BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 250/12 Verkündet am: 13. Mai 2014 Stoll J ustiz hauptsekretärin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB §§ 2205, 2211, 2212, 2216; GmbHG § 47 Abs. 4, § 50; HGB § 119 a) Die Ausübung der Gesellschafterbefugnisse einschließlich des Stimmrechts und der gerichtlichen Geltendm a- chung der Fehlerhaftigkeit von Gesellschafterbeschlüssen obliegt bei Anordnung der unbeschränkten Test a- mentsvollstreckung hinsichtlich einer zum Nachlass gehörenden Beteiligung an einer Gesellschaft grundsät z- lich dem Testamentsvollstrecker (§§ 2205, 2211, 2212 BGB). b) Der Testamentsvollstrecker, der selbst kein Gesellschafter ist, unterliegt ähnlich wie der Vertreter eines G e- s ellschafters bei der Ausübung des Stimmrechts aus der seiner Verwaltung unterliegenden Beteiligung an e i- ner Gesellschaft grundsätzlich den gesellschaftsrechtlichen Stimmverboten wie dem Verbot, Richter in eig e- ner Sache zu sein (vgl. § 47 Abs. 4 GmbHG). c) Der Umstand, dass der Testamentsvollstrecker bei einer Beschlussfassung über einen bestimmten B e- schlussgegenstand wegen eines Stimmverbots ausgeschlo s sen wäre und das Stimmrecht insoweit den Erben zustünde, hat nicht zur Folge, dass auch die Ausübungsbefugnis hinsichtlich des mit der Beteiligung verbu n- denen Rechts, von dem zuständigen Gesellschaftsorgan die Einberufung einer Gesellschafterversammlung zur Beschlussfassung über diesen Gegenstand zu verlangen bzw. diese selbst einberufen zu dürfen, vom Testaments vollstrecker auf die Erben übergeht; die (aus der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung folgende) Einberufungsbefugnis verbleibt vielmehr beim Testamentsvollstrecker, während die Erben eine Einberufung der Gesellschafterversammlung nur über die ihnen aus ih rem erbrechtlichen Rechtsverhältnis zu dem Test a- mentsvollstrecker diesem gegenüber zustehenden Rechte, insbesondere aus dem Anspruch auf eine or d- nungsg e mäße Verwaltung des Nachlasses (§ 2216 BGB), erreichen können. BGH, Urteil vom 13. Mai 2014 - II ZR 250 /12 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Mai 2014 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann und den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe, Dr. Reichart und den Richter Sunder für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg vom 4. Juli 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers entschieden word en ist. Im Umfang der Aufhebung wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 015 für Handelssachen, vom 4. Oktober 2010 weiter abgeändert: Es wird festgestellt, dass die von den Nebeninterv e- nienten am 18. Mai 2010 gefassten Gesellschafterb e- schlüsse der A . V . E . GmbH & Co. KG nic h- tig sind. Es wird festgestellt, dass die von den Nebeninterv e- nienten am 9. Juli 2010 gefassten Gesellschafterb e- schlüsse der A . V . E . GmbH & Co. KG nic h- tig sind. Es wird festgestellt, dass die von de n Nebeninterv e- nienten am 19. August 2010 gefassten Gesellscha f- terbeschlüsse der A . V . E . GmbH & Co. KG nichtig sind. - 3 - Es wird festgestellt, dass die von den Nebeninter - venienten am 19. August 2010 gefassten Gesellscha f- terbeschlüsse der Beklagten nichtig sind. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte und die N e- benintervenienten. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Nebenintervenienten sind Erben der H . T . . Die Erblasserin war Alleingesellschafterin der i m Revisionsverfahren nicht ve r- tretenen Beklagten, der Komplementärin der A . V . E . GmbH & Co. KG (nachfolgend: AVE KG), und deren alleinige Kommanditistin. Der Kläger war nahezu 30 Jahre Vermögensverwalter und Generalbevollmäc h- tigter der E rblasserin und bereits zu deren Lebzeiten und darüber hinaus bis zum Jahre 2009 Geschäftsführer der Beklagten. Die Nebenintervenienten h a- ben die Beteiligungen der Erblasserin im Wege der Erbfolge nach ihrem Tod am 18. Dezember 2006 erlangt. In ihrem Testam ent hat die Erblasserin Test a- mentsvollstreckung für die Dauer von zehn Jahren angeordnet und den Kläger als Testamentsvollstrecker eingesetzt. Das Testament enthält in § 4 "Test a- mentsvollstreckung" unter anderem folgende Regelungen: 1 - 4 - (Absatz 5) Die jähr lichen Liquiditätsüberschüsse aus der Verwa l- tung meines Nachlasses sollen meinen Erben zustehen mit der Maßgabe, dass zunächst eine hinreichende Vorsorge zur Sich e- rung und Erhaltung des Nachlasses, insbesondere Gesel l- schaftsvermögen der A . V . E . GmbH & Co. KG sowie (Absatz 7) Ich erteile meinem Testamentsvollstrecker die weitg e- hendsten Befugnisse und erkläre ausdrücklich, dass er, sofern er und soweit er meine Anordnungen ausführt, nicht der Zu sti m- mung meiner Erben und Vermächtnisnehmer zu Einzelhandlu n- gen bedarf, sondern insoweit nach eigenem Ermessen und unter Wahrung eines langfristigen Erhalts des Nachlassvermögens ve r " Die Nebenintervenienten werfen dem Kläger vor, er habe s eine Pflichten als Geschäftsführer der Beklagten verletzt und sei deshalb gegenüber der AVE KG zum Schadensersatz verpflichtet. Er habe ein Grundstück in D . zu teuer erworben sowie den Erlös aus der Veräußerung eines anderen, in H . bel egenen Grundstücks nicht hinreichend gewinnbringend angelegt. Die nach dem Ausscheiden des Klägers im Jahre 2009 neu eingesetzte Geschäft s- führung der Beklagten hat die gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe - unstreitig - durch einen unabhängigen Dritten prüf en lassen mit dem Ergebnis, dass es für die behauptete Schadensersatzpflicht keinen Anlass g e- be. In Verfolgung ihres abweichenden Standpunkts fassten die Nebeninte r- venienten mehrfach Gesellschafterbeschlüsse bei der Beklagten und bei der AVE KG, die dara uf gerichtet sind, die Nebenintervenienten zur Einziehung der behaupteten Schadensersatzforderungen der AVE KG gegen den Kläger zu ermächtigen. 2 3 - 5 - Die Gesellschaftsverträge der Beklagten (§ 5 Abs. 2) und der AVE KG (§ 6 Abs. 2) enthalten zur Einberufung vo n Gesellschafterversammlungen fo l- gende nahezu wortgleiche Regelung: "Die Geschäftsführer (AVE KG: die GmbH) haben die Gesel l- schafterversammlung in den im Gesetz und im Gesellschaft s- vertrag bestimmten Fällen sowie dann einzuberufen, wenn das Interesse der G esellschaft dies erfordert. Darüber hinaus ist j e- der Gesellschafter berechtigt, unter Angabe der von ihm g e- wünschten Tagesordnung die Einberufung einer Gesellscha f- terversammlung zu verlangen. Kommen die Geschäftsführer (AVE KG: die GmbH) dem Verlangen nich t binnen zwei Wochen nach, so ist der das Verlangen stellende Gesellscha f- ter selbst zur Einberufung der Gesellschafterversammlung b e- rechtigt. " Einen jeweils ersten für die Beklagte und die AVE KG "gemeinschaftl i- chen Gesellschafterbeschluss" fassten di e Nebenintervenienten betreffend s o- wohl den Grundstückserwerb in D . als auch die Geldanlage bezüglich des H . er Grundstücks am 18. Mai 2010 schriftlich, ohne den Kläger und die Geschäftsführerin der Beklagten hiervon vorab in Kenntnis zu setzen. Die Geschäftsführerin der Beklagten wies diese Beschlüsse zurück. Daraufhin fassten die Nebenintervenienten am 31. Mai 2010 - wiederum im schriftlichen Verfahren und erneut ohne vorherige Benachrichtigung des Klägers und der Geschäftsführung der Beklagten - zwei Beschlüsse des Inhalts, dass sie - die Nebenintervenienten - zu gemeinschaftlichen Prozessvertretern zwecks Durchsetzung der Beschlüsse vom 18. Mai 2010 gegenüber der B e- klagten bestellt wurden. Gestützt auf diese Beschlüsse nehmen die Neb eninte r- venienten in einem weiteren Verfahren die Beklagte auf Befolgung der B e- schlüsse vom 18. Mai 2010 gerichtlich in Anspruch. 4 5 6 - 6 - Um (unter anderem) formelle Mängel der Beschlussfassungen vom 18. Mai 2010 und 31. Mai 2010 zu beheben, verlangten die Nebeni ntervenie n- ten von der Beklagten die Einladung zu einer Gesellschafterversammlung der AVE KG und luden nach Zurückweisung dieses Ansinnens durch die G e- schäft s führung der Beklagten selbst zu einer Gesellschafterversammlung auf den 9. Juli 2010 ein. An dieser Gesellschafterversammlung nahmen die G e- schäftsführerin der Beklagten und für den Kläger ein anwaltlicher Vertreter teil. Beide widersprachen der Abhaltung der Gesellschafterversammlung und bete i- ligten sich an der Abstimmung nicht. Die Nebenintervenienten führten die G e- sellschafterversammlung gleichwohl durch und beschlossen mit ihren Stimmen, der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Kläger zuz u- stimmen. Schließlich verlangten die Nebenintervenienten von der Beklagten mit Schreiben vom 15 . Juli 2010 - vergeblich - die Einberufung von Gesellschafte r- versammlungen sowohl der Beklagten als auch der AVE KG und luden nachfo l- gend selbst auf den 19. August 2010 ein. Zu den Gesellschafterversammlungen erschienen wiederum für den Kläger ein anwaltli cher Vertreter sowie zur G e- sellschafterversammlung der AVE KG auch die Geschäftsführerin der Bekla g- ten, die in der sie jeweils betreffenden Versammlung beide der Abhaltung w i- dersprachen und nicht abstimmten. Die gleichwohl durchgeführte Gesellscha f- terversa mmlung der Beklagten beschloss mit den Stimmen der Nebeninterv e- nienten, dass die Geschäftsführung der Beklagten die Nebenintervenienten zur Durchsetzung der Schadensersatzansprüche gegen den Kläger zugunsten der AVE KG zu ermächtigen habe und die Nebeninte rvenienten befugt seien, im Falle der Weigerung dieses gerichtlich gegenüber der Beklagten durchzuse t- zen. Die ebenfalls durchgeführte Gesellschafterversammlung der AVE KG stimmte mit den Stimmen der Nebenintervenienten der Beschlussfassung der Beklagten zu . 7 8 - 7 - Das Landgericht hat die Klage, mit der sich der Kläger gegen sämtliche Beschlüsse gewandt hat, als unzulässig abgewiesen. Der Kläger sei wegen Interessenkollision nicht befugt gewesen, gegen die von den Nebenintervenie n- ten gefassten Beschlüsse gerichtl ich vorzugehen, weil es bei den Beschlus s- fassungen um Schadensersatzansprüche gehe, die die Nebenintervenienten gegen ihn geltend machen wollten. Auf die Berufung des Klägers hat das Ber u- fungsgericht die Nichtigkeit der Gesellschafterbeschlüsse der Beklagt en vom 18. Mai 2010 und vom 31. Mai 2010 festgestellt, die Klageabweisung im Übr i- gen - also hinsichtlich der Gesellschafterbeschlüsse der AVE KG vom 18. Mai 2010 und vom 9. Juli 2010 sowie der Gesellschafterbeschlüsse der Beklagten und der AVE KG vom 19. A ugust 2010 - dagegen bestätigt. Mit der vom erke n- nenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein auf die Festste l- lung der Nichtigkeit auch dieser Beschlüsse gerichtetes Begehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers hat Erfo lg und führt unter teilweiser Aufhebung des Berufungsurteils und weitergehender Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zu der Feststellung, dass auch die Gesellschafterbeschlüsse der AVE KG vom 18. Mai 2010 und vom 9. Juli 2010 sowie die Gesellschafterbe schlüsse der Beklagten und der AVE KG vom 19. August 2010 nichtig sind. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner - insoweit - klagea b- weisenden Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei entgegen der Ansicht des Landgerichts zwar zul ässig, aber nicht begründet. Die Nebeni n- tervenienten seien zur Einberufung der Gesellschafterversammlungen der AVE KG und der Beklagten auf den 19. August 2010 berechtigt gewesen. Da der Kläger im Hinblick auf die behaupteten Schadensersatzansprüche einem 9 10 11 - 8 - Stimmverbot gemäß § 47 Abs. 4 GmbHG unterlegen habe, habe insoweit die Verwaltungsbefugnis hinsichtlich der Gesellschaftsanteile einschließlich des Einberufungsrechts den Nebenintervenienten zugestanden. Sie seien nicht auf erbrechtliche Ansprüche zu verwe isen. Die Teilnahmerechte des Klägers oder der Beklagten seien nicht verletzt worden; ebenso wenig hätten die Nebeninte r- venienten einem Stimmverbot unterlegen. Aufgrund der wirksamen Beschlus s- fassungen am 19. August 2010 seien etwaige Mängel der Beschlussf assungen der Gesellschafter der AVE KG vom 18. Mai 2010 und vom 9. Juli 2010 jede n- falls geheilt. II. Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Gesel l- schafterbeschlüsse der AVE KG vom 18. Mai 2010 und vom 9. Juli 2010 sowie die Gesel lschafterbeschlüsse der Beklagten und der AVE KG vom 19. August 2010 sind nichtig, weil die Nebenintervenienten nicht berechtigt waren, die G e- sellschafterversammlungen einzuberufen. Die Einberufung durch einen Unb e- fugten stellt einen zur Nichtigkeit führen den Einberufungsmangel sowohl in der GmbH als auch in der KG dar (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 1953 - II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 236 f.; Urteil vom 21. Juni 2010 - II ZR 230/08, ZIP 2010, 1640 Rn. 12; weitere Nachweise bei Bayer in Lu t- ter/ Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 49 Rn. 10 und § 51 Rn. 28 sowie bei Oe t- ker/Weitemeyer, HGB, 3. Aufl., § 119 Rn. 56; Staub/Schäfer, HGB, 5. Aufl., § 119 Rn. 81). Angesichts des Widerspruchs gegen die Durchführung der Ve r- sammlungen und gegen die Abstimmung f and auch keine den Einladungsma n- gel heilende Universalversammlung statt (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 19. Januar 2009 - II ZR 98/08, ZIP 2009, 562 Rn. 2 mwN; § 51 Abs. 3 GmbHG). 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass d em Kläger das Prozessführungsrecht zur Geltendmachung von Mängeln 12 13 - 9 - bei der Beschlussfassung der Beklagten und der AVE KG zusteht und die Klage zutreffend gegen die Beklagte gerichtet ist. a) Hat ein Erblasser - wie hier in § 4 Abs. 7 des Testaments - hin sichtlich einer Beteiligung an einer Gesellschaft unbeschränkte Testamentsvollstreckung angeordnet, sind die Erben grundsätzlich gemäß § 2205 Satz 1, § 2211 BGB von der Ausübung der Gesellschafterbefugnisse ausgeschlossen. Die den G e- schäfts - /Gesellschaftsa nteil betreffenden Verwaltungs - und Vermögensrechte werden allesamt von dem Testamentsvollstrecker ausgeübt, der hierbei an den Willen der Erben nicht gebunden ist und in seinen Kompetenzen lediglich durch die Verbote der unentgeltlichen Verfügung nach § 2 205 Satz 3 BGB und der Begründung einer persönlichen Haftung der Erben (vgl. § 2206 BGB) sowie durch seine generelle Pflichtenstellung gegenüber den Erben eingeschränkt ist (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 1957 - IV ZR 217/57, BGHZ 25, 275, 279 f.; Beschlu ss vom 3. Juli 1989 - II ZB 1/89, BGHZ 108, 187, 189 f.; Beschluss vom 14. Februar 2012 - II ZB 15/11, ZIP 2012, 623 Rn. 18; so auch schon RG, Urteil vom 23. Juni 1931 - VII 237/30, RGZ 133, 128, 134). Die klageweise Gelten d- machung der Fehlerhaftigkeit von Gesellschafterbeschlüssen obliegt deshalb ebenfalls dem Testamentsvollstrecker (§ 2212 BGB), es sei denn, dass der Testamentsvollstrecker selbst unzulässigerweise anstelle der Erben mitg e- stimmt hat und insoweit seine Verwaltungsbefugnis beschränkt ist (BG H, Urteil vom 12. Juni 1989 - II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 23 f.). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Vielmehr macht der Kläger, der nicht mitgestimmt hat, einen Ei n- berufungsmangel geltend. b) Die Klage konnte auch hinsichtlich aller angegriffenen G esellschafte r- beschlüsse gegen die Beklagte gerichtet werden. In der Personengesellschaft ist, sofern der Gesellschaftsvertrag wie hier nichts anderes bestimmt, der Streit über Beschlussmängel unter den Gesellschaftern auszutragen (st. Rspr., vgl. 14 15 - 10 - BGH, Urte il vom 1. März 2011 - II ZR 83/09, ZIP 2011, 806 Rn. 19; Beschluss vom 9. April 2013 - II ZR 3/12, ZIP 2013, 1021 Rn. 14). Da der Kläger mit seiner Klage Rechte der Nebenintervenienten als Erben geltend macht und sich die Rechtskraft der Entscheidung auf d iese erstreckt (§ 327 Abs. 1 ZPO ), genügt es, die Klage hinsichtlich der Gesellschafterbeschlüsse der AVE KG gegen die Beklagte als alleinige weitere Gesellschafterin zu richten. Klagen hinsichtlich der Beschlüsse, welche eine GmbH betreffen, sind gegen di e Gesellschaft zu richten (BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 83/09, ZIP 2011, 806 Rn. 22; we i- tere Nachweise bei Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., Anh § 47 Rn. 163), so dass auch insoweit die Beklagte die richtige Klagegegnerin ist. 2. Rec htsfehlerhaft hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Nebenintervenienten wegen eines Stimmverbots des Klägers die G e- sellschafterversammlungen selbst einberufen durften und die in diesen Ve r- sammlungen gefassten Beschlüsse deshalb nicht unt er einem die Nichtigkeit verursachenden Einberufungsmangel leiden. a) Das Berufungsgericht verkennt, dass die Nebenintervenienten mit der Einberufung der Gesellschafterversammlungen ein Gesellschafterrecht geltend gemacht haben, dessen Ausübung ihnen n ach dem ausdrücklichen Willen der Erblasserin nicht zustehen sollte. Bei einer - wie hier nach § 4 Abs. 7 des Testaments - unbeschränkt angeordneten Testamentsvollstreckung ist im er b- rechtlichen Rechtsverhältnis zwischen den Erben und dem Testamentsvollstr e- cker nach den Bestimmungen der §§ 2205, 2211 BGB nur der Testamentsvol l- strecker zur Ausübung der Gesellschafterrechte befugt. Solange und soweit er gesellschaftsrechtlich befugt ist, die Gesellschafterrechte - als Amtswalter der Erben - wahrzunehmen, sin d die Erben auf die ihnen aus ihrem erbrechtlichen Rechtsverhältnis zu dem Testamentsvollstrecker diesem gegenüber zustehe n- 16 17 - 11 - den Rechte beschränkt und können nicht selbst in der Gesellschaft Rechte ausüben. Nur auf diese Weise wird dem durch die Anordnung de r unbeschrän k- ten Testamentsvollstreckung zum Ausdruck gekommenen Willen des Erbla s- sers Rechnung getragen, die Ebene der Gesellschaft - nicht zuletzt auch wegen des damit für die Gesellschaft verbundenen Kostenrisikos - von der Klärung von Streitigkeiten zw ischen den Erben und dem Testamentsvollstrecker über die - allein das zwischen ihnen bestehende (erbrechtliche) Innenverhältnis betre f- fende - ordnungsgemäße Verwaltung des Nachlasses frei zu halten. Derart i ge Streitigkeiten sollen die Erben außerhalb der G esellschaft auf ihr Kostenris i ko gegenüber dem Testamentsvollstrecker mit den dafür vorgesehenen erbrechtl i- chen Mitteln klären. Während der Dauer der Testamentsvollstreckung sind die Bestimmu n- gen der Gesellschaftsverträge der Beklagten und der AVE KG h insichtlich der Rechte und Pflichten der Gesellschafter daher so zu verstehen, dass insoweit grundsätzlich der Testamentsvollstrecker berechtigt und verpflichtet ist. b) Nach § 5 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten bzw. § 6 Abs. 2 des Gesell schaftsvertrags der AVE KG steht danach anstelle der dort genannten Gesellschafter (allein) dem Testamentsvollstrecker die Befugnis zu, von dem Geschäftsführer/der GmbH die Einberufung einer Gesellschafterve r- sammlung zu verlangen und im Falle der Weigerung des Geschäftsführers/der GmbH diese selbst einzuberufen (vgl. allgemein zum Einberufungsrecht des Testamentsvollstreckers Hillmann in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., § 50 GmbHG Rn. 4; Hölters/Drinhausen, AktG, 2. Aufl., § 122 Rn. 4; MünchKo mmAktG/Kubis, 3. Aufl., § 122 Rn. 5; Rieckers in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 122 Rn. 7; Dörrie, Die Testamentsvollstreckung im Recht der Pers o- nenhandelsgesellschaften und der GmbH, 1994, S. 125; Frank, ZEV 2002, 389, 390). 18 19 - 12 - Aus gesellschaftsrechtli chen Gründen war der Kläger nicht gehindert, gegenüber der Geschäftsführung/der GmbH ein Einberufungsverlangen zu ste l- len und im Falle der Weigerung, dem Einberufungsverlangen nachzukommen, selbst eine Gesellschafterversammlung einzuberufen. Dass er auf ei ner or d- nungsgemäß einberufenen Gesellschafterversammlung einem Stimmverbot hinsichtlich der dort zur Beschlussfassung anstehenden Beschlussgegenstände unterliegen würde, beseitigt nicht sein Recht, die Einberufung einer solchen Gesellschafterversammlung zu verlangen bzw. im Wege des Selbsthilferechts diese selbst einzuberufen. aa) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger hinsichtlich der zur Abstimmung gestellten Beschlussgege n- stände, die allesamt der Verfolgung v on angeblichen Schadensersatzanspr ü- chen der AVE KG gegen ihn wegen behaupteter Pflichtverletzungen im Z u- sammenhang mit seiner Geschäftsführertätigkeit dienten, in einer ordnungsg e- mäß einberufenen Gesellschafterversammlung einem gesellschaftsrechtlichen Sti mmverbot unterlegen wäre, so dass die Nebenintervenienten ausnahmswe i- se selbst das Stimmrecht hätten ausüben dürfen (BGH, Urteil vom 12. Juni 1989 - II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 28). Der Testamentsvollstrecker verdrängt die Erben zwar nach allgemeiner An sicht grundsätzlich auch hinsichtlich der Ausübung des Stimmrechts als Teil seiner umfassenden Befugnis zur Verwaltung des Nachlasses, es sei denn, ihm sind - wie hier nicht - durch § 2205 Satz 3, § 2206 BGB und etwaige Anordnu n- gen des Erblassers Grenzen g esetzt (das im Grundsatz ausschließliche Stim m- recht des Testamentsvollstreckers stillschweigend voraussetzend: BGH, Urteil vom 9. Dezember 1968 - II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 214 (GmbH); Urteil vom 12. Juni 1989 - II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 25 (GmbH); Besch luss vom 3. Juli 1989 - II ZB 1/89, BGHZ 108, 187, 198 (KG); vgl. auch Zöllner in Baumbach/ 20 21 22 - 13 - Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 47 Rn. 42; MünchKommGmbHG/Drescher, § 47 Rn. 88; Hillmann in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., § 47 GmbHG Rn. 34; Gummert in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., § 177 HGB Rn. 12; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 139 Rn. 51; Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 139 Rn. 29; Pauli in Bengel/Reimann, Han d- buch der Testamentsvollstreckung, 5. Aufl., Kapitel 5 Rn. 2 04 (KG) und Rn. 243 (GmbH); Winkler, Der Testamentsvollstrecker, 21. Aufl., Kapit e l VIII Rn. 369 (KG) und Rn. 393 (GmbH); Dörrie, ZEV 1996, 370, 371; Mayer, ZEV 2002, 209, 210 (GmbH); Frank, ZEV 2002, 389, 390 (AG); Lohr, NZG 2002, 551, 553 (GmbH); Prieste r, Festschrift Streck, 2011, 891, 897). Der Testamentsvollstrecker kann aber dann das Stimmrecht nicht aus ü- ben, wenn ihn ein gesellschaftsrechtliches Stimmverbot trifft. Er unterliegt, wie andere Vertreter von Gesellschaftern auch, dem für die GmbH in § 47 Abs. 4 GmbHG normierten Verbot, Richter in eigener Sache zu sein, auch wenn er selbst nicht Gesellschafter ist (BGH, Urteil vom 12. Juni 1989 - II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 25 mwN). Im Personengesellschaftsrecht gilt dieses Verbot ebenso (BGH, Urteil v om 7. Februar 2012 - II ZR 230/09, ZIP 2012, 917 Rn. 16 mwN). Die von den Nebenintervenienten angestrebten Beschlussfassungen dienen allesamt der Geltendmachung von - nach Ansicht der Nebenintervenie n- ten bestehenden - Schadensersatzansprüchen der AVE KG ge gen den Kläger, die ihren Grund in einer pflichtwidrigen Ausübung seiner Geschäftsführertäti g- keit bei der Beklagten haben sollen. In einem solchen Fall der persönlichen B e- troffenheit des Testamentsvollstreckers ist der Erbe anstelle des Testament s- vollstrec kers auf einer ordnungsgemäß einberufenen Gesellschafterversam m- lung stimmberechtigt, wie auch in anderen Fällen der rechtlichen Verhinderung eines Vertreters oder Amtswalters das Stimmrecht vom Vertretenen ausgeübt werden kann (BGH, Urteil vom 12. Juni 198 9 - II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 28; 23 - 14 - vgl. auch BGH, Urteil vom 9. Dezember 1968 - II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 219 für den Fall eines Stimmverbots des Testamentsvollstreckers nach § 181 BGB). bb) Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass auf der für die En t- scheidung des Rechtsstreits allein maßgeblichen Ebene der Gesellschaft das dem Minderheitenschutz dienende Recht, die Einberufung einer Gesellschafte r- versammlung zu verlangen bzw. im Wege des Selbsthilferechts eine Gesel l- schafterversammlung einzuber ufen, davon unabhängig ist, ob der Gesellscha f- ter in der zur Beschlussfassung anstehenden Frage mitstimmen darf. Auch ein Gesellschafter ohne Stimmrecht oder ein Gesellschafter, der in der konkreten Angelegenheit einem Stimmverbot unterliegt, kann ein bere chtigtes Interesse daran haben, bestimmte Angelegenheiten in der Gesellschaft zur Diskussion und Abstimmung zu stellen (Hillmann in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., § 50 GmbHG Rn. 2; MünchKommGmbHG/Liebscher, § 50 Rn. 8; Zöllner in Baumbach/H ueck, GmbHG, 20. Aufl., § 50 Rn. 24 jew. mwN; vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 21. Juni 2010 - II ZR 230/08, ZIP 2010, 1640 Rn. 16 ff.) . Werden die Gesellschafterbefugnisse durch einen Testamentsvol l- strecker ausgeübt, gilt - sofern dem Gesellschaftsvertrag wie hier nichts and e- res zu entnehmen ist - diese Unabhängigkeit des Einberufungsrechts von e i- nem hinsichtlich der Beschlussfassung bestehenden Stimmverbot ebenso. U n- terliegt der Testamentsvollstrecker einem Stimmverbot, werden seine Befugni s- se nur insowei t eingeschränkt, d.h., er darf auf einer ordnungsgemäß einber u- fenen Gesellschafterversammlung nicht abstimmen. Die übrigen Gesellschafte r- rechte können von ihm weiterhin ausgeübt werden und verdrängen die Befu g- nisse der Erben als Gesellschafts - bzw. Geschäf tsanteilsinhaber. c) Aus der vom Berufungsgericht zur Begründung seiner abweichenden Ansicht herangezogenen Entscheidung des Senats vom 12. Juni 1989 (II ZR 246/88, BGHZ 108, 21) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Auch in diesem 24 25 - 15 - Fall folgte das Stimmverb ot des Testamentsvollstreckers allein aus dem Gesel l- schaftsrecht, nicht etwa aus einer Beschränkung seiner erbrechtlichen Verwa l- tungsbefugnis. Er war wegen seiner gesellschafterlichen Stellung als Beirat s- mitglied gehindert, bei seiner eigenen Entlastung ab zustimmen. Das aus der Missachtung der gesellschaftsrechtlichen Beschränkung seiner Befugnisse vom Senat abgeleitete eigene Anfechtungsrecht der Erben hat seinen Grund in der Verletzung ihrer - wegen gesellschaftsrechtlicher Verhinderung des Test a- mentsvoll streckers bestehenden - Befugnis, das Stimmrecht selbst auszuüben (vgl. zur ähnlichen Konstellation einer Befugnis des Erben, den Testamentsvol l- strecker als Nachlassschuldner selbst zu verklagen: BGH, Urteil vom 14. November 2002 - III ZR 19/02, WM 2003, 1 570, 1571). Das den Erben vom Senat als Annex zugestandene Anfechtungsrecht beruht allein auf der - feststehenden - Verletzung dieser eigenen Ausübungsbefugnis hinsichtlich der (Gesellschafter)Rechte. Hier sind die Nebenintervenienten - wie ausg e führt - in keiner eigenen Ausübungsbefugnis verletzt. d) Ob die Einberufung einer Gesellschafterversammlung erforderlich ist, um den in den Nachlass fallenden Gesellschaftsanteil ordnungsgemäß zu ve r- walten, ist, wenn nicht bestimmte Anordnungen durch den Erblasse r erteilt sind (§ 2216 Abs. 2 BGB), an denen es hier fehlt, grundsätzlich in die Entsche i- dungsbefugnis des Testamentsvollstreckers gestellt. Auf die subjektiven Int e- ressen der Erben muss der Testamentsvollstrecker dagegen keine Rücksicht nehmen. Einer der Hauptwesenszüge der Testamentsvollstreckung ist gerade die freie Stellung, die der Testamentsvollstrecker gegenüber den Erben hat. Selbst wenn der Erblasser die Testamentsvollstreckung im Interesse und zum Wohle der von ihm eingesetzten Erben angeordnet ha t, können diese grun d- sätzlich auf die Amtsführung des Testamentsvollstreckers keinen Einfluss ne h- men (BGH, Urteil vom 29. April 1954 - IV ZR 152/53, BGHZ 13, 203, 205 f.; 26 - 16 - Urteil vom 2. Oktober 1957 - IV ZR 217/57, BGHZ 25, 275, 279 f.; Beschluss vom 3. Jul i 1989 - II ZB 1/89, BGHZ 108, 187, 189; Beschluss vom 14. Februar 2012 - II ZB 15/11, ZIP 2012, 623 Rn. 18; so auch schon RG, Urteil vom 3. Februar 1910 - IV 166/09, RGZ 73, 26, 27 f.; Urteil vom 23. Juni 1931 - VII 237/30, RGZ 133, 128, 134). Würde man i n einem Fall wie dem vorliege n- den, in dem die Erben subjektiv der Ansicht sind, die Einberufung einer Gesel l- schafterversammlung sei erforderlich, ihnen das Recht einräumen, selbst die Einberufung zu verlangen und nachfolgend selbst einzuberufen, würde der a l- lein das erbrechtliche Innenverhältnis zwischen Erben und Testamentsvollstr e- cker betreffende Streit über die ordnungsgemäße (erbrechtliche) Verwa l tung des Nachlasses in die Gesellschaft hineingetragen. Genau dies wollte die Er b- lasserin mit dem Ausschluss jeglicher Einflussnahme der Erben auf gesel l- schaftsrechtlich zulässige Einzelhandlungen des Testamentsvollstreckers (§ 4 Abs. 7 des Testaments) verhindern. e) Die Rechte der Erben werden hierdurch nicht unzulässig beeinträc h- tigt. Sie sind ausreichend d adurch geschützt, dass sie von dem Testament s- vollstrecker die ordnungsgemäße Verwaltung des Nachlasses, zu welcher der Testamentsvollstrecker gemäß § 2216 Abs. 1 BGB verpflichtet ist, verlangen und dies, wenn nötig, auch gerichtlich im Klage - oder einstwei ligen Verfügung s- verfahren durchsetzen können (BGH, Urteil vom 2. Oktober 1957 - IV ZR 217/57, BGHZ 25, 275, 283; so auch schon RG, Urteil vom 3. Februar 19 10 - IV 166/09, RGZ 73, 26, 28). Ist für die ordnungsgemäße Nachlassve r- waltung an einer Gesellschafts beteiligung die Wahrnehmung des Minderheite n- rechts auf Einberufung einer Gesellschafterversammlung erforde r lich, kann der Erbe den Testamentsvollstrecker gerichtlich hierzu verpflichten lassen. Entsteht ihm durch die nicht pflichtgemäße Verwaltung des Nach lasses ein Schaden, den der Testamentsvollstrecker zu vertreten hat, ist dieser zum Schadensersatz verpflichtet (§ 2219 Abs. 1 BGB). Gegebenenfalls kommt auch die Abberufung 27 - 17 - des Testamentsvollstreckers aus wichtigem Grund durch das Nachlassgericht in Betra cht (§ 2227 BGB). Diese auf erbrechtliche Maßnahmen beschränkten Befugnisse der Erben verwirklichen den Erblasserwillen bezüglich der Verwaltung - hier des Gesel l- schaftsvermögens - durch den Testamentsvollstrecker. Die Erben sollen nur dann ihre Überze ugung von der ordnungsgemäßen Ausübung der Gesellscha f- terrechte in der Gesellschaft durch eine Anweisung an den Testamentsvollstr e- cker durchsetzen können, wenn ein Gericht festgestellt hat, dass die von ihnen gewollte Maßnahme für die ordnungsgemäße Verwal tung des Nachlasses e r- forderlich ist und der Testamentsvollstrecker sich pflichtwidrig verhält, wenn er sie nicht durchführt. Würde man den Erben hingegen - wie das Berufungsg e- richt - die Befugnis zugestehen, durch die Einberufung einer Gesellschafterve r- sa mmlung eine Beschlussfassung in der Gesellschaft herbeizuführen, wenn sie - nur - subjektiv der Meinung sind, der Testamentsvollstrecker habe sich sch a- densersatzpflichtig gemacht, was bereits zu einem Stimmverbot allein w e gen der bestehenden Interessenkoll ision führen würde, ohne dass im Ansatz fes t- stünde, ob eine Pflichtwidrigkeit begangen wurde, würden den Erben in der G e- sellschaft Einflussmöglichkeiten eröffnet, die sie nach dem ausdrücklichen Wi l- len des Erblassers nicht haben sollen. f) An dieser vom Erblasser bezweckten Beschränkung der Erben auf er b- rechtliche Maßnahmen gegen den ihrer Ansicht nach den in den Nachlass fa l- lenden Gesellschaftsanteil nicht ordnungsgemäß verwaltenden Testamentsvol l- strecker scheitert auch das von den Nebenintervenienten i n der mündlichen Verhandlung vor dem Senat für ihren Rechtsstandpunkt reklamierte Recht, sich gegenüber der Klage auf die Einrede aus § 242 BGB berufen zu können, weil der Kläger ihnen gegenüber wegen der Verletzung seiner Pflichten aus § 2216 BGB zur Einb erufung einer Gesellschafterversammlung verpflichtet sei. Ihnen 28 29 - 18 - ist es auch über den Weg der Einrede versagt, den ihr Innenverhältnis als E r- ben zum Testamentsvollstrecker betreffenden Streit in die Gesellschaft hinei n- zutragen und so diesen Streit auf der E bene der Gesellschaft zu klären mit der Folge, dass im Falle des Unterliegens die Gesellschaft die Prozesskosten tr a- gen muss. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass dieses mit der Führung eines solchen Rechtsstreits verbundene Risiko der Minderu ng des Gesellschaftsvermögens wirtschaftlich letztlich die Erben treffen würde. Diese Argumentation verkennt, dass es der Erblasserin mit der Anordnung der Te s- tamentsvollstreckung um den wirtschaftlich bestmöglichsten Erhalt des Unte r- nehmens ging, um die S icherung der darin verkörperten Werte u.a. auch, um Pensions - und Darlehens - und sonstige Verpflichtungen erfüllen zu können. Es liegt auf der Hand, dass das Gesellschaftsvermögen unnötig belastende Pr o- zesse zu der Verwirklichung dieses Ziels und damit zum Erblasserwillen in W i- derspruch stehen. - 19 - III. Da die Sache entscheidungsreif ist, kann der Senat selbst die Nichti g- keit der angegriffenen Beschlüsse feststellen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Bergmann Strohn Caliebe Reichart Sunder Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 04.10.2010 - 415 HKO 71/10 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 04.07.2012 - 11 U 1 87/10 - 30
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