oben genannten - Eigent374merbriefgrundschuld in H366he von 2 Mio. DM im Rang hinter die zugunsten der anderen Bank bestellte Grundschuld zur374cktritt. Der Grund-schuldbrief sollte nachgereicht werden. Ohne dass dies geschah, legte der Be-klagte die Urkunde vom 1. September 2000 mit Schreiben vom 22. Januar 2001 zum Zwecke des Vollzugs des Rangr374cktritts dem Grundbuchamt vor und teilte mit, dass der Eigent374mergrundschuldbrief nach Auskunft des Mitarbeiters eines anderen Notariats bereits im Grundbuchamt zum Vollzug einer Kaufvertragsan-gelegenheit vorliege. Daraufhin wurde der Rangr374cktritt vom Grundbuchamt eingetragen, ohne dass die Kl344gerin hiervon Kenntnis erhalten und ihre Zu-stimmung erteilt h344tte. 2 Die Kl344gerin erlangte im Weiteren aufgrund des Rangr374cktritts nur f374r einen Teil ihrer Forderungen Befriedigung. Ihre auf Ersatz des Forderungsaus-falls gerichtete Klage hatte in erster Instanz weitgehend Erfolg. Das Oberlan-desgericht hat die Klage als derzeit unbegr374ndet abgewiesen. Es hat zwar eine Amtspflichtverletzung des Beklagten angenommen, aber gemeint, es komme eine Inanspruchnahme der anderen Bank in Betracht, weil diese den Rang nicht gutgl344ubig erworben habe; denn der im Grundbuch eingetragene Eigent374mer sei bei der Verf374gung weder unmittelbar noch mittelbar Besitzer des Grund-schuldbriefs gewesen. Hiergegen habe beide Parteien Nichtzulassungsbe-schwerde eingelegt. 3 - 4 - II. Die Voraussetzungen f374r eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. 4 1. a) Die Beschwerde des Beklagten h344lt die Frage f374r grunds344tzlich, ob ein Notar, der eine Verf374gung 374ber eine Briefgrundschuld beurkundet bzw. den Vollzug einer solchen Verf374gung im Grundbuch beantragt, verpflichtet ist, die Verf374gungsbefugnis des Verf374genden im Interesse Dritter zu pr374fen. 5 Auf diese Frage kommt es nicht an. Der Beklagte hat bei der Beurkun-dung der Bestellung einer Buchgrundschuld und des Rangr374cktritts einer vor-eingetragenen Briefgrundschuld vom 1. September 2000 vermerkt, dass der Grundschuldbrief vom Grundst374ckseigent374mer nachgereicht werde, also nicht vorlag. Damit ging die Pflicht nach 247 17 BeurkG einher, auf die Folgen hinzu-weisen, die sich aus einem Fehlen der Briefvorlage ergaben. Sie konnten gera-de darin liegen, dass der beurkundete Rangr374cktritt unwirksam war, weil dem Grundst374ckseigent374mer aufgrund der Abtretung der Briefgrundschuld die Ver-f374gungsbefugnis fehlte. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht dem Beklagten aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls bereits in diesem Zusammenhang angelastet hat, er habe nicht ohne weiteres von der Verf374-gungsbefugnis des Grundst374ckseigent374mers ausgehen d374rfen. 6 Das Berufungsgericht hat in dem Vollzugsantrag vom 22. Januar 2001 eine Amtspflichtverletzung gesehen, weil die in ihm enthaltenen Formulierungen das Missverst344ndnis bef366rdert h344tten, der in einer anderen Sache dem Grund-buchamt vorgelegte Grundschuldbrief solle zum Vollzug des "Rangr374cktritts des Grundst374ckseigent374mers mit seinen Eigent374merbriefgrundschulden" als vorge-legt angesehen werden. Diese W374rdigung ist vertretbar und zwingt zu einer Zu- 7 - 5 - lassung der Revision nicht. Dem Beklagten w344re eine klarere Fassung seines Vollzugsantrags ohne weiteres m366glich gewesen: Er h344tte darauf hinweisen k366nnen, dass der Grundst374ckseigent374mer den Grundschuldbrief entgegen sei-ner Ank374ndigung nicht vorgelegt und er - der Beklagte - die Verf374gungsberech-tigung darum nicht gepr374ft hatte. b) Die Beschwerde des Beklagten ist weiter der Auffassung, die Zulas-sung der Revision sei zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gebo-ten, weil das Berufungsgericht den Schutzbereich der dem Beklagten obliegen-den Amtspflichten grundlegend verkannt habe. Die Kl344gerin habe den Grund-schuldbrief zum Vollzug einer Bestandteilszuschreibung und Freigabeerkl344rung an einen anderen Notar zu treuen H344nden 374bergeben, so dass es diesem ob-gelegen habe, daf374r Sorge zu tragen, dass der Brief ausschlie337lich diesem Treuhandauftrag entsprechend verwendet werde. Bei dieser Sachlage habe der Beklagte, der weder die fehlende Verf374gungsberechtigung des Eigent374mers noch den Treuhandauftrag der Kl344gerin an den anderen Notar gekannt habe, gegen374ber der Kl344gerin keine Amtspflichten wahrzunehmen gehabt. 8 Die Frage ist bereits hinreichend im Sinne der angefochtenen Entschei-dung gekl344rt. Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs z344hlen auch solche Personen zu den von 247 19 BNotO gesch374tzten Dritten, de-ren Interesse durch das Amtsgesch344ft nach dessen besonderer Natur ber374hrt wird und in deren Rechtskreis eingegriffen werden kann; dies auch dann, wenn sie durch die Amtsaus374bung nur mittelbar betroffen werden und bei der Beur-kundung nicht zugegen waren. Bei Vertretergesch344ften ist anerkannt, dass die Verpflichtung des Notars auch den Schutz des Vertretenen einbezieht, weil die beurkundete Erkl344rung darauf gerichtet ist, Rechtswirkungen gegen374ber dem Vertretenen zu erzeugen, die dem Notar obliegenden gesetzlichen Pflichten 9 - 6 - damit gerade auch dessen Interessen dienen. Der Vertretene soll davor be-wahrt werden, dass er durch Erkl344rungen eines Vertreters ohne Vertretungs-macht in seinem Rechtskreis nachteilig betroffen wird. Die gleiche Interessenla-ge besteht, wenn Verf374gungen eines Beteiligten im eigenen Namen 374ber ein fremdes Recht beurkundet werden. In einem solchen Falle ist der Inhaber des Rechts mindestens ebenso schutzw374rdig wie beim Auftreten eines anderen in seinem Namen (vgl. Urteil vom 26. Juni 1997 - IX ZR 163/96 - NJW-RR 1998, 133, 134 m.w.N.). Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Notar von der Verf374-gungsberechtigung eines Dritten Kenntnis hat. Die Drittgerichtetheit einer Amtspflicht wird allein nach objektiven Kriterien bestimmt, n344mlich nach der Frage, ob sie den Schutz des betroffenen Dritten (mit-)bezweckt. Auf die Kenntnis des Notars kommt es deshalb nicht an (vgl. Sandk374hler in Arndt/ Lerch/Sandk374hler, BNotO, 6. Aufl. 2008, 247 19 Rn. 95). Es gen374gt, wenn der ge-sch374tzte Dritte "unbeabsichtigt" betroffen wird (Senatsurteil vom 28. September 1959 - III ZR 92/58 - DNotZ 1960, 157; BGH, Urteil vom 11. Februar 1983 - V ZR 300/81 - DNotZ 1983, 509, 511). Dies bedeutet in der hier vorliegenden Fallkonstellation auch keine 334berforderung des Notars, weil sich im Zusam-menhang mit der Belehrungspflicht nach 247 17 BeurkG bei Nichtvorlage eines Grundschuldbriefs aufdr344ngt, dass Interessen Dritter durch das Amtsgesch344ft ber374hrt werden k366nnen. 2. a) Die Beschwerde der Kl344gerin h344lt die Frage f374r grunds344tzlich, ob die Rang344nderung nach 247 879 Abs. 3 BGB eine dingliche Einigung im Sinn von 247 873 BGB voraussetzt oder ob sie allein aufgrund ihrer Eintragung ins Grund-buch wirksam wird. 10 - 7 - Diese Frage ist nicht entscheidungserheblich, weil 247 879 Abs. 3 BGB hier nicht anwendbar ist. Soll ein neu einzutragendes Recht den Vorrang vor einem bereits eingetragenen Recht erhalten, so richtet sich ein solcher Rangr374cktritt nicht nach 247 879 Abs. 3 BGB, sondern nach 247 880 BGB (vgl. RGZ 157, 24, 27; BayObLG NJW-RR 1989, 907, 908; OLG Hamm OLGZ 1981, 129, 131; OLG Frankfurt am Main Rpfleger 1980, 185; Palandt/Bassenge, BGB, 68. Aufl. 2009, 247 880 Rn. 1; Staudinger/Kutter, BGB, Bearb. 2007, 247 880 Rn. 9; M374nch-KommBGB/Kohler, 5. Aufl. 2009, 247 880 Rn. 2, 5; Soergel/St374rner, BGB, 13. Aufl. 2002, 247 880 Rn. 1; Erman/Lorenz, BGB, 12. Aufl. 2008, 247 880 Rn. 2). Dies gilt vorliegend umso mehr, als der Vollzug des Rangr374cktritts erst bean-tragt wurde, nachdem auch die Buchgrundschuld schon eingetragen war. 11 247 880 Abs. 2 BGB setzt f374r den Rangr374cktritt eines Grundpfandrechts die Einigung des zur374cktretenden und des vortretenden Verf374gungsberechtigten, die Zustimmung des Eigent374mers und die Eintragung ins Grundbuch voraus. Vorliegend fehlt aber eine auf den Rangr374cktritt der Briefgrundschuld gerichtete Einigungserkl344rung der zur374cktretenden Kl344gerin. 12 b) Die Beschwerde h344lt die Zulassung der Revision weiter zur Fortbil-dung des Rechts f374r erforderlich, weil das Berufungsgericht seiner Entschei-dung den der h366chstrichterlichen Rechtsprechung nicht zu entnehmenden Obersatz zugrunde gelegt habe, bei einer Briefgrundschuld reiche der Inhalt des Grundbuchs als Ankn374pfungspunkt f374r den guten Glauben nicht aus. Sie ist demgegen374ber der Auffassung, 247 892 BGB stehe nicht unter einem besonderen Vorbehalt f374r Briefgrundpfandrechte, so dass es f374r den Gutglaubenserwerb der durch den Rangr374cktritt beg374nstigten Bank gen374ge, dass der Eigent374mer als Gl344ubiger der Grundschuld im Grundbuch eingetragen gewesen sei und die Bank von der Abtretung an die Kl344gerin keine positive Kenntnis gehabt habe. 13 - 8 - Die von der Beschwerde aufgeworfenen Fragen bed374rfen keiner Zulas-sung der Revision, weil sie vom Berufungsgericht in 334bereinstimmung mit einer in Rechtsprechung und Schrifttum weitgehend einhellig vertretenen Auffassung, die auch der Senat f374r richtig h344lt, beantwortet worden sind. 14 Hiernach setzt die Legitimationswirkung der 247247 891 f BGB voraus, dass der als Gl344ubiger eines Briefgrundpfandrechts Eingetragene zugleich Besitzer des Grundpfandrechtsbriefs ist (vgl. RG WarnR 1917, 77, 78; BayObLG, Be-schluss vom 17. Oktober 2001 226 BReg. 2 Z 90/01 - juris Rn. 11; BayObLG NJW-RR 1991, 1398; BayObLGZ 1973, 246, 250; KG JW 1939, 562; KG Rpfle-ger 2008, 478, 479; OLG Frankfurt am Main ZfIR 2005, 254, 256; OLG K366ln MittRhNotK 1995, 321; Palandt/Bassenge aaO 247 891 Rn. 5 und 247 1155 Rn. 7; juris PK-BGB/Toussaint, 4. Aufl. 2008, 247 891 Rn. 26; Soergel/St374rner aaO 247 891 Rn. 10; Staudinger/Wolfsteiner, Bearb. 2002, 247 1155 Rn. 5; M374nch-KommBGB/Kohler aaO 247 891 Rn. 9, 247 892 Rn. 5 und 247 893 Rn. 3; M374nch-KommBGB/Eickmann aaO 247 1116 Rn. 43 und 247 1117 Rn. 33; Erman/Lorenz aaO 247 891 Rn. 12; Erman/Wenzel aaO 247 1117 Rn. 8; Bamberger/Roth/ K366ssinger, BGB, 2. Aufl. 2008, 247 891 Rn. 19; Meikel/B366ttcher, GBO, 10. Aufl. 2009, Einl. H Rn. 55; Demharter, GBO, 26. Aufl. 2008, Anhang zu 247 13 Rn. 18). 15 Zu 247 893 BGB hat bereits das Reichsgericht entschieden, dass der gute Glaube bei Briefrechten nur gesch374tzt werde, wenn der im Grundbuch als be-rechtigt Eingetragene auch im Besitz des Briefs sei. Denn das Grundbuch biete aufgrund der 334bertragungsm366glichkeit nach 247 1154 BGB keinerlei Gew344hr da-f374r, dass der im Grundbuch Eingetragene noch der Berechtigte ist (RGZ 150, 348, 356). Dem hat sich auch der Bundesgerichtshof angeschlossen (Be-schluss vom 23. Januar 1996 - XI ZR 75/95 - NJW 1996, 1207). 16 - 9 - Auf dieser Linie liegt es, dass ein gutgl344ubiger Erwerb des Rangvor-rechts nach 247 892 BGB ausgeschlossen ist, wenn bei Briefgrundschulden der Nichtberechtigte zwar als Inhaber des verbrieften Rechts im Grundbuch einge-tragen, aber nicht im Besitz des Briefs ist. Wollte man dies - wie die Kl344gerin - anders sehen, st374nde dies nicht damit im Einklang, dass hier der Kl344gerin die Vermutungswirkung des 247 1155 zugute kam, weil sich ihre Berechtigung aus einer zusammenh344ngenden, auf den eingetragenen Grundst374ckseigent374mer zur374ckzuf374hrenden Reihe von 366ffentlich beglaubigten Abtretungserkl344rungen ergab (vgl. OLG Hamm Rpfleger 2002, 565; Staudinger/Kutter aaO 247 880 Rn. 23; juris PK-BGB/Reischl 247 1155 Rn. 26, 28; vgl. auch Staudinger/Gursky, Bearbeitung 2002, 247 891 Rn. 38, der die Vermutungswirkung des 247 891 BGB durch 247 1155 BGB f374r ausgeschaltet h344lt). Der Senat teilt die Auffassung des Berufungsgerichts, dass das Rechtsinstitut verbriefter Grundpfandrechte f374r die Berechtigten, die unter den Voraussetzungen des 247 1155 BGB einen einer Grundbucheintragung vergleichbaren Schutz erhalten sollen, erheblich beein-tr344chtigt w344re, wenn sie damit rechnen m374ssten, ihre Rechtsposition trotz ihres Besitzes des Briefs des Grundpfandrechts im Wege des gutgl344ubigen Erwerbs vom im Grundbuch eingetragenen Nichtberechtigten zu verlieren. 17 - 10 - c) Auch im 334brigen bietet die Beschwerde der Kl344gerin keinen Anlass zur Zulassung der Revision. Von einer n344heren Begr374ndung wird insoweit abgese-hen (247 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO). 18 Schlick D366rr W366stmann Hucke Seiters Vorinstanzen: LG Landshut, Entscheidung vom 26.02.2008 - 51 O 2929/07 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 09.10.2008 - 1 U 2632/08 -
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