II ZR 252/10 - II. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 252 /10 Verkündet am: 2 3 . April 2012 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 826 G; GmbHG § 30 Abs. 1, § 31 Abs. 1, § 43 Abs. 2, 3, §§ 43a, 70, 73 Abs. 1 a) Veräußern die Gesellschafter - Geschäftsführer einer GmbH in der Liquidation das Gesellschaft s- vermögen an eine Gesellschaft, die von ihnen abhängig ist, kann darin nur dann ein existenzve r- nichtender Eingriff liege n, wenn die Ve r mögensgegenstände unter Wert übertragen werden. b) Führt eine Ausschüttung an den Gesellschafter einer GmbH zu einer Unterbilanz, weil ein Darl e- hensrückzahlungsanspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter nach bilanzrechtlichen Grundsä tzen wertberichtigt werden muss, erlischt der Anspruch aus § 31 Abs. 1, § 30 Abs. 1 GmbHG nicht schon durch die Rückza h lung des Darlehens. c) Von § 43a GmbHG wird nur die Ausreichung eines Darlehens erfasst. Gerät die Gesellschaft sp ä- ter in eine Unterbilan z, ist § 43a GmbHG nicht anwen d bar. BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 252/10 - OLG Düsseldorf LG Wuppertal - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Februar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann , den Richter Dr. Strohn, die Richterin nen Caliebe und Dr. Reichart und den Richter Sunder für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers und unter Zurückweisung sein es we i tergehenden Rechtsmittels wird das Urteil de s 16 . Zivilsenats des Oberlan desgerichts Düsseldorf vom 26. November 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als die Klage auf Verurte i- lung der Beklagten zur Zahlung von 237.966,07 nebst Zinsen als Gesamtschuldner abgewiesen worden ist . Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu r neuen Verhandlu n g und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfa h- rens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem am 10. Januar 2005 eröffneten Inso l- venzverfahren über das Vermögen der W . mbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin ). Die drei 1 - 3 - Beklagten sind die Gesellschafter und Geschäftsführer der Insolvenzschuldn e- rin . Die se führte Bi l dungsm aßnahmen im Auftrag der Arbeit sverwaltung durch. Im Jahr 2003 erzielte sie auf der Grundlage eines - zunächst vorläufigen - Ja h- resabschlusses einen Bilanzgewinn in Höhe von 490.609,31 beschlossen eine Vorabgewinnausschüttung in Höhe von 48 0.000 l- ten am 16. Januar 2004 den entsprechenden Nettob etrag an sich und die damit verbundenen Steuern an das Finanzamt aus. Durch die sog. Har t z - Gesetze in den Jahren 2003 und 2004 änderte sich das Verg a beverfahren für die Bildungsmaßnahmen de r Insolvenzschuldnerin . Im März 2004 gelang es ihr nicht, in dem neuen Verfahren oder freihändig en t- sprechende Aufträge zu erhalten. Daraufhin beschlossen die Beklagten am 1. Juni 2004, die Insolvenzschuldnerin zum 31. A u gust 2004 aufzulösen. Am 4. Juni 2004 veräußerten die Beklagten die Geschäftsausstattung der Insolvenzschuldnerin an eine Verwertungsgesellschaft und schlossen da r- über einen Leasingvertrag ab ( Sale - and - lease - back). Am 1. Juli 2004 gründeten sie die Wirtschaftsakademie K . AG & Co. K G (im Folgenden: Wirtschaft s- akademie), deren Kommanditisten sie - zunächst neben der Insolvenzschuldn e- rin - wurden und an deren Komplementärin, der J . AG, sie ebe n- falls mehrheitlich beteiligt waren. Die Wirtschaftsakademie trat - bis a uf eine Au s nahme - in die Mietverträge der Insolvenzschuldnerin , in den Leasingvertrag über die Geschäftsausstattung und in einen Leasingvertrag über das G e- schäft s fahrzeug ein und übernahm die Mitarbe i ter der Insolvenzschuldnerin . Am 6. Dezember 2004 be antragten die Beklagten die Eröffnung des I n- solvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin wegen Za h- lungsunf ä higkeit. 2 3 4 - 4 - Der Kläger ist der Auffassung, die Maßnahmen der Beklagten stellten insgesamt einen existenzvernichtenden Eingriff in das Vermögen der Inso l- venzschuldnerin dar. Deshalb seien die Beklagten verpflichtet, Schadensersatz in Höhe der voraussichtlich zu berücksichtigenden Forderungsanmeldungen von 258 von za h Hilfsweise macht der Kläger geltend, die Gewinnausschüttung im Januar 2004 i- es, die I n- solvenzschul d nerin vorhanden gewesen sei. Insoweit ist unstreitig, dass zum Zeitpunkt der Gewinnausschüttung Darlehen der Insolvenzschuldnerin an ihre Gesellschafter in Höhe von zusammen 13 und an die J . offen standen und in dem vorläufigen Jahresa b- schluss 2003 ausgewiesen waren . Diese Darlehen sind später in Höhe von Der Kl ä ger me int, die Darlehensrückzahlungsansprüche hätten im Rahmen der G e winnausschüttung bei der Prüfung, ob dadurch eine Unterbilanz entst anden sei , nicht berücksic h- tigt werden dürfen. Damit verringere sich der ausschüttungsf ä hige Betrag auf g- l- schafter bzw. mit ihnen verbundene Unternehmen). Von der Gewinnausschü t- 7 t e r folgt. Das Landgericht hat der auf gesamtschuldnerische Zahlung von als Ei n- zelschuldner - - stattgegeben und sie im Übrigen a b- gewiesen. Das Berufungsgericht h at dieses Urteil auf die Berufung der Bekla g- ten dahin abgeändert, dass die Beklagten als Einzelschuldner jeweils nur 5 6 7 - 5 - . Im Übrigen hat es die weitergehende Berufung der Beklagten sowie die Berufung des Klägers z u- rückgewi e sen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers, der sein Klagebegehren in vo l lem Umfang aufrechterhält . Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers hat nur teilweise Erfolg. Das Berufungsgericht du rfte die Klage aufgrund der getroffenen Feststellungen nicht abweisen, soweit der Kläger beantragt hat, die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 237.966,07 verurteilen. Im Übrigen ist die Revision unb e- gründet. I. Dem Kläger steht kein Anspruch in Höhe von 328.760,34 aus § 826 BGB in der Fal l gruppe des existenzvernichtenden Eingriffs zu. 1. D as Berufungsgericht (OLG Düsseldorf, Urt eil vom 26. November 2010 - 16 U 71/09, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung insoweit ausgeführt: Ein für die Annahme eines existenzvernichtenden Eingriffs erforde r- licher missbräuchlicher Entzug von Vermögen könne nicht festgestellt werden. Jede n f alls fehle es an einem Verschulden der Beklagten. Zum Zeitpunkt der Gewinnausschüttung am 16. Januar 2004 sei ein finanzielles Scheitern der I n- solvenzschuldnerin für die Beklagten nicht absehbar gewesen. Die Insolven z- schuldnerin habe im Gegenteil gute Umsä tze erzielt, weil sie die nach den R e- formgesetzen erforderliche Qualifizierung bereits besessen habe. Für die Fo l- gezeit sei zwar zu berücksichtigen, dass eine Verlagerung des Geschäftsb e- 8 9 10 11 - 6 - triebs auf eine den Gesellschaftern nahe stehende andere Gesellschaft d en Schluss auf eine "Selbstbedienung" zulassen könne. Hier fehle es aber an au s- reichende m Vo r trag des Klägers. Weder sei dargetan, dass eine Liquidation in der von den Beklagten durchgeführten Weise von vornherein wirtschaftlich au s- sichtslos gew e sen sei. N och reiche der Umstand, dass die Betriebsausstattung für einen g e ringeren Betrag als den Buchwert veräußert und für den Gebrauch des Firmenbestandteils "K . " kein Entgelt von der Wirtschaftsakademie g e- fordert worden sei. Der Kläger habe nicht dargeleg t, welche Beträge insoweit hätten erzielt werden können. Auch die Übertragung der Miet - und Arbeitsve r- hältnisse auf die Wirtschaftsakademie belege einen Eingriff im Sinne des § 826 BGB nicht. Im Gegenteil sei die Insolvenzschuldnerin dadurch von weiteren V erbindlichkeiten entla s tet worden. 2. Diese Ausführungen sind frei von Rechtsfehlern. a) Nach der Senatsrechtsprechung liegt ein zum Schadensersatz nach § 826 BGB verpflichtender existenzvernichtender Eingriff dann vor, wenn der Gesellschaft von ih ren Gesellschaftern in sittenwidriger Weise das zur Tilgung ihrer Schulden erforderliche Vermögen entzogen und damit eine Insolvenz ve r- ursacht wird (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 23 ff. - Trihotel) - wobei im Liquidationssta dium ausreicht, dass der Verm ö- gensen t zug gegen § 73 Abs. 1 GmbHG verstößt (BGH, Urteil vom 9. Februar 2009 - II ZR 292/07, BGHZ 179, 344 Rn. 39 f. - Sanitary). Dabei müssen die Gesellschafter mit zumindest bedingtem Vorsatz handeln. Die Darlegungs - und B e w eislast trägt die Gesellschaft bzw. der Insolvenzverwalter ( BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 41 - Trihotel ). Ob im Einzelfall diese Voraussetzungen erfüllt sind, hat der Tatrichter festzustellen . Das Revis i- onsgericht kann nur ü berprüfen, ob der Tatrichter von un zutreffenden Recht s- begr iffen ausgegangen ist, ob er den Sachvortrag der Parteien nicht umfassend 12 13 - 7 - berücksichtigt hat oder ob seine Wertung gegen Denkgesetze oder Erfahrung s- sätze ve r stößt. b) Derartige Rechtsfehler ver mag die Revision hier nicht aufz u zeigen. a a ) Das gilt zum einen für die Ausschüttung im Januar 2004. Zu diesem Zeitpunkt konnten die Beklagten nach der rechtsfehlerfreien - und von der Rev i- sion auch nicht angegriffenen - Feststellung des Berufungsgeric hts noch d a von ausgehen, dass die Insolvenzschuldnerin die gesetzlichen Voraussetzu n gen für eine Beauftragung nach den Har t z - Gesetzen erfüllte und daher der Geschäft s- betrieb fortgesetzt werden konnte. b b) Aber auch bezüglich der Würdigung der nach dem Auflösungsb e- schluss getroffenen Maßnahmen der Beklagten zeigt die Revision keine durc h- greifenden Rechtsfe h ler des Berufungsgerichts auf. Infolge des Auflösungsbeschlusses vom 1. Juni 2004 waren die Bekla g- ten als Liquidatoren gemäß § 70 GmbHG verpflich tet, die laufenden Geschäfte der Insolvenzschuldnerin zu beenden, die Vermögensgegenstände der Inso l- venzschuldnerin zu veräußern und mit dem Erlös die Gläubiger zu befriedigen. Dass sie da mit sofort begannen und nicht erst das Wirksamwerden des Aufl ö- sungsb eschlusses zum 31. August 2004 abwarteten, ist unschädlich. Die B e- klagten waren jedenfalls nicht verpflichtet, den Geschäftsbetrieb der Insolven z- schuldn e rin fortzuführen. Sie durften auch einen im Wesentlichen gleichartigen G e schäftsbetrieb in der Rechtsfo rm einer anderen Gesellschaft, nämlich der Wirtschaftsakademie, aufnehmen . Beschränkungen ergeben sich in der Liqu i- dation der Altgesellschaft lediglich insoweit, als keine Maßnahmen getroffen we r den dürfen, die gegen die gläubigerschützende n Vorschrift en d e r § § 70, 73 GmbHG oder - im Zusammenhang mit dem Eintritt der Insolvenzreife - gegen 14 15 16 17 - 8 - § 15a InsO, § 64 GmbHG verstoßen oder sonst die Gläubiger der Altgesel l- schaft benachteiligen . Das Gesellschaftsvermögen darf nicht unter Wert auf die Neugesellschaft über tragen werden mit der Folge, dass die Gläubiger der Al t- gesellschaft leer ausgehen. Diese Voraussetzungen hat der Insolvenzverwalter da r zulegen . Das ist hier nicht in ausreichendem Maße geschehen, wie das Ber u- fungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat . D ie Veräußerung der G e- schäftsausstattung im Rahmen des Sale - and - lease - back - Verfahrens an die Verwertungsgesellschaft B . GmbH und die Übertragung der Miet - , Le a- sing - und Dienst verhältnisse auf die Wirtschaftsakademie bzw. den Interesse n- ten für da s Mietverhältnis in R . dienten dem Liquidationszweck, den G e schäftsbetrieb der Insolvenzschuldner zu beenden . Das Berufungsgericht hat zutreffend gesehen, dass eine Verlagerung des Geschäftsbetriebs mit se i- nen Vermögenswerten auf eine von den Gesellschaftern abhängige andere G e- sell schaft den Schluss auf eine "Selbstbedienung" im Sinne der Existenzve r- nichtungshaftung nahelegt. Es hat aber aufgrund des Vortrags des Klägers nicht fest zu ste l len vermocht , dass die Verwertung der Vermögensgegenständ e der Insolvenzschuldnerin kompensationslos erfolgt oder eine geordnete Abwic k- lung der Insolvenzschul d nerin auf diese Weise von vornherein nicht möglich und damit betriebswirtschaftlich unvertretbar gewesen w ä re. Die Übernahme der Miet - , Leasing - und M itarbeiterverträge hat schon deshalb nicht zu einem Schaden der Insolvenzschuldnerin geführt, weil sie dadurch von der Pflicht zur weiteren Zahlung der Mieten und Vergütungen en t- lastet worden ist. Der Vorwurf, die Beklagten hätten nur die "günstigen" Mie t- v erhältnisse auf die Wirtschaftsakademie übertragen, den "ungünstigen" Ve r- trag für R . dagegen bei der Insolvenzschuldnerin belassen, ist unb e- 18 19 - 9 - gründet, weil die Beklagten auch für das Objekt in R . einen Nachmie t- interessenten gefu n de n haben. Dass die Geschäftsausstattung in der Bilanz zum 31. Dezember 2003 mit 200. 498 verbucht war, aber nur für 70.000 die B . GmbH veräußert worden ist, reicht für die Annahme eines Verkaufs unter Wert nicht aus. Das Berufungsgericht hat zu Recht darauf abgestellt, dass der Kläger nicht vorg e- tragen hat , welche r Preis bei einer Verwertung im Rahmen einer Liquidation hätte erziel t werden können. Dieser Preis entspricht nicht zwingend de m Buc h- wert. Ohne Erfolg beanstandet die Revision weiter , das Berufungsgericht habe nicht b e rücksichtigt, dass der Firmenwert der Insolvenzschu ldnerin in der Bilanz zum 31. Dezember 2003 mit 86.711 Übertragung des good will und insbesondere des Firmenbestandteils "K . " auf die Wirtschaftsakademie aber keine Gegenleistung vereinbart hätten. Auch insoweit zeigt die Revision nicht auf, dass der Kläger einen Pre is behauptet hä t- te, der für den Geschäftsbetrieb einschließlich des Firmenbestandteils in der konkreten wirtschaftlichen Lage hätte erzielt werden kö n nen. II. Der Kläger hat aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts möglicherweise einen Anspru c 30 Abs. 1 , § 31 Abs. 1 , § 43 Abs. 3 GmbHG (vgl. zur Anspruchs grundlagen konkurrenz mit dem Anspruch aus existenzvernichtende m Eingriff BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 40 - Trihotel ) , für den die Beklagten als G e samtschuldner haften . 1. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung zu dem Anspruch aus § 31 GmbHG im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Darlehen, welche die 20 21 22 23 - 10 - Insolvenzschuldnerin den Beklagten und der von ihnen beherrschten J . AG in Höhe von 136. gewährt habe, dür f- ten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 24. Nove m- ber 2003 - II ZR 171/01, BGHZ 157, 72 - " Novemberurteil " ) bei der Prüfung, ob die Gewinnausschüttung vom 16. Januar 2004 das Gesellschaftsve rmögen u n- ter die Stamm kapitalziffer abgesenkt habe , nicht berücksichtigt werden. D enn d ie Gesellschaft habe ihren Gesellschaftern nach damaligem Recht keine Da r- lehen zu Lasten des Stammkapitals gewähren dürfen , selbst wenn der Darl e- hensrückzahlungsanspruch vollwertig gewesen wäre . Zum Zeitpunkt der Darl e- hensvergabe seien die Darlehen hier zwar nicht zu beanstanden gewesen. Durch die Gewinnausschüttung vom 16. Januar 2004 sei die Insolvenzschul d- nerin aber, wenn man die Darlehen srückzahlungsansprüche gegen di e Bekla g- ten und die J . AG in der Handelsbilanz der Insolvenzschuldnerin nicht aktiviere ein E r stattungsanspruch aus § 31 GmbHG in dieser Höhe entstanden. Da aber die Bekla gten und die J . AG die Darlehen später in Höhe von zurückgezahlt hätten, sei auch der Erstattung s- anspruch aus § 31 GmbHG insoweit erloschen. So verbleibe noch ein Resta n- spruch aus § 31 GmbHG in Höhe von insgesamt 1 6.058 , 3 4 n- teiligen Haftung der Beklagten in Höhe von j e 2. Das Berufungsurteil beruht insoweit auf Rechtsfehlern . a) Unzutreffend ist d ie Annahme des Berufungsgerichts, nach der Rech t- sprechung des Senats seie n Darlehensrückzahlungsansprüche der Gesel l- schaft gegen ihre Gesellschafter in der Handelsbilanz nicht zu aktivieren, soweit es darum gehe festzustellen, ob eine weitere Ausschüttung an die Gesellscha f- ter zu Lasten der Stammkapitalziffer gehe und damit geg en § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG verstoße . Rückzahlungsansprüche aus Darlehen der Gesellschaft an 24 25 - 11 - ihre Gesellschafter sind in der Ha n dels - wie in der Überschuldungsbilanz mit ihren wahren Werten zu aktivi e ren. Ob aus der Entscheidung des Senats vom 24. November 2003 ( II ZR 171/01, BGHZ 157, 72 - "Novemberurteil" ) etwas anderes folgt, wie das Berufungsgericht gemeint hat, kann offen ble i ben. Denn der Senat hat die in diesem Urteil zur Zulässigkeit von Darlehensvergaben an G e sellschafter aufgestellten Grundsätze - auch für Altfälle - aufgegeben (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 12 - MPS). Ein Darlehen der Gesellschaft an einen Gesellschafter kann danach - wie es der G e setzgeber in § 30 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 GmbHG nF klargestellt hat - nur dann als verbotene Auszahlung des zur Erhaltung des Stammkapitals erforde r- lichen Vermögens ge werte t werden , wenn das Darlehen nicht durch einen vol l- wertigen Gegenlei s tungs - oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt ist. In diesem F all kann der Darlehensrückzahlungsanspruch aber schon deshalb nicht mit seinem vollen Nennwert in die Handelsbilanz eingestellt werden, weil er in dem Umfang, in dem eine Rückza h lung ernstlich zweifelhaft ist, nach allgemeinen bilanzrechtlichen Regeln in s e i nem Wert berichtigt werden muss . Danach kommt es für die Anwendung der §§ 30, 31 Abs. 1 GmbHG d a- rauf an, ob bei bilanziell zutreffender Bewertung der Darlehensrückzahlungsa n- sprüche gegen die Gesellschafter durch die weitere Ausschüttung eine Unterb i- lanz entstand oder ve r tieft wurde . Nichts anderes gilt für das der J . AG gewährte Darlehen . Es ist unabhängig von der Frage, ob die Beklagten auf die J . AG e i- nen beherrschenden Einfluss ausüben konnten, mit seinem wa hren Wert zu bila n zieren. b) Da die Beklagten nicht nur Gesellschafter, sondern auch Geschäft s- führer der Insolvenzschuldnerin waren, haften sie nicht nur nach § 31 Abs. 1, sondern auch nach § 43 Abs. 3 Satz 1 GmbHG und insoweit als Gesam t- 26 27 - 12 - schuldner. Die se zusätzliche Haftung besteht gemäß § 43 Abs. 3 Satz 3 GmbHG - da die Beklagten als Gesellschafter - Geschäftsführer so zu behandeln sind, als hätte n sie in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafterve r- sam m lung gehandelt - aber nur dann, wenn der Ersatz zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erfo r derlich war (vgl. dazu Scholz/Winter/Veil, GmbHG, 10. Aufl., § 9b Rn. 8) , wozu das Berufungsgericht keine Feststellungen getro f- fen hat . Dass d er Ersatzbetrag jedenfalls spä ter zur Gläubigerbefriedigung e r- fo rderlich geworden ist, reicht d a gegen nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 193/02, ZIP 2003, 945, 946; Urteil vom 18. Februar 2008 - II ZR 62/07, ZIP 2008, 736 Rn. 11). c) Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegan gen, dass die (teilweise) Rückzahlung der Darlehen durch die Beklagten und die J . AG zu einem Erlöschen des Anspruchs aus § 31 Abs. 1, § 43 Abs. 3 GmbHG geführt hat. N ach der Rechtsprechung des Senats entfällt der Anspruch gegen den Ges ellschafter aus § 31 Abs. 1 GmbHG - und damit auch die Geschäftsführe r- haftung nach § 43 Abs. 3 GmbHG - nicht von Gesetzes wegen, wenn das G e- sellschaftskapital später anderweit bis zur Höhe der Stammkapitalziffer nac h- ha l tig wiederhergestellt ist (BGH, Urtei l vom 29. Mai 2000 - II ZR 118/98, BGHZ 144, 336, 340 ff.). Der Senat hat dazu auf die funktionale Nähe des A n- spruchs aus § 31 GmbHG zu dem Einlageanspruch der Gesellschaft abgestellt, der ebenfalls nicht dadurch erlischt, dass der Gesellschaft anderweitig Kapital zugeführt wird. Ferner hat er berücksichtigt, da ss die Gesellschaft die Möglic h- keit haben muss, den Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG durch eine Abtretung wir t schaftlich zu verwerten , und dass diese Möglichkeit vereitelt oder jedenfalls erschwert wir d, wenn die Zahlung des Kaufpreises für den Anspruch dazu fü h- ren könnte, dass er in Höhe der Kaufpreiszahlung erl i sch t . 28 29 - 13 - Der vorliegende Fall weist keine Besonderheiten auf, die Anlass zu einer abweichenden Beurteilung geben würden. Wenn die Darlehensrü ckzahlung s- ansprüche der Insolvenzschuldnerin - wie hier zu unterstellen ist - zum Zei t- punkt der Ausschüttung der 480.000 nicht werthaltig waren, füh r te die Ausschüttung zu einem Erstattungs - bzw. Schadensersatzanspruch der I n solvenzschuldnerin gegen die Beklagten nach § 31 Abs. 1, § 43 Abs. 3 GmbHG. Daneben hatte die Insolvenzschuldnerin weiterhin die zwar nicht wer t- haltigen, aber doch weiter bestehenden Ansprüche aus den Darlehensvertr ä- gen. We nn diese A n sprüche dann später - wider Erwarten - erfüllt worden sind , wirkt sich das nur auf die Darlehensverhältnisse aus. Der daneben und una b- hängig von diesen Dar lehensverhältnissen bestehende Anspruch aus § 31 Abs. 1, § 43 Abs. 3 GmbHG wird davon ebenso wenig berührt wie durch eine Verbesserung der Vermögenssituation infolge einer erfolgreichen Geschäftst ä- tigkeit. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unterscheidet sich der vorliegende Fall in einem entscheidenden Punkt von dem der Senatsentsche i- dung vom 26. Januar 2009 (II ZR 217/07, BGHZ 179, 285) zugrunde liegenden Fall einer Kapitalaufbringung bei einem sogenannten H er - und H inz ah len. Dort ging es u m eine Zahlung, die dem Gesellschafter unter Verstoß gegen die E i- genkapitalbindung nach den sogenannten Rechtsprechungsregeln gewährt worden war und die demgemäß einen Rückzahlungsanspruch entsprechend § 31 Abs. 1 GmbHG ausgelöst hatte. Da der Einlageanspr uch mit Beträgen, die gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften an den Gesellschafter ausgezahlt wo r- den sind, nicht erfüllt werden kann, bestand unabhängig von der Tilgungsb e- stimmung des Gesellschafters in jenem Fall nur eine Forderung, die durch die Gesells chafterza h lung erfüllt werden konnte, nämlich der Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG analog . Im vorliegenden Fall dagegen waren die Darlehen an 30 31 - 14 - die Beklagten und die J . AG gerade nicht unter Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsregeln ausgez ahlt worden. Es bestanden somit voneinander u n abhängige Ansprüche auf Rückzahlung der Darlehen und gegebenenfalls auf E r füllung des Anspruchs aus § 31 Abs. 1, § 43 Abs. 3 GmbHG . Deshalb konnte die Rückzahlung der Darlehen auch nur zum Erlöschen der Darlehe nsanspr ü- che, nicht aber auch des Anspruchs aus § 31 Abs. 1, § 43 Abs. 3 GmbHG fü h- ren. d ) Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht festgestellt , dass die Darlehensrückzahlungsansprüche nach den bilan z- rechtlich en Grundsät zen nicht hätten in vo l ler Höhe aktiviert werden dürf en. Das wird es in der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung nachzuholen haben . G e gebenen falls wird es im Hinblick auf die beantragte gesamtschuldnerische Ha f tung der Beklagten weiter prüfen müssen, ob der unter Verstoß gegen § 30 Abs. 1 GmbHG ausgezahlte Betrag zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erfo r derlich war. 3. Der wahre Wert der bilanzierten Forderungen kann auch nicht aus a n- deren Gründen offen bleiben . Entgegen der Ansicht der Revis ion führt eine B e- rüc k sichtigung des § 43a GmbHG nicht zu dem Ergebnis, dass ein Anspruch nach § 31 Abs. 1 , § 43 Abs. 3 von der Werthaltigkeit der Darlehensansprüche b e stehen würde. a) Die Revision meint, die Da rlehensrückzahlungsansprüche der Inso l- venzschuldnerin seien bei der Feststellung der Unterbilanz zum Zeitpunkt der G e winnausschüttung im Januar 2004 deshalb nicht zu berücksichtigen, weil die Beklagten zugleich Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin gewe sen seien und daher dem Kreditverbot des § 43a GmbHG unterl e gen hätten . Danach sei bei einem Darlehen an einen Geschäftsführer von Gesetzes wegen zu unte r- 32 33 34 - 15 - stellen, dass der Rückzahlungsanspruch nicht werthaltig sei. Zwar dürfe das Darlehen ausgereicht werde n, wenn genügend ungebundenes Vermögen vo r- handen sei. Wenn es später jedoch zu einer Ausschüttung an die Gesellscha f- ter komme, sei der Darlehensrückzahlungsanspruch der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer bei der Prüfung, ob die Stammkapitalziffer durch die Au s- schüttung an die Gesellschafter unterschritten werde, nicht zu berück sicht i gen. b) Daran ist richtig, dass § 43a GmbHG nicht nur auf Fremdgeschäftsfü h- rer, sondern auch auf - wie hier - Gesellschafter - Geschäftsführer anwendbar ist ( BGH, Urteil v om 24. November 2003 - II ZR 171/01, BGHZ 157, 72, 73 f. - "Novemberurteil" ) und dass nach dieser Vorschrift - abweichend von § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG - der Darlehensrückzahlungsanspruch gegen den G e- schäftsführer bei der Prüfung, ob die an ihn zu zahlende Darlehensvaluta aus ungebundenem Vermögen geleistet werden kann, als nicht werthaltig zu unte r- stellen ist und damit - insoweit - nicht aktiviert werden darf ( allg. Meinung, s. etwa Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 43a Rn. 24 m.w.N. ). Ve r- boten is t nach § 43a GmbHG aber nur ein Darlehen, das bei - unter Berücksic h- tigung dieser Berechnungsweise - bestehender Unterbilanz ausgereicht wird oder durch dessen Ausreichung eine Unterbilanz entsteht. Liegen diese V o- raussetzungen nicht vor, darf auch einem G eschäftsführer oder einer and e ren der in § 43a GmbHG erwähnten Führungskräfte ein Darlehen gewährt we r den. c) Damit ist aber noch nicht die Frage beantwortet, ob der Darlehen s- rückzahlungsanspruch auch dann außer Ansatz bleiben muss, wenn es um e i- ne wei t e re Zahlung an den ( Gesellschafter - ) Geschäftsführer geht, insbesondere um eine Gewin n ausschüttung. aa ) Das käme jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn sich § 43a GmbHG, wie eine Meinung im Schrifttum annimmt, nur auf den Zeitpunkt der 35 36 37 - 16 - Ausre i chung des Darlehens bezieht (so Geßler, BB 1980, 1385, 1389; Lutter, DB 1980, 1317, 1322; Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 43a Rn. 27; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 43a Rn. 10; Zöl l ner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 43 a Rn. 2; Oetker in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, GmbHG § 43a Rn. 11; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., § 43a Rn. 4; Koppensteiner in Rowe d der/ Schmidt - Leithoff, GmbHG, 4. Aufl., § 43a Rn. 7 ; MünchKom m GmbHG/Löwisch, § 43a Rn. 16, 32 ). War zu diesem Zeitpunkt genug freies Vermögen vorhanden, bleibt nach dieser Meinung das Darlehen mit dem vereinbarten Fälligkeitszei t- punkt unabhängig von der weiteren Vermögensentwic k lung der Gesellschaft zulässig. Es ist wie jedes andere von der Gesellschaft ausgegebene Darlehen zu behandeln. Dann besteht aber auch kein Anlass, den Darlehensrückza h- lungsanspruch bei der Beurteilung weiterer Ausschüttu n gen außer Ansatz zu lassen . Etwas anderes könnte gelten , wenn man der M einung folg t, nach der der R ückzahlungsanspruch gegen den Geschäftsführer aus einem unter Beac h tung des § 43a GmbHG geschlossenen Darlehensvertrag nachträglich nach § 43a GmbHG zur sofortigen Rückzahlung fällig wird , wenn eine Unterb i lanz entsteh t ( so Scholz/Schneider, GmbHG, 10. Aufl., § 43a Rn. 43 f.; K. Schmidt, Gesel l- schaftsrecht, 4. Aufl., § 37 III 6 a ; Peltzer, Festschrift Rowe d der, 1994, S. 325, 342; Sotiropoulos, GmbHR 1996, 653, 656 ; Fromm, GmbHR 2008, 537, 540 ). Nach dieser Meinung könnt e es folgerichtig sein, den Darlehensrückzahlung s- anspruch bei der Feststellung einer Unterbilanz dauerhaft außer Betracht zu la s sen. bb ) Zutreffend ist die zuerst genannte Meinung. 38 39 - 17 - Dafür spricht schon der Wortlaut des § 43a, wo allein davon die Re de ist, dass ein Darlehen nicht "gewährt" werden darf. Dem entspricht d er Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages vom 16. April 1980 zu de m Regierung s- entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellscha f- ten mit beschränkter Haft ung und anderer handelsrech t licher Vorschriften , auf dessen Vorschlag § 43a in das GmbH - Gesetz eing e fügt worden ist (BT - Drucks. 8/3908, S. 20, 74 f. ). Darin heißt es, die Vorschrift erfasse ihrem Wor t- laut nach nur Kredite, die nach dem Inkrafttreten des Ge setzes gewährt wü r- den. Das w ä re anders, wenn man unter den Begriff der Kreditgewährung auch ein Belassen von Liqu i dität fassen würde (so K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 37 III 6 a ). Auch der Zweck der Vorschrift gebietet keine Ausdehnung au f Verm ö- gensverschlechterungen nach der Auszahlung des Darlehens. Durch § 43a GmbHG wird der Anwendungsbereich des Rechts der Kapitalerhaltung auf die Geschäftsführer und die ihnen gleichgestellte n Fü h rungspersonen erweitert. Dabei soll nicht nur ein Absink en des Gesellschaftsvermögens unter die bila n- zielle Stammkapitalziffer verhindert , sondern - im Ge gensatz zu Darlehen an ( Nur - ) Gesellschafter nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 GmbHG - schon d er Gefahr eine s solchen Absinkens vorgebeugt werden . Das erschei nt deswegen gerechtfertigt, weil bei einer derartigen Kreditvergabe d ie (übrigen) Geschäft s- führer die Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers beurteilen m üssen - bei einer Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens nach § 181 BGB sogar der kr e- ditnehmende G eschäft s führer selbst. Damit besteht grundsätzlich die Gefahr, dass die Kreditwürdigkeit nicht mit der erforderlichen Unvoreingeno m menheit geprüft wird , gerade auch weil der kreditnehmende Geschäftsführer im Regelfall für etwaige "Gegeng e schäfte" mit den p rüfenden Geschäftsführern zuständig ist, sich die Adressaten des § 43a GmbHG also ge genseitig (zwei felhafte) Kr e- dite gewähren könnten (Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., § 43a 40 41 - 18 - Rn. 1; Koppensteiner in Rowedder/Schmidt - Leithoff, GmbHG, 4. Aufl., § 43a Rn. 1; Drygala/Kremer, ZIP 2007, 1289, 1296 ). Diese Sit u ation verändert sich , wenn es im Anschluss an die Kreditvergabe um eine Gewinnausschüttung an die Gesellschafter geht. Der Gewinnanspruch le i tet sich nach § 29 GmbHG aus der Handelsbilanz ab, und darin ist der Darlehensrückzahlungsanspruch der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer genauso zu aktivieren wie jeder and e- re Anspruch der Gesellschaft. Zwar b e steht auch dann noch die Gefahr, dass d ie Geschäftsführer den gegen einen von ihnen gerichteten Darlehensrückza h- lungsanspru ch bei der Aufstellung des Jahresabschlusses in voll er Höhe akt i- vieren , obwohl er wegen zwischenzeitlich aufgetretener Zahlungsprobleme wertberic h tigt werden müsste. Diese r Gefahr wird aber dadurch vorgebeugt , dass die Gesellsch after im gesetzlichen Regelfall des § 46 Nr. 1 GmbHG den Jahresa b schluss feststellen und daher Anlass haben, sich selbst ein Bild von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des darlehensnehmenden Geschäftsfü h- rers oder der gleichgestellten Führungsperson z u verschaffen (Cahn, Kapitale r- haltung im Konzern, 1998, S. 258) . Angesichts dessen erscheint es nicht a n- gemessen, den Anwendungsbereich des im Verhältnis zur bilanziellen Betrac h- tungsweise des § 30 GmbHG strengeren § 43a GmbHG auch noch auf die Zeit nach d er Darlehensgewährung zu erstr e cken . D ie von der Revision aufgezeigte Gefahr einer Umgehung des Verb ot s aus § 43a GmbHG gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Entscheidung . Diese Gefahr sieht die Revision darin, dass zuerst ein Darlehen an den Gesel l- schafter - Geschäftsführer ausgereicht wird , das die Stammkapitalziffer noch nicht berührt und de s halb zulässig ist, und danach eine gleich hohe (Gewinn - ) Ausschüttung an d en Gesellschafter vorgenommen wird, die bei einer Aktivi e- rung des Darlehensrückzahlung sanspruchs ebenfalls nicht gegen das Kapita l- erhaltungsgebot ve r stößt. Bei der umgekehrten Reihenfolge wäre das Darlehen dagegen unzulä s sig, weil nach § 43a Satz 1 GmbHG zu unterstellen wäre, dass 42 - 19 - der Rückza h lungsanspruch nicht werthaltig ist und da durch ei ne Un terbilanz entsteht . In derartigen Fallgestaltungen kann es geboten sein, von den oben dargestellten Grundsä t zen eine Ausnahme zuzulassen. Das ändert aber nichts an dem für die Normalfälle angemessenen Ergebnis. Dass hier ein solcher U m- gehungs fall vorl iegen würde, hat das Ber u fungsgericht nicht festgestellt, und die Revision macht nicht geltend, dass es dabei Vortrag des Klägers übergangen hätte. Bergmann Strohn Cali ebe Reichart Sunder Vorinstanzen: LG Wuppertal, Entscheidung vom 06.03.2009 - 4 O 252/08 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.11.2010 - 16 U 71/09 -

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