BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 251/10 Verkündet am: 20. Oktober 2011 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB §§ 133 C, 157 Ga, 280 Abs. 1 Die Aufhebung einer auf Antrag des Spielers erteilten Spielsperre durch die Spielbank stellt eine Verletzung des Spielsperrvertrags dar, wenn nicht der Spielbank zuvor der hinreichend sichere Nachweis er bracht wird, dass der Schutz des Spi e lers vor sich selbst dem nicht mehr entgegensteht, mithin keine Spielsuchtgefährdung mehr vorliegt und der Spieler zu einem kontrollierten Spiel in der Lage ist. BGH, Urteil vom 20. Oktober 2011 - III ZR 251/10 - OLG Ka rlsruhe LG Baden - Baden - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Oktober 2011 durch den V izepräsidenten Schlick sowie die Richter Dr. Herrmann, Hucke , Seiters und Tombrink für Recht erkannt: Auf die Revisi on der Klägerin wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 14. Dezember 2010 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die außerg e- richtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten - und insoweit aufgeh o- ben, als die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 3. Zivil - kammer de s Landgerichts Baden - Baden vom 2 0. Mai 2009 z u- rückgewiesen worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufu ngsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht Ansprüche auf Schaden s- ersatz mit der Begründung geltend, die Beklagte habe ihren Ehemann in der Zeit von Oktober 2006 bis März 2008 pflichtwidrig am G lück s spiel (Roulette) teilnehmen lassen. Die Beklagte begehrt im Wege der Widerklage und Drittw i- 1 - 3 - derklage die Feststellung, dass der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten (Ehemann; fortan Zedent) keine über den Klaganspruch hinausgehenden A n- sprüche zustehen. Der Zedent nahm von 1996 bis Anfang 2004 am Roulette - Spiel in der Spielbank der Beklagten in S . teil. Mit Schreiben vom 3. Februar 2004 bat er die Beklagte, ihn mit sofortiger Wirkung deutschlandweit in Spielbanken zu sperren. Mit Antwortschr eiben vom gleichen Tag verhängte die Beklagte gegen den Zedenten eine Spielsperre für sieben Jahre. Unter dem 2 8. September 2006 wandte sich der Zedent per E - Mail an die Beklagte und bat um Aufhebung d er Sperre. Die Beklagte holte daraufhin eine Auskunft d er C reditreform ein, wonach dieser Beanstandungen der Zahlungsweise des Zedenten nicht b e- kannt seien und deshalb die Geschäftsverbindung als zulässig angesehen we r- de. Daraufhin hob die Beklagte die Sperre auf. Der Zedent nahm bis März 2008 wieder am Roulet tespiel teil, wobei ihm nach der Behauptung der Klägerin durch Spielverluste und Finanzierungskosten ein Schaden in Höhe von 247.702,20 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der W iderklage - unter Abweisung der Drittwider klage als unzulässig - s tattgegeben. Die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten haben keinen Erfolg gehabt. Hiergegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision der Klägerin. 2 3 - 4 - Entscheidungsgründe : Die zulässig e Revision führt i m tenorierten Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufung s- gericht. I. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts ist zwischen der Beklagten und dem Zedenten ein sog enannter Spielsperr vertrag zustande gekommen , durch den die Beklagte eine vertragliche Bindung gegenüber dem Zedenten zu dem Zweck eingegangen ist , ihn vor wirtschaftlichen Schäden durch das Glücksspiel zu bewahren. Der V ertrag sei jedoch auf Wunsch des Zedenten später wiede r aufgehoben worden. Hierin liege weder eine Verletzung de r u r- sprünglichen Vereinbarung durch die Beklagte noch sei d ie Aufhebung deshalb un wirksam, weil die Vertragsp arteien d iese von bestimmten, hier nicht vorli e- genden Voraussetzungen abhängig gemacht hä tten. Zwar könne sich aus e i- nem Sperrvertrag - auch ohne ausdrückliche Regelung hierzu - der überei n- stimmende Wille ergeben, dass dieser nur unter bestimmten Bedingungen (vo r- zeitig) aufgehoben werden dürfe. Ein e am vernünftigen Willen der Vertragsp a r- teien und am Schutzzweck der S perre orientierte Auslegung ergebe daher, dass eine Aufhebung nicht zei tnah und auch nicht formlos beziehungsweise konkludent erfolgen könne. Welche Mindestanforderungen insoweit zu gelten hätten, lasse sich nur schwer sagen. Anhalt spunkte könnten etwa die (Mindest - ) D auer einer Spielsuchttherapie oder gesetzliche Wertungen sein. Nach § 8 Abs. 1 Satz 4 des am 8. März 2008 in Kraft getretene n baden - württembergi - schen Gesetz es z ur Ausführung des Staatsvertrag s zum Glück s spielwesen in D eutschland sei die Aufhebung einer Spielsperre frühestens nach einem Jahr 4 5 - 5 - und nur auf schriftlichem Antrag des Spielers möglich. Es liege nahe, diese B e- schränkungen im Wege der Auslegung in den vor Inkrafttreten de s Gesetzes geschlossenen Sperrvertrag zu " implementieren " . Eine darüber hinausgehende Vereinbarung der Parteien, wonach d ie Sperre erst aufgehoben werden dürfe, wenn sich die Beklagte davon überzeugt habe, dass der Zedent nunmehr zum kontrollier ten Spiel in der Lage sei, könne dagegen nicht fest ge stel lt werden . Der früheren Sperre liege nur die damalige - von der Beklagten nicht zu übe r- prüfende - Einschätzung des Zedenten zugrunde, dass er des Schutzes vor sich selbst bedürfe. Dies lege nahe, dass die Beklagte, wenn der Zedent später (nach Ablauf v on mindestens einem Jahr) zum Ausdruck bringe, nicht mehr schutzbedürftig zu sein , auch dies nicht zu überprüfen habe. Jedenfalls e r- scheine eine Auslegung zu weitgehend , wonach der Beklagten selbst dann eine Prüfpflicht obliege, wenn sie - außer dem frü her en Wunsch nach einer Sperre - über keine konkreten Kenntnisse verfüge, die auf eine Spielsucht oder Spie l- suchtgefährdung schließen lassen . Denn dies komme der Übernahme von B e- treuungspflichten nahe, entspreche nicht dem Grundsatz, dass jede geschäft s- fähige Partei die in ihrer Sphäre liegenden Vertragsrisiken selbst zu überne h- me n habe und schränke die Privatautonomie im Zeitpunkt des Aufhebungsve r- trags unverhältnismäßig ein . II. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand. 1. Das B erufungsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass zwischen dem Zedenten und der Beklagten ein Spielsperrvertrag zustande g e- kommen ist. Diese Bewertung entspricht der Rechtsprechung des Senats (U r- 6 7 - 6 - te i l e vom 15. Dezember 2005 - III ZR 65/05, BGH Z 165, 276, 280 f und vom 22. November 2007 - III ZR 9/07, BGHZ 174, 255 Rn. 7, 10 ) und wird von der Beklagten zu Recht nicht mit einer Revisionsgegenrüge angegriffen. a) Zweck des Antrag s eines Spielers auf Verhängung einer sog enannten Eigen - oder Sel bst sperre ist der Schutz vor sich selbst. D er Spieler will sich den für ihn als gefahrenträchtig erkannten Zugang zur Spielbank mit deren Hilfe verstellen. Dem liegt die kritische Selbsterkenntnis eines durch Spielsucht g e- fährdeten Spielers in einer Phase zugrunde, in der er zu einer solchen Ei n- schränkung und Selbstbeurteilung fähig ist. Auf Seiten der Spielbank wird diese Einsicht akzeptiert, indem sie erklärt, ihn vom Spiel auszuschließen und keine Spielverträge mehr abzuschließen. Eine in Kenntnis dieser Interessenlage a b- gegebene Erklärung der Spielbank, dem Antrag stattzugeben, hat eine andere rechtliche Qualität, als wenn die Spielbank die Sperre einseitig von sich aus verhängt , um eine n unliebsamen Kunden fern zu halten. Anders als bei der ei n- seitigen Sperre der Spielbank geht es bei einer solchen auf Antrag des Spielers nicht nur um d ie Geltendmachung des Hausrecht s der Spielbank, die lediglich als Reflex zugunsten des Kunden wirken mag, sondern darum, dass die Spie l- bank dem von ihr als berechtigt erka nnten Individualinteresse des Spielers en t- sprechen will. Die Spielbank geht daher mit der Annahme des An trag s eine ve r- tragliche Bindung gegenüber dem Spieler ein, die auch und gerade dessen Vermögensinteresse s ch ützt, ihn vor den aufgrund seiner Spielsucht zu b e- fürchtenden wirtschaftlichen Schäden zu bewahren (Senat, aaO) b) Ihrem Inhalt nach ist diese vertragliche Verpflichtung darauf gerichtet, zukünftig das Zustandekommen von Spielverträgen mit dem gesperrten Spieler zu verhindern. Die Spielbank muss deshalb alle ihr möglichen und zumutbaren Anstrengungen - etwa sorgfältige Per sonen kontrollen mit anschließe nder Z u- 8 9 - 7 - rückweisung des Spielers - unternehmen, um eine erneute T eilnahme des Spi e- lers am Glück s spiel zu verhindern . A nderenfalls macht sie sich sch adense r- satzpflichtig , ungeachtet dessen, dass die unter Verstoß gegen den Sperrve r- trag zustande gekommenen Spielverträge für sich genommen grundsätzlich wirksam sind (Senat, Urteil vom 15. Dezember 2005, aaO S. 281) . Dass bei insoweit pflichtwidrigem Verha lten der Spielbank die Teilnahme am Glück s spiel gerade dem Wunsch und Willen des Spielers entspricht, ist nach dem Sinn des Sperrvertrags irrelevant , ändert deshalb weder etwas an der Pflichtverletzung der Spielbank noch ist dies als haftungsminderndes ode r - ausschließendes Mi t- verschulden des Spielers zu bewerten (Senat, Urteile vom 15. Dezember 2005, aaO S. 282 f und vom 22. November 2007, aaO Rn. 16 ) . c) Soweit der Sperrvertrag damit zu einer Beeinträchtigung der Vertrag s- freiheit führen kann - der Sp ieler möchte spielen, die Spielbank darf ihn aber nicht spielen lassen, ohne sich ersatzpflichtig zu machen - und letztlich damit der Übernahme von Betreuungspflichten der Bank zugunsten des Spielers nahe kommt, ist dies nur eine folgerichtige Konsequenz d es Sperrvertrags und - an - ders als dies in der Entscheidung des Berufungsgerichts anklingt - keine unve r- hältnismäßige Einschränkung der Privatautonomie. Der Grundsatz, dass es regelmäßig Sache der (geschäftsfähigen) Vertragspartei ist, selbst darüber zu be finden, ob der beabsichtigte Vertrag für sie von Vorteil ist oder nicht, gilt hier gerade nicht. Zwar ist es untypis ch, dass Parteien eines Vertrag s sich darüber einigen, dass in Zukunft Verträge bestimmter Art zwischen ihnen nicht mehr geschlossen werden sollen und einer der Vertragspartner schadensersatzpflic h- tig wird, wenn er sich auf den Wunsch der anderen Seite auf Abschluss eines neuen Vertrags einlässt . Das Ungewöhnliche der von der Spielbank akzeptie r- ten Eigensperre ergibt si ch aber aus der Besonder heit der rechtlichen Verhäl t- nisse, die aus der Zulassung des öffentlich - rechtlich konzessionierten Glück s - 10 - 8 - spiels und aus dessen spezifischen Gefährdungstatbeständen folgen. Der B e- trieb einer Spielbank ist angesichts der damit verbundenen Gefahren eine an s ich unerwünschte Tätigkeit, deren staatliche Konzessionierung ihre Legitimität nur durch die öffentliche Aufgabe erhält, das illegale Glück s spiel einzudämmen, dem nicht zu unterdrückenden Spieltrieb des Menschen staatlich überwachte Betätigungsmöglichkeite n zu verschaffen und dadurch die natürliche Spielle i- denschaft vor strafbarer Ausbeutung zu schützen (BVerfGE 28, 119, 148 ; 102, 197, 215 f; Senat, Urteile vom 7. Juli 1994 - III ZR 137/93, ZIP 1994, 1274, 1 276 und 15. Dezember 2005 - III ZR 65/05, BGHZ 165 , 276, 278 f ; vgl. auch EuGH, Urteil vom 15. September 2011 - C - 347/09, juris Rn. 48, 63 ). Insoweit liegt der innere Grund für die polizei - und ordnungsrechtliche Beschränkung des Glück s spiels auch in der Gefahr der hoffnungslosen Überschuldung Einzelner, die nach allgemeinem traditionellen Erfahrungswissen dem Glück s spiel imm a- nent ist und der vorgebeugt werden soll (OLG Hamm NJW - RR 2003, 971, 972). Hauptzweck der staatlichen Begrenzung und Ordnung des Wett - und Glück s- s pielwesens ist somit die Bekämpfung de r Spiel - und Wettsucht ( vgl. BVerfG E 115, 276, 304 ) , denn Glück s spiele können nach dem gegenwärtigen Stand der Forschung zu krankhaftem Suchtverhalten führen, wobei das Suchtpotential von Automaten - und Casinospielen besonders hoch liegt (vgl. BVerfG aaO S . 304 f ). Insoweit ist die Gewichtung der Privatautonomie im Verhältnis zw i- schen Spielbank und Spieler von vornehere in eine andere als im klassi schen r echts geschäftlichen V erkehr. Dient letztere r g rundsätzlich dazu, den Vertrag s- p arteien gegenseitig v orteil hafte Geschäfte nach ihren Präferenzen zu ermögl i- chen, ist die Freiheit des Glück s s piels eine zweckgebundene Freiheit, die mit dem Ziel ge w ährt wird, noch größeren Schaden durch einen illegalen Spielb e- trieb zu verhindern. Diese durch die Eigenheiten des Gl ück s spiels und d ie lim i- tierte Existenzberechtigung von Spielbanken geprägten B esonderheiten sind - 9 - der Grund, warum es dem Casinobetreiber zugemutet wird, sich " paternali s- tisch " vor d en Spielwunsch sein er besten Kunden zu stellen. 2. Ist Zweck des Sperrv ertrags aber der Schutz des Spielers vor sich selbst und übernimmt insoweit die Spielbank die vertragliche Verpflichtung, den Spi e- ler auch gegen seinen Willen nicht mehr zum Spiel zuzulassen , hat dies no t- wen digerweise Auswirkungen auf die Beurteilung der F rage, ob die Spielbank ihre Schutzpflichten dadurch verletzt, dass sie dem Spielwunsch ihres Ve r- tragspartners unter Aufhebung de r Sperre nachgibt. Denn der Sperrvertrag würde - wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt - leer laufen und wäre sinnlos, w enn die Spielbank zwar die Pflicht h ätte , sich dem Spielw unsch zu verweigern , aber dem Wunsch, die Sperre aufzuheben , um anschließend spi e- len zu können , jederzeit stattgeben dürfte , ohne dabei irgendwelchen Überpr ü- fungs - oder Kontrollpflichten zu unterlieg en . B ei einer Aufhebung des Sperrve r- trags muss deshalb gewährleistet sein, dass sich nicht gerade die Risiken ve r- wirklichen, die durch de sse n Abschluss ausge schlossen werden soll t en. Ins o- weit stellt die Aufhebung einer Eigensperre durch die Spielbank eine Verletzung des Sperrvertrags dar, wenn nicht der Spielbank zuvor - zum Beispiel anhand einer vom Spieler vorgelegten sachverständigen Be gutachtung oder Beschein i- gung einer fachkundigen Stelle - der hinreichend sichere Nachweis erbracht wird , dass die Gründ e, die zu ihrer Beantragung geführt haben, nicht mehr vo r- liegen . 3. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Auffassung des Berufungs g e- richt s als rechtsfehlerhaft , der Sperrvertrag stehe einer Aufhebung nicht entg e- gen, wenn der Spieler diese mehr als ei n Jahr nach Vertragsschluss beantrage und der Spielbank außer dem früheren Wunsch des Spielers nach einer Eige n- sperre keine weiteren Erkenntnisse über dessen Spielsuchtgefährdung vorl ä- 11 12 - 10 - gen . Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 15. Dezember 2005 , aaO S. 280 und vom 22. November 2007 , aaO Rn. 10 ) liegt dem Antrag auf Eigensperre gerade die kritische Selbsterkenntnis eines durch Spielsucht g e- fährdeten Spielers in einer Phase zugrunde, in der er zu einer solchen Ei n- schränkung und Selbstbeurteilung fäh ig ist. In einem solchen Fall darf die Spielbank die gewünschte Aufhebung der Sperre nicht vornehmen, ohne sich davon überzeugt zu haben, dass der Schutz des Spielers vor sich selbst dem nicht mehr entgegensteht. Die Beklagte konnte aber zum Zeitpunkt der Aufh e- bung der Sperre mangels vom Zedenten vorgelegter Nachweise oder eigener Nachforschungen weder wissen noch ausschließen, ob dieser weiterhin eines Schutzes vor sich selbst bedurfte. Allein der Zeitablauf besagte hierzu nichts Entscheidendes. A uch der U mstand, dass der Zedent in seiner E - Mail vom 28. September 2006 die Aufhebung unter Hinweis auf eine Normalisierung se i- ner wirtschaftlichen Verhältnisse erbeten hatte, entlastete die Beklagte nich t , wobei dahinstehen kann , ob die von der Beklagte n eingehol te Auskunft der Creditreform zur Überprüfung dieser Behauptung überhaupt geeignet war. Denn die wirtschaftlichen Verhältnisse sind bei einer Selbstsperre nicht der Kern des Problems. Kann sich jemand aus finanziellen Gründen das Glück s- spiel nicht ( mehr ) le isten, wird er normalerweise nicht (weiter) spielen. Die E i- gensperre macht aber deutlich, dass der Spieler sich selbst gerade nicht z u- traut, er könne sich durch bloße Willenskraft spielabstinent halten oder jede n- falls immer dann rechtzeitig aufhören, wenn er nur noch verliert und ihn weit e- re s Spiel en gegebenenfalls sogar in den finanziellen Ruin treibt. Insoweit kann sich eine Spielbank auch nicht darauf berufen, in dem Wunsch des Spielers, ihn unter Aufhebung der Sperre wieder spielen zu lassen, liege eine ihre Schutz - - 11 - pflichten suspendierende Erklärung, nicht mehr spielsüchtig zu sein. Vielmehr bedarf es hierzu hinreichend sicherer Nachweise , dass eine Spielsuchtgefäh r- dung nicht mehr besteht und der Spieler zu einem kontrollierten Spiel in der Lage ist . 4. Dieser Wertung s tehen nicht die Regelungen des 2007 abgeschlossenen Staatsvertrags zum Glück s spielwesen in Deutschland (Glück s spielstaatsvertrag - GlüStV; vgl. dazu das baden - württemberg ische Zustimmungsgesetz vom 11. Dezember 2007, GBl. BW S. 571 ) und des Baden - Württembergischen Au s- führungsgesetzes zum Glüc k s spielstaatsvertrag vom 4. März 2008 ( GBl. BW S. 81) entgegen . § 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 des Ausführungsgesetzes b e- stimm en - in Anlehnung an § 8 Abs. 2 GlüStV - , dass die Spielbanken des La n- des diejenigen Personen sperren , die dies für sich beantragen (Selbstsperre) oder von denen sie aufgrund der Wahrnehmung ihres Personals oder aufgrund von Meldungen Dritter wissen oder aufgrund sonstiger tatsächlicher Anhalt s- punkte annehmen müssen, dass s ie spielsuchtgefährdet oder überschuldet sind, ihren finanziellen Verpflichtungen nicht nachkommen oder Spieleinsätze riskieren, die in keinem Verhältnis zu ihrem Einkommen oder Vermögen stehen (Fremdsperre). Eine Aufhebung der Sperre ist frühestens nach e inem Jahr und nur auf schriftlichen Antrag des Spielers möglich (§ 9 Abs. 1 Satz 4 des Ausfü h- rungsgesetzes ; § 8 Abs. 5 Satz 1 GlüStV). Diesen Bestimmungen lässt sich zunächst schon nicht entnehmen, dass dem Wunsch eines Spielers auf Aufh e- bung einer Selbsts perre nach Ablauf eines Jahres ohne weiteres stattzugeben ist. Denn liegt dem Antrag auf Selbstsperre die kritische Selbsterkenntnis eines durch Spielsucht gefährdeten Spielers in einer Phase zugrunde, in der er zu einer solchen Einschränkung und Selbstbeu rteilung fähig ist (Senat aaO), liegt 13 - 12 - es nahe, davon auszugehen, dass die Spielbank mit dem Antrag zugleich ta t- sächliche Anhaltspunkte für eine Spielsuchtgefährdung im Sinne von § 8 Abs. 2 GlüStV erhält, deren Bedeutung nicht ohne weiteres allein durch den Zeitablauf von einem Jahr entfällt. Dies entspricht im Übrigen - was das Berufungsgericht bei seiner Auslegung nicht hinreichend berücksichtigt - auch der eigenen Ei n- schätzung der Beklagten, di e die Sperre auf insgesamt sieben Jahre festgelegt hat. Le tztlich ist, abgesehen davon, dass der Glück s spielstaatsvertrag und das Ausführungsgesetz zum Zeitpunkt der hier streitgegenständlichen Ver träge noch nicht in Kraft wa ren, festzuhalten, dass das Spielbankenrecht als Teil des Rechts der öffentlichen Sicheru ng und Ordnung (BVerfGE 28, 119, 147) ledi g- lich die öffentlich - rechtlichen Verpflicht ungen der Spielbankenbetreiber regelt und deshalb unmittelbar nichts darüber aussagt , wel che ( weitergehenden) Schutzpflichten sich aus einer privatrechtlichen vertragliche n Bindung gege n- über dem gesperrten Spieler erge ben (vgl. Senat, Urteil vom 22. November 2007, aaO Rn. 14). 5 . Indem d ie Beklagte den Sperrvertrag aufgehoben hat, ohne sich zuvor davon überzeugt zu haben, dass der Schutz des Zedenten vor sich selbst ein er solchen Aufhebung nicht mehr entgegenstand, hat sie gegen ihre Pflichten aus dem Sperrvertrag verstoßen. Sie hat den Zedenten im Wege des Schadense r- satzes so zu stellen, wie er gestanden hätte, wenn der Sperrvertrag aufrech t- erhalten worden wäre und die Beklagte pflichtgemäß für die Einhaltung der Sperre Sorge getragen hätte. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben 14 - 13 - und das Verfahren an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch notwendigen weiteren Feststellungen getroffen werden können. Schlick Herrmann Hucke Seiters Tombrink Vorinstanzen: LG Baden - Baden, Entscheidung vom 20.05.2009 - 3 O 278/08 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 14.12.2010 - 19 U 189/09 -
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