BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 251/06 vom 3. M344rz 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 140; ZPO 247247 227, 341 a, 345, 347, 514, 539, 543, 544, 551, 565 a) Gegen ein zweites Vers344umnisurteil des Berufungsgerichts findet die Revision ohne Zulassung statt. b) Ein Anwaltswechsel nach einer Ersch374tterung des Vertrauensverh344ltnisses ist nur dann ein erheblicher Grund f374r eine Terminsverlegung, wenn die Partei darlegt, dass der Anwalt den Vertrauensverlust verschuldet hat. BGH, Beschluss vom 3. M344rz 2008 - II ZR 251/06 - OLG Hamm LG Paderborn - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 3. M344rz 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher beschlossen: Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Re-vision in dem Zweiten Vers344umnisurteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 12. September 2006 wird auf sei-ne Kosten als unzul344ssig verworfen. Streitwert: 53.818,58 200 Gr374nde: I. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten gegen seine Verurteilung zur Zahlung von 53.818,58 200 durch Vers344umnisurteil am 28. M344rz 2006 zur374ckgewiesen, weil in dem Termin zur m374ndlichen Verhandlung f374r den Beklagten niemand erschienen war. Nach Eingang des form- und fristgerechten Einspruchs bestimmte der Vorsitzende des Berufungsgerichts Verhandlungs-termin auf den 12. September 2006. In der Terminsladung war in Abweichung von der Terminsverf374gung als Ladungszweck angegeben: "Zur m374ndlichen Ver-handlung 374ber den Einspruch gegen ein Vers344umnisurteil". Im August 2006 teil-te der Prozessbevollm344chtigte des Beklagten mit, dass er die Vertretung unter Aufrechterhaltung des Rechtsmittels niederlege. Am 4. September 2006 melde-te sich ein neuer Prozessbevollm344chtigter und beantragte, den Termin aufzu-heben, weil ohne Einsicht in die Gerichtsakte und Er366rterung der Angelegenheit 1 - 3 - eine sachgerechte Vertretung nicht m366glich sei. Der Anwaltswechsel sei auf-grund der Mandatsentziehung notwendig geworden. Nach Zur374ckweisung des Gesuchs erneuerte der Prozessbevollm344chtigte des Beklagten am 11. September 2006 seinen Antrag mit der Begr374ndung, der Beklagte habe sich nach einem anderen Rechtsanwalt umgesehen, weil das Vertrauensverh344ltnis zum bisherigen Prozessbevollm344chtigten ersch374ttert sei. In der m374ndlichen Verhandlung am 12. September 2006 erschien - wie angek374ndigt - f374r den Be-klagten niemand. Das Berufungsgericht verwarf den Einspruch durch ein zwei-tes Vers344umnisurteil. Dagegen legte der Beklagte "Nichtzulassungsbeschwerde/Revision" ein. Innerhalb der verl344ngerten Begr374ndungsfrist reichte er eine von ihm derart be-zeichnete "Nichtzulassungsbeschwerdebegr374ndung" ein mit dem Antrag, die Revision zuzulassen; ein Revisionsantrag wurde nicht angek374ndigt. 2 II. 1. Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist nicht statthaft. Der Beschwerde unterliegen nur Urteile des Berufungsgerichts, in denen die Revision nicht zugelassen ist (247 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Sie setzt voraus, dass die Revision nicht ohnehin zul344ssig ist. Das ist hier der Fall. Gegen ein zweites Vers344umnisurteil des Berufungsgerichts findet die Revision ohne Zulassung statt, 247247 565, 514 Abs. 2 ZPO (M374nchKommZPO/Wenzel 3. Aufl. 247 565 Rdn. 3; M374nchKommZPO/Rimmelspacher 3. Aufl. 247 539 Rdn. 20; Wieczorek/Sch374tze/Pr374tting, ZPO 3. Aufl. 247247 543 Rdn. 3, 542 Rdn. 51 und 565 Rdn. 3; Musielak/Ball, ZPO 5. Aufl. 247 539 Rdn. 16 und 247 543 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO 66. Aufl. 247 565 Rdn. 3; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO 27. Aufl. 247 565 Rdn. 2; Hk-ZPO/Kayser 2. Aufl. 3 - 4 - 247 565 Rdn. 2; ebenso zu 247 566 ZPO a.F. BGH, Urt. v. 11. Oktober 1978 - IV ZR 101/77, NJW 1979, 166; a.A. Hannich in Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002 mit Zustellungsreformgesetz 247 543 Rdn. 4). Das ergibt sich aus 247 565 ZPO. Wenn dort hinsichtlich der Anfechtbarkeit von Vers344umnisurteilen die Vorschriften des Berufungsverfahrens f374r entsprechend anwendbar erkl344rt werden, kann dies im Hinblick auf 247 514 Abs. 2 Satz 2 ZPO nur bedeuten, dass wie die Berufung (247 511 Abs. 2 ZPO) auch die Revision ohne R374cksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes oder eine Zulassung zul344ssig ist. Andernfalls entst374nden im Hinblick auf die Gew344hrleistung effektiven Rechtsschutzes des von einem zweiten Vers344umnisurteil Betroffenen (Art. 103 Abs. 1 GG) bedenkliche L374cken, weil ohne Zulassung durch das Berufungsgericht, die in F344llen einer S344umnisentscheidung eher unwahrscheinlich ist, die Wertgrenze nach 247 26 Nr. 8 EGZPO 374berschritten sein m374sste, um zu einer 334berpr374fung der Entscheidung durch das Revisionsgericht zu gelangen. F374r dieses Ergebnis spricht schlie337lich, dass der Gesetzgeber den Verweis auf die Vorschriften 374ber die Anfechtbarkeit von Vers344umnisurteilen im Wortlaut aus 247 566 ZPO in der bis 31. Dezember 2001 geltenden Fassung unver344ndert 374bernommen hat, obwohl ihm bekannt war, dass der Bundesgerichtshof (Urt. v. 11. Oktober 1978 - IV ZR 101/77, NJW 1979, 166) daraus abgeleitet hat, dass die Anfechtbarkeit von Vers344umnisurteilen auch in der Revision keiner Zulassung bedarf. Die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, denen zufolge die Revi-sion gegen ein zweites Vers344umnisurteil des Berufungsgerichts nur nach Zu-lassung statthaft ist (BAGE 53, 396; NZA 2007, 944; NZA 2004, 871; DB 1994, 2556), stehen dieser Auslegung von 247 565 ZPO nicht entgegen. Die Auffassung des Bundesarbeitsgerichts beruht auf den Besonderheiten der Regelung des Zugangs zum Revisionsgericht im Arbeitsgerichtsgesetz, insbesondere der ei-genst344ndigen Regelung von Zulassungsgr374nden f374r die Beschwerde gegen die 4 - 5 - Nichtzulassung der Revision in 247 72 a Abs. 3 Satz 2 ArbGG (BAG NZA 2004, 871; NZA 2007, 944). 5 2. Die unzul344ssige Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision kann nicht als Revision behandelt werden. 6 a) Mit der Einreichung einer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision und mit der Begr374ndungsschrift wird nicht zugleich eine Revision ein-gelegt und begr374ndet. Das Beschwerdeverfahren gegen die Nichtzulassung der Revision und das Revisionsverfahren sind verschiedene Verfahren. Das Gesetz trennt in 247 544 ZPO klar zwischen dem Zulassungs- und dem Revisionsverfah-ren, und die Begr374ndung der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revi-sion ersetzt die Revisionsbegr374ndung nicht, wie 247 551 Abs. 3 Satz 2 ZPO zeigt (BGH, Beschl. v. 20. Dezember 2007 - III ZR 27/06 z. V. b.). b) Die danach erforderliche Revisionsbegr374ndung (247 551 ZPO) hat der Beklagte nicht eingereicht. Da der Beklagte urspr374nglich nicht nur Nichtzulas-sungsbeschwerde, sondern zugleich auch Revision eingelegt hat, w344re dies zu erwarten gewesen. 7 Der Schriftsatz kann nicht in eine Revisionsbegr374ndung umgedeutet werden. Eine solche Umdeutung kommt in entsprechender Anwendung von 247 140 BGB nur in Betracht, wenn die Voraussetzungen der umgedeuteten Pro-zesshandlung eingehalten sind, die Umdeutung dem mutma337lichen Parteiwillen entspricht und kein schutzw374rdiges Interesse des Gegners entgegensteht (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2000 - XII ZR 219/98, ZIP 2001, 305; Beschl. v. 26. Oktober 1999 - X ZB 15/99, VersR 2001, 730; Beschl. v. 1. Oktober 1986 - IVb ZB 83/86, FamRZ 1987, 154). Das ist etwa angenommen worden, wenn eine Beschwerdebegr374ndung versehentlich f374r eine zugelassene und eingeleg-te Revision eingereicht wird und deren Anforderungen entspricht (BGH, Urt. v. 8 - 6 - 17. Februar 2005 - IX ZR 159/03, NJW-RR 2005, 794). Dagegen ist eine Um-deutung nicht m366glich, wenn kein offensichtliches Versehen vorliegt und ab-sichtlich eine Beschwerdebegr374ndung eingereicht wird. Dann entspricht die Umdeutung nicht dem mutma337lichen Willen des Beschwerdef374hrers und stehen ihr schutzw374rdige Interessen des Gegners entgegen. Weil die Anschlussrevisi-onsfrist mit der Zustellung der Revisionsbegr374ndung beginnt (247 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO), muss dem Gegner aus Gr374nden der Rechtssicherheit jedenfalls erkennbar sein, dass ihm eine Revisionsbegr374ndung und nicht eine Beschwer-debegr374ndung zugestellt wird (vgl. BGH, Beschl. v. 20. Dezember 2007 - III ZR 27/06 z. V. b.). Der innerhalb der Begr374ndungsfrist eingereichte Schriftsatz des Beklag-ten ist nicht versehentlich, sondern offensichtlich bewusst als Nichtzulassungs-beschwerdebegr374ndung eingereicht. Der Schriftsatz ist ausdr374cklich als Nicht-zulassungsbeschwerdebegr374ndung bezeichnet worden. In ihm wird die Zulas-sung der Revision beantragt, ein Revisionsantrag fehlt dagegen. Die Begr374n-dung erl344utert, dass nach dem Zivilprozessreformgesetz im Gegensatz zum fr374heren Rechtszustand neben der unverschuldeten S344umnis eine Zulassung der Revision erforderlich sei. Um eine vorsorgliche Behandlung (auch) als Revi-sionsbegr374ndung wird nicht gebeten, was mindestens zu erwarten gewesen w344re, wenn der Beklagte sich die M366glichkeit h344tte erhalten wollen, auch den zweiten mit der Einlegung der kombinierten Nichtzulassungsbeschwerde und Revision er366ffneten Weg der Kontrolle der angefochtenen Entscheidung durch den Bundesgerichtshof offen zu halten. 9 3. Die Revision h344tte im 334brigen auch keinen Erfolg. 10 a) Das Berufungsurteil w344re nicht schon wegen des Fehlens von Tatbe-stand oder Entscheidungsgr374nden nach 247 547 Nr. 6 ZPO aufzuheben. Das den 11 - 7 - Einspruch verwerfende zweite Vers344umnisurteil muss nach 247247 540 Abs. 2, 313 b Abs. 1 Satz 1 ZPO keine Gr374nde enthalten (Baumbach/ Lauterbach/Hartmann, ZPO 66. Aufl. 247 313 b Rdn. 3; Z366ller/Gummer/He337ler, ZPO 26. Aufl. 247 539 Rdn. 18; a.A. Z366ller/Vollkommer, ZPO 26. Aufl. 247 313 b Rdn. 1; Wieczorek/ Sch374tze/Rensen, ZPO 3. Aufl. 247 313 b Rdn. 2). Das zweite Vers344umnisurteil wird in 247 345 ZPO ausdr374cklich als Vers344umnisurteil bezeich-net. Vers344umnisurteile bed374rfen nach 247 313 b Abs. 1 Satz 1 ZPO weder des Tatbestandes noch der Entscheidungsgr374nde. Davon sind auch Vers344umnisur-teile nicht ausgenommen, gegen die nicht der Einspruch, sondern die Berufung oder die Revision stattfindet. b) Das Berufungsgericht hat den Einspruch zu Recht nach 247 345 ZPO durch Vers344umnisurteil verworfen. 12 aa) Nach 247 345 ZPO ist der Einspruch durch zweites Vers344umnisurteil zu verwerfen, wenn der Einspruchsf374hrer in der zur m374ndlichen Verhandlung be-stimmten Sitzung nicht erscheint. Der Beklagte ist in dem zur m374ndlichen Ver-handlung bestimmten Termin nicht erschienen. Dass der Beklagte nicht zur m374ndlichen Verhandlung 374ber Einspruch und Hauptsache geladen wurde, son-dern zur m374ndlichen Verhandlung 374ber den Einspruch gegen ein Vers344umnisur-teil, hinderte den Erlass eines zweiten Vers344umnisurteils nicht. Es kann dahin-stehen, ob damit nur zur abgesonderten Verhandlung 374ber den Einspruch oder ob - was aufgrund der Regel des 247 341 a ZPO, dass der Termin zur m374ndlichen Verhandlung 374ber Einspruch und Hauptsache bestimmt ist, n344her liegt und wie der Beklagte die Ladung nach seinem Terminsverlegungsantrag auch verstan-den hat - trotz der verk374rzten Formulierung auch zur Verhandlung in der Haupt-sache geladen wurde. Ein zweites Vers344umnisurteil kann n344mlich nach 247 345 ZPO auch in einem Termin ergehen, der nur zur m374ndlichen Verhandlung 374ber den Einspruch anberaumt ist. Wenn eine abgesonderte Verhandlung 374ber den 13 - 8 - Einspruch angeordnet ist oder eine Partei eine Ladung so verstanden hat und verstehen konnte, kann sie die Verhandlung zur Hauptsache verweigern, aber nicht auch die Verhandlung 374ber den Einspruch, zu der sie geladen wurde. Auch im Zwischenverfahren nach Anordnung einer abgesonderten Verhandlung ist nach 247 347 Abs. 2 ZPO ein Vers344umnisurteil zu erlassen, wenn der Ein-spruch nicht durch ein kontradiktorisches unechtes Vers344umnisurteil als unzu-l344ssig zu verwerfen ist. Dieses Vers344umnisurteil ist ebenfalls ein technisch zweites Vers344umnisurteil, das auf Verwerfung des Einspruchs zu lauten hat. Das entspricht nicht nur dem Wortlaut, sondern auch dem Zweck des 247 345 ZPO. Mit der Verwerfung des Einspruchs durch das zweite Vers344umnisurteil und dem Ausschluss eines weiteren Einspruchs soll dem S344umigen die M366g-lichkeit abgeschnitten werden, durch eine blo337e Wiederholung des Einspruchs den Prozess immer weiter zu verz366gern oder gar zum Stillstand zu bringen. Auch mit einer abgesonderten Verhandlung 374ber den Einspruch soll das Ver-fahren vorangebracht und dem S344umigen nicht die M366glichkeit einer weiteren Prozessverschleppung einger344umt werden. bb) Der Beklagte war auch nicht ohne sein Verschulden am Erscheinen im Termin gehindert (247 337 Abs. 1 ZPO). Mit der Ablehnung der Terminsverle-gung verletzte das Berufungsgericht, anders als der Beklagte meint, seinen An-spruch auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs nicht. Voraussetzung jeder Termins-verlegung ist, dass ein erheblicher Grund nach 247 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO vor-liegt und dem Gericht unterbreitet worden ist. Die fehlende Vorbereitung eines Termins infolge des Anwaltswechsels ist nach 247 227 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO kein erheblicher Grund, es sei denn, der Anwaltswechsel geschah ohne Ver-schulden der Partei (BGHZ 27, 163, 165; Beschl. v. 24. November 1988 - III ZR 69/88, BGHR ZPO 247 227 - Anwaltswechsel 1). Bei einem Verlust des Vertrauensverh344ltnisses zum fr374heren Anwalt fehlt ein Verschulden der Partei nur dann, wenn der Anwalt den Vertrauensverlust verschuldet hat (BVerwG 14 - 9 - NJW 1986, 339) und der Grund zum Anwaltswechsel erst zu diesem Zeitpunkt im Rechtsstreit offenbar wurde. Ein solches Verschulden seines fr374heren An-walts hat der Beklagte gegen374ber dem Berufungsgericht nicht einmal dargelegt, nachdem ihm durch die Verf374gung des stellvertretenden Vorsitzenden des Be-rufungszivilsenats vor Augen gef374hrt worden war, dass ein schlichter Anwalts-wechsel keinen Grund zur Vertagung gibt. Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Drescher Vorinstanzen: LG Paderborn, Entscheidung vom 07.10.2004 - 3 O 437/03 - OLG Hamm, Entscheidung vom 12.09.2006 - 9 U 236/04 -
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