BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 251/02 vom 15. Februar 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. B374scher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff beschlossen: Das Urteil der 4. Kammer f374r Handelssachen des Landgerichts K366ln vom 23. August 2001 und das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 14. August 2002 sind wirkungslos, soweit durch sie die Kl344gerin und die Drittwiderbeklagte zu 2 auf die Widerklage verurteilt worden sind. Von den Gerichtskosten und den au337ergerichtlichen Kosten der Beklagten des ersten Rechtszugs haben die Kl344gerin 4 %, der Drittwiderbeklagte zu 3 28 % und die Beklagte 68 % zu tragen. Von den au337ergerichtlichen Kosten der Kl344gerin des ersten Rechtszugs hat die Beklagte 96 % zu tragen. Die au337ergerichtli-chen Kosten der Drittwiderbeklagten zu 2 des ersten Rechtszugs fallen der Beklagten zur Last. Von den au337ergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten zu 3 des ersten Rechtszugs hat die Be-klagte 10 % zu tragen. Von den Gerichtskosten des zweiten Rechtszugs tragen die Kl344-gerin und die Drittwiderbeklagte zu 2 gesamtschuldnerisch 10 %, die Kl344gerin alleine weitere 2 %, der Drittwiderbeklagte zu 3 16 % und die Beklagte 72 %. Die au337ergerichtlichen Kosten des zwei-ten Rechtszugs der Kl344gerin hat die Beklagte in H366he von 88 % zu tragen. Die au337ergerichtlichen Kosten des zweiten Rechtszugs - 3 - der Drittwiderbeklagten zu 2 fallen der Beklagten in H366he von 90 % zur Last. Von den au337ergerichtlichen Kosten des zweiten Rechtszugs des Drittwiderbeklagten zu 3 hat die Beklagte 47 % zu tragen. Von den au337ergerichtlichen Kosten des zweiten Rechtszugs der Beklagten tragen die Kl344gerin und die Drittwider-beklagte zu 2 gesamtschuldnerisch 10 %, die Kl344gerin allein wei-tere 2 % und der Drittwiderbeklagte zu 3 18 %. Von den au337ergerichtlichen Kosten der Kl344gerin des Nichtzulas-sungsbeschwerdeverfahrens hat die Beklagte 83 % zu tragen. Von den au337ergerichtlichen Kosten der Drittwiderbeklagten zu 2 des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens fallen 85 % der Be-klagten zur Last. Von den au337ergerichtlichen Kosten der Beklag-ten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens haben die Kl344ge-rin und die Drittwiderbeklagte zu 2 gesamtschuldnerisch 14 % und die Kl344gerin allein weitere 3 % zu tragen. Im 334brigen tragen die Parteien ihre au337ergerichtlichen Kosten selbst. Gr374nde: I. Die Beklagte, eine der 16 Gesellschafterinnen des Deutschen Lotto- und Totoblocks, betreibt in N. u.a. das sogenannte "Mitt- wochs-Lotto" und das "Samstags-Lotto". Zusammen mit den 374brigen 15 Gesell- 1 - 4 - schafterinnen ist sie Inhaberin der mit Priorit344t vom 2. September 1996 als durchgesetztes Zeichen eingetragenen Wortmarke "LOTTO". 2 Die Kl344gerin befasst sich u.a. mit der 334bernahme und Verwaltung von Beteiligungen. Sie hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Wortmarke "F. Lotto" angemeldet und nimmt f374r sich Rechte an dem bei der DENIC eG f374r einen Herrn S. registrierten Domainnamen "f. " in An- spruch, der zwischenzeitlich den Anspruch gerichtlich anerkannt hat. Die Kl344gerin hat von der Beklagten die Einwilligung zur Aufhebung eines zu ihren Gunsten bei der DENIC hinsichtlich des Domainnamens "f. " registrierten Dispute-Eintrags verlangt; hilfsweise hat sie geltend gemacht, es zu unterlassen, bei der DENIC Dispute-Antr344ge zu dem Domainnamen zu stel-len. 3 Die Beklagte hat die Kl344gerin und die Drittwiderbeklagten zu 2 und 3 auf Unterlassung in Anspruch genommen, die Firmierungen "F. Lotto A. GmbH & Co. International KG", "F. Lotto A. GmbH", "F. Lotto" sowie die Bezeichnung "f. " als Internetadresse f374r n344her bezeichnete Dienstleistungen zu verwenden. Die Beklagte hat mit der Widerklage zudem ein Verbot erstrebt, dass die Kl344gerin und die Drittwiderbeklagten zu 2 und 3 unter der beim Deutschen Patent- und Markenamt angemeldeten Wortmarke "F. Lotto" bestimmte Dienstleistungen anbieten. Weiterhin hat die Beklagte gest374tzt auf ihre eingetragene Marke "LOTTO" Auskunfts-, Schadensersatz- und Ver-nichtungsanspr374che verfolgt. 4 Die Kl344gerin und die Drittwiderbeklagte zu 2 haben in der Berufungsin-stanz mit einer Zwischenfeststellungswiderwiderklage beantragt, festzustellen, dass der Kl344gerin und der Drittwiderbeklagten zu 2 an den Unternehmenskenn- 5 - 5 - zeichen "F. Lotto A. GmbH & Co. International KG" und "F. Lotto A. GmbH" Zwischenrechte gem344337 247 22 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 MarkenG gegen374ber der Marke "LOTTO" zustehen. 6 Nachdem der Drittwiderbeklagte zu 3 eine Unterlassungserkl344rung ab-gegeben hat, haben die Parteien hinsichtlich dieses Drittwiderbeklagten in der Berufungsinstanz die Hauptsache 374bereinstimmend f374r erledigt erkl344rt. Das Berufungsgericht hat die Klage und die Zwischenfeststellungswi-derwiderklage abgewiesen und der Widerklage der Beklagten mit Ausnahme der auf die angemeldete Wortmarke "F. Lotto" bezogenen Annexanspr374che stattgegeben. Eine Aussetzung des Rechtsstreits wegen des gegen die Marke "LOTTO" der Beklagten anh344ngigen L366schungsverfahrens hat das Berufungs-gericht abgelehnt. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. 7 Gegen diese Entscheidung haben die Kl344gerin und die Drittwiderbeklag-te zu 2 Nichtzulassungsbeschwerde erhoben. 8 Der Senat hat das Verfahren bis zur rechtskr344ftigen Entscheidung 374ber den Antrag auf L366schung der Wortmarke "LOTTO" der Beklagten ausgesetzt. Im L366schungsverfahren ist die Wortmarke "LOTTO" f374r eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Veranstaltung von Lotterie-spielen rechtskr344ftig gel366scht worden (BGH, Beschl. v. 19.1.2006 - I ZB 11/04, GRUR 2006, 760 = WRP 2006, 1130 - LOTTO). Die Beklagte hat daraufhin die Widerklage zur374ckgenommen. Nachdem auch der zugunsten der Beklagten erfolgte Dispute-Eintrag bei der DENIC hinsichtlich des Domainnamens "f. " gel366scht worden ist, haben die Parteien des Nichtzulassungsbe- schwerdeverfahrens die Klage und die Zwischenfeststellungswiderwiderklage 9 - 6 - 374bereinstimmend f374r erledigt erkl344rt. Sie haben insoweit beantragt, der jeweils anderen Partei die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. 10 II. Nachdem die Beklagte die Widerklage zur374ckgenommen hat und die Parteien im 334brigen den Rechtsstreit in der Hauptsache f374r erledigt erkl344rt ha-ben, ist 374ber die Kosten des Rechtsstreits, mit Ausnahme der Kosten, die den Drittwiderbeklagten zu 3 betreffen, gem344337 247 269 Abs. 3 Satz 2, 247 91a Abs. 1 ZPO zu entscheiden. 1. Die auf die gegen die Kl344gerin und die Drittwiderbeklagte zu 2 gerich-tete Widerklage entfallenden Kosten hat die Beklagte nach 247 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu tragen, weil sie die Widerklage nach 247 269 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO wirksam zur374ckgenommen hat. 11 2. 334ber die auf die Klage und die Zwischenfeststellungswiderwiderklage entfallenden Kosten einschlie337lich der Kosten der Vorinstanzen ist nach der 374bereinstimmenden Erledigungserkl344rung unter Ber374cksichtigung des bisheri-gen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu entscheiden (247 91a Abs. 1 ZPO). 12 a) Die Erledigung der Hauptsache kann noch in der Rechtsmittelinstanz w344hrend des Verfahrens 374ber eine Nichtzulassungsbeschwerde erkl344rt werden (BGH, Beschl. v. 13.2.2003 - VII ZR 121/02, BauR 2003, 1075, 1076; Beschl. v. 30.9.2004 - I ZR 30/04, WRP 2005, 126). Bei der danach zu treffenden Kosten-entscheidung ist der mutma337liche Ausgang des Nichtzulassungsbeschwerde- und gegebenenfalls des Revisionsverfahrens zu ber374cksichtigen (BGH BauR 2003, 1075, 1076; WRP 2005, 126). Dass eine fehlerhafte Kostenentscheidung des Berufungsgerichts in dem die Nichtzulassungsbeschwerde zur374ckweisen-den Beschluss nicht korrigiert werden kann (vgl. BGH, Beschl. v. 28.3.2006 13 - 7 - - XI ZR 388/04, NJW-RR 2006, 1508), steht der Anwendung des 247 91a ZPO im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren nicht entgegen. Denn die Entscheidung nach 247 91a ZPO dient nicht der Korrektur fehlerhafter Entscheidungen der Vor-instanzen im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren, sondern der Ber374cksichti-gung der durch die 374bereinstimmenden Erkl344rungen der Parteien eingetretenen Erledigung des Rechtsstreits. Diese kann auch noch im Nichtzulassungsbe-schwerdeverfahren ber374cksichtigt werden, weil die Einlegung der Beschwerde die Rechtskraft des Berufungsurteils hemmt (247 544 Abs. 5 Satz 1 ZPO). b) Danach sind die auf die Zwischenfeststellungswiderwiderklage entfal-lenden Kosten der Kl344gerin und der Drittwiderbeklagten zu 2 aufzuerlegen, w344hrend die durch die Klage veranlassten Kosten im Verh344ltnis zwischen der Kl344gerin und der Beklagten h344lftig zu teilen sind. 14 Das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren w344re erfolgreich gewesen, weil die Revision nach Teill366schung der Wortmarke "LOTTO" zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen worden w344re (247 543 Abs. 2 Nr. 2, 247 544 ZPO). 15 aa) Die Zwischenfeststellungswiderwiderklage h344tte allerdings keinen Erfolg gehabt. 16 Das Berufungsgericht hat sie zwar schl374ssig als sachdienlich i.S. von 247 533 Nr. 1 ZPO zugelassen, weil es in der Sache 374ber die Feststellungswider-widerklage entschieden hat. 17 Die Klage war jedoch unzul344ssig, weil die Kl344gerin und die Drittwiderbe-klagte zu 2 mit der begehrten Feststellung, dass ihnen an den Unternehmens-kennzeichen "F. Lotto A. GmbH & Co. International KG" und "F. 18 - 8 - Lotto A. GmbH" Zwischenrechte gem344337 247 22 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 MarkenG gegen374ber der Marke "LOTTO" zustehen, im Verletzungsrechtsstreit ausgeschlossen waren. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Vorschrift des 247 22 Abs. 1 Nr. 2 Altern. 2 MarkenG, um die es im Streitfall geht, im Wege teleologischer Reduktion einschr344nkend auszulegen. Danach kann im Verletzungsprozess das Vorliegen der Eintragungsvoraussetzungen der priorit344ts344lteren Marke nicht zur 334berpr374fung gestellt werden, wenn dies noch im L366schungsverfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt nach 247247 50, 54 MarkenG und im Verfahren vor dem Bundespatentgericht erfolgen kann (BGHZ 156, 112, 117 - Kinder). bb) Die auf die Klage entfallenden Kosten sind in entsprechender An-wendung des 247 91a ZPO im Verh344ltnis zwischen der Kl344gerin und der Beklag-ten h344lftig zu teilen. 19 Ob der Kl344gerin ein eigener Anspruch gegen die Beklagte auf Aufhe-bung des Dispute-Eintrags des auf einen Dritten bei der DENIC eingetragenen Domainnamens zustand, ist offen. Die Kl344rung dieser Rechtsfrage kann nicht im Rahmen einer Kostenentscheidung nach 247 91a ZPO erfolgen. 20 3. Hinsichtlich des Drittwiderbeklagten zu 3 verbleibt es bei der Kosten-entscheidung des Berufungsgerichts nach 247 91a ZPO. Diese kann im Revisi-onsverfahren nicht zur 334berpr374fung gestellt und im Nichtzulassungsbeschwer-deverfahren nicht ge344ndert werden (BGHZ 113, 362, 364; BGH NJW-RR 2006, 1508). 21 - 9 - 4. Auf Antrag der Kl344gerin und der Drittwiderbeklagten zu 2 sind die Wir-kungen der R374cknahme der Widerklage nach 247 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO durch Beschluss auszusprechen (247 269 Abs. 4 ZPO). 22 Bornkamm B374scher Schaffert Bergmann Kirchhoff Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 23.08.2001 - 84 O 7/01 - OLG K366ln, Entscheidung vom 14.08.2002 - 6 U 181/01 -
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