ECLI:DE:BGH:2016:280716UIZR252.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 252/15 Verkündet am: 28. Juli 2016 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HGB § 415 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 a) Die in § 415 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 HGB geregelten, wahlweise geg e- benen Ansprüche stellen bloße Modifikationen des Entschädigungsa n- spruchs dar, der dem Frachtführer gemäß § 415 Abs. 2 Satz 1 HGB z u- steht, wenn der Absender den Frachtvertrag aus Grü nden kündigt, die nicht dem Risikobereich des Frachtführers zuzurechnen sind. b) Ein Frachtführer, der nach der Kündigung des Frachtvertrags durch den Absender zunächst den Anspruch auf die vereinbarte Fracht abzüglich seiner ersparten Aufwendungen gemäß § 415 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 HGB geltend gemacht hat, kann nachfolgend stattdessen noch die Fautfracht gemäß § 415 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 HGB beanspruchen. BGH, Urteil vom 28. Juli 2016 - I ZR 252/15 - LG München I AG München - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgeric htshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 28. Juli 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und Feddersen für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des La ndgerichts München I 13. Zivilkammer vom 27. Oktober 2015 im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben, als dort in Höhe eines Betrags von 924 dem Basiszinssatz seit dem 17. Juli 2015 zum Nachteil der Kläg e- rin erkannt worden ist. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil d es Amtsgerichts München vom 5. Februar 2015 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird unter Zurückweisung der weitergehe n- den Berufung der Klägerin verurteilt, an sie 924 Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über de m Basiszinssatz seit dem 17. Juli 2015 zu zahlen. Die Klägerin hat die Kosten der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme zu tragen. Von den übrigen Kosten der ersten Instanz tragen die Klägerin 11/20 und der Beklagte 9/20. Die Ko s- ten der Berufung hat die Klägerin zu tragen; die Kosten der Rev i- sion fallen dem Beklagten zur Last. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Parteien schlossen am 2. Juni 2014 einen Vertrag über die Beförd e- rung von Umzugsgut des Beklagten von M . in die Schwei z zum Preis von 2.772 Umsatz steuer. Mit Schre i- ben vom 23. Juni 2014 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass der Umzug nicht stattfinden könne, weil sein Vater zwischenzeitlich schwer erkrankt sei. Im vorliegenden Rechtsstr eit hat die Klägerin den Beklagten auf Zahlung der vereinbarten Fracht abzüglich ihrer ersparten Aufwendungen in Anspruch genommen. Das Amtsgericht hat die auf Zahlung von 2.0 0 0 ,30 28 1 ,30 e abgewi e- sen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihr er vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurüc k- weisung der Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihren in zweiter Instanz hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf ein Drittel der vereinbarten Fracht (Fautfracht) weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe nach den zutreffenden Feststellungen des Amtsgerichts die Vereinbarung eines Umzugs auf den 9. Juli 2014 nicht beweise n können und zu ihren auf den geltend g e- machten Frachtanspruch anzurechnenden Ersparnissen, für die sie die Darl e- gungs - und Beweislast trage, keinen spezifizierten Vortrag gehalten. Der von der Klägerin im Berufungsverfahren geltend gemachte Anspruch auf F autfracht in Höhe von 924 l- tendmachung ihres Anspruchs auf die vereinbarte Fracht entschieden habe. Das Gesetz wolle dadurch, dass es dem Frachtführer den Anspruch auf die 1 2 3 4 - 4 - pauschale Fautfracht g ebe, nicht nur die Planungs - , Kalkulations - und Recht s- sicherheit zwischen den Parteien, sondern auch eine prozessökonomische Streitbeilegung fördern. Dieser Zweck würde unterlaufen, wenn der Frachtführer von der Einzelabrechnung zur Fautfracht wechseln kön nte, falls diese ihm auf einmal günstiger ersch i ene. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin ist z u- lässig (dazu unter II 1) und begründet (dazu unter II 2). 1. Die Revision der Klägerin ist aufgrund ihrer Zulassung durch das B er u- fungsgericht gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 2 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig . Unerheblich ist dabei , ob das Berufungsgericht das Rechtsmittel worauf die Formulierung im Tenor des Berufungsurteils unter 4 "Die Revision gegen dieses U rteil wird zugelassen." hinweist - im vollen Umfang oder aber w ie die Formulierung unter III 3 der Entscheidungsgründe des Ber u- fungsurteils "Zur Fortbildung des Rechts (Wahlrecht bei § 415 Abs. 2 S. 1 HGB) war die Revision zuzulassen." nahelegt ledigli ch im Blick auf den von der Kl ä- gerin erstmals mit Schriftsatz vom 26. Juni 2015 geltend gemachten Anspruch auf Fautfracht in Höhe von 924 e- vision allein den von ihr im Berufungsverfahren hilfsweise geltend gema chten Anspruch auf Fautfracht weiterverfolgt. 2. Die Revision ist begründet und führt in Höhe von einem Drittel der ve r- einbarten Fracht, in der die Klägerin ihren Klageanspruch im Revisionsverfa h- ren weiterverfolgt hat, zur Stattgabe der Klage. a) Die R evision ist nicht deshalb unbegründet, weil die Klägerin - wie die Revisionserwiderung in der mündlichen Revisionsverhandlung geltend gemacht hat - ihr auf § 415 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 HGB gestütztes Zahlungsbegehren nicht wirksam in den Rechtsstreit eingefüh rt hat, da sie ihren Zahlungsanspruch in erster Instanz allein auf § 415 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 HGB gestützt, den von ihr aus 5 6 7 8 - 5 - § 415 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 HGB hergeleiteten Zahlungsanspruch im Berufung s- verfahren nur hilfsweise und erst in dritter Instanz allein geltend gemacht un d ihr im Rahmen des § 415 Abs. 2 Satz 1 HGB zustehende s Wahlrecht damit nicht rechtzeitig ausgeübt hat. aa) Eine Klageänderung ist allerdings nach §§ 263, 267 ZPO schon in erster Instanz nur unter den dort genannten Voraussetzungen und im Ber u- fungsverfahren weitergehend nur unter den in § 533 ZPO genannten Vorau s- setzungen zulässig und damit wirksam. In der Revisionsinstanz , in der nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO neuer Tatsachenvortrag nicht zulässig ist, ist eine Klageänderung sogar regelmä ßig ausgeschlossen . Sie ist jedoch nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässig, wenn sie nur eine Beschränkung oder Modifikation eines bereits zuvor gestellten Antrags darstellt und sich auf einen Sachverhalt stützt, den der Tatrichter bereits gewürdigt hat (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 30. Oktober 2013 XII ZR 113/12, BGHZ 198, 337 Rn. 33; Urteil vom 14. März 2014 V ZR 115/13, NJW 2014, 2199 Rn. 14; Urteil vom 19. November 2014 VIII ZR 191/13, BGHZ 203, 256 Rn. 23; Urteil vom 20. August 2015 III ZR 57 / 14, NJWRR 2016, 115 Rn. 31, jeweils mwN). bb) In dem zuletzt dargestellten Sinn verhält es sich im Streitfall. (1) Die in § 415 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 HGB geregelten, wahlweise gegebenen Ansprüche stellen bloße Modifikationen des Entschädigungsa n- spru chs dar, de r dem Frachtführer gemäß § 415 Abs. 2 Satz 1 HGB zusteht, wenn der Absender den Frachtvertrag aus Gründen kündigt, die nicht dem Ris i- kobereich des Fracht führer s zuzurechnen sind (vgl. Begründung des Regi e- rungsentwurfs des Transportrechtsreformge setzes, BR - Drucks. 368/97 S. 44 r. Sp.: "Das in [§ 415] Absatz 2 [HGB] vorgeschlagene Rechtsfolgenmodell kombiniert die bisher im geltenden Recht dem Unternehmer für den Fall der Vertragsbeendigung eingeräumten Rechte.") . Damit stellte der - zunächst hilf s- weise und in der Revisionsinstanz endgültig erklärte - Wechsel der Klägerin von 9 10 11 - 6 - dem Anspruch gemäß § 415 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 HGB zum Anspruch gemäß § 415 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 HGB ebensowenig eine Klageänderung dar wie etwa der Über gang des Klägers in einem Schadensersatzprozess vom "kleinen" zum "großen" Schadensersatz (vgl. dazu BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 XI ZR 536/14, NJW 2015, 3160 Rn 33; Urteil vom 4. Dezember 2015 V ZR 142/14, VersR 2016, 597 Rn. 35, jeweils mwN). (2) Das Berufungsgericht is t von der Revisionserwiderung unangegri f- fen vom Vorliegen der Voraussetzungen ausgegangen , von denen der A n- spruch gemäß § 415 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 HGB ebenso abhängt wie der A n- spruch gemäß § 415 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 HGB. Es hat die die K lage abweisende Ent scheidung des Amts gerichts allein deshalb bestätigt, weil es den der Kläg e- rin bei dem Anspruch gemäß § 415 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 HGB obliegenden B e- weis, dass sie über die von ihr angegebenen Aufwendungen hinaus nichts e r- spart hat, als nicht geführt und das W ahlrecht, auf den Anspruch gemäß § 415 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 HGB überzugehen, als bereits verbraucht angesehen hat. b) D as Berufungsgericht ha t zu Unrecht angenomm en, dass die Klägerin nicht berechtigt war, statt des zunächst geltend gemachten Anspruchs g emäß § 415 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 HGB später den Anspruch gemäß § 415 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 HGB geltend zu machen . Die in der Rechtsprechung der Instan z- gerichte und im Schrifttum umstrittene und vom Bundesgerichtshof (vgl. Urteil vom 15. Oktober 2001 II ZR 22 /01, TranspR 2002, 36, 37) bislang offen gela s- sene Frage, ob ein Frachtführer, der nach der Kündigung des Frachtvertrags durch den Absender zunächst den Anspruch auf die vereinbarte Fracht abzü g- lich seiner ersparten Aufwendungen gemäß § 415 Abs. 2 Satz 1 N r. 1 HGB ge l- tend gemacht hat, nachfolgen d stattdessen noch die Fautfracht gemäß § 415 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 HGB beanspruchen kann, ist zu bejahen . a a ) Kein Streit besteht in diesem Zusammenhang darüber, dass es sich bei dem in § 415 Abs. 2 Satz 1 HGB gere gelten Wahlrecht nicht um einen Fall 12 13 14 - 7 - der Wahlschuld im Sinne der §§ 262 bis 265 BGB, sondern um einen Fall der gesetzlich nicht geregelten, aber in Rechtsprechung und Lehre anerkannten sogenannten elektiven Konkurrenz handelt, bei der einem Gläubiger mehre re Ansprüche zustehen, die sich gegenseitig ausschließen, zwischen denen der Gläubiger aber wählen kann (vgl. Staub/Schmidt, HGB, 5. Aufl., § 415 Rn. 25; Koller, Transportrecht, 8. Aufl., § 415 HGB Rn. 15, jeweils mwN; allgemein zur elektiven Konkurrenz St audinger/Bittner, BGB [März 2014], § 262 Rn. 7 bis 10). Damit sind die §§ 262 bis 265 BGB und insbesondere § 263 BGB, wonach die vom Wahlberechtigten durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil gewählte Leistung als die von Anfang an allein geschuldete gilt , auf das Wahlrecht des Frachtführers gemäß § 415 Abs. 2 Satz 1 HGB weder unmittelbar noch analog anwendbar . Dementsprechend ist die Frage, ob eine vom Frachtführer in dieser Hinsicht vorgenommene Wahl bindend ist oder noch geändert werden kann, im Wege de r Auslegung dieser Bestimmung zu beantworten (Staub/Schmidt aaO § 415 Rn. 25 ). b b ) Nach d e r einen Ansicht , der das Berufungsgericht gefolgt ist, soll die erstmalige Ausübung des dem Frachtführer in § 415 Abs. 2 Satz 1 HGB eing e- räumten Wahlrechts binden de Wirkung entfalten (vgl. Staub/Schmidt aaO § 415 Rn. 26; Koller, Transportrecht, 7. Aufl. [2010] , § 415 HGB Rn. 15 ; ders. weite r- hin in Koller/ Kindler / Roth/Morck, HGB, 8. Aufl. [2015] , § 415 Rn. 1; Münc h- Komm.HGB/Thume, 3. Aufl., § 415 Rn. 10; Heymann/Schlüter, HGB, 2. Aufl., § 415 Rn. 8; Oetker/ Paschke, HGB, 4. Aufl., § 415 Rn. 4; Baumbach/ Hopt/Merkt, HGB, 36. Aufl., § 415 Rn. 2; Ensthaler/Br acke/Janßen, GK - HGB, 8. Aufl., § 415 Rn. 2 ; Andresen/Valder, Speditions - , Fracht - und Lagerrecht, Lief. 1/05, § 415 Rn. 19a; BeckOK HGB/G. Kirchhof, Stand: 01.05.2016, § 415 Rn. 2 ; Holland in v. Waldstein/Holland, Binnenschifffahrtsrecht, 5. Aufl., § 415 H GB Rn. 6 ). Neben der vom Berufungsgericht herangezogenen Argumentation (vgl. oben unter I sowie Staub/ Schmidt aaO § 415 Rn. 26 ) wird für diese Ansicht auch darauf verwiesen, dass die Pauschalierung gemäß § 415 Abs. 2 Satz 1 15 - 8 - Nr. 2 HGB Prozesse und Streitigkeiten über die Berechnung des Anspruchs gemäß § 415 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 HGB soll vermeiden helfen . E s dürfe dem Frachtführer nicht erlaubt sein , von der Ein zelabrechnung zur F autfracht zu wechseln, da dies er sonst einen Anreiz hätte, zunächst immer die streitträcht i- gen Ansprüche gemäß § 415 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 HGB zu verfolgen (Koller, Transportrecht , 7. Aufl., § 415 HGB Rn. 15 ). Dass die dahinter stehenden pr o- zessökonomischen Erwägungen maßgebliche Berücksichtigung verdienten, werde daran deutlich, dass das Gesetz lediglich eine einzige Methode der A n- spruchsberechnung hätte vorsehen könne n . I m Verhältnis dazu stelle die nach dem geltenden Recht bestehende Wahlmöglichkeit den Frachtführer trotz s e i- ner Bindung an die von ihm einmal getroffene Wahl immer noch b esser (Staub/ Schmidt aaO § 415 Rn. 26 aE). c c ) Vorzugswürdig ist die Gegena nsicht , nach der das Wahlrecht für den Frachtführer gemäß § 415 Abs. 2 Satz 1 HGB so lange besteh t , bis der geltend gemachte Anspruch erfüllt ist (vgl. OLG Hamm, TranspR 2015, 382, 384; Koller, Transportrecht, 8. Aufl. [2013] , § 415 HGB Rn. 15; Reuschle in Ebenroth/ Boujong/ Joost/ Strohn, HGB, 3. Aufl., § 415 Rn. 6; Ruß in HK - HGB, 7. Aufl., § 415 Rn. 3 ; Pöttinger in Lammich/Pöttinger, Gütertransportrecht, 46. Lief., § 415 HGB Rn. 5 ; Bodis, jurisPR - TranspR 3/2015 Anm. 1 unter C). (1) Für die Ansicht , dass die vom Frachtfüh rer einmal getroffene Wahl b ind end ist , gibt es schon keine n An haltspunkt im Gesetz. Dieses geh t im G e- genteil von d er Parallelität der Anspruchsgrundlagen aus, da es bei einem aus der Risikosphäre des Frachtführers kommenden Kündigungsgrund gemäß § 415 Abs . 2 Satz 2 Halbsatz 2 HGB nicht nur den geltend gemachten A n- spruch, sondern beide Ansprüche entfal l en l ä ss t (vgl. Bodis, jurisPR - TranspR 3/2015 Anm. 1 unter C ). 16 17 - 9 - (2) Es wäre zudem unbillig , de m bereits hinsichtlich des Umfangs seiner Ersparnis beweisbel asteten Frachtführer weitergehend auch nicht zu erlauben, bei Beweisschwierigkeiten , die sich häufig erst im Prozess herausstellen, von der Einzelabrechnung zur Fautfracht zu wechseln (vgl. Koller , Transportrecht, 8. Aufl., § 415 HGB Rn. 15; Reuschle in Eb enroth/Boujong/Joost/Strohn aaO § 415 Rn. 6 ; Bodis , jurisPR - TranspR 3/2015 Anm. 1 unter C ). (3 ) Die Vorschrift des § 415 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 HGB kann den mit ihr verfolgten Zweck einer prozessökonomischen Streitbeilegung unter bestimmten Umständen nur e rfüllen, wenn die erstmalige Ausübung des dem Frachtführer in § 415 Abs. 2 Satz 1 HGB eingeräumten Wahlrechts keine bindende Wirkung entfaltet. Das fortbestehende Wahlrecht ermöglicht es dem Frachtführer, eine von ihm mit dem Absender auf der Grundlage des § 415 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 HGB begonnene Auseinandersetzung zu einem späteren Zeitpunkt, zu dem er absehen kann, dass der erfolgreiche Abschluss d ies e r Auseinandersetzung noch eine zeit - und kostenintensive Beweiserhebung erforderte, au f der Grun d- lage des § 415 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 HGB zu einem für ihn immerhin annehmb a- ren Abschluss zu bringen. (4 ) Die Annahme eines nicht schon mit seiner erstmaligen Ausübung e r- löschenden Wahlrechts begründet für den Frachtführer auch keine n dem Zweck der gesetzlichen Reg elung des § 415 Abs. 2 Satz 1 HGB widersprechenden Anreiz, zunächst immer Ansprüche aus § 415 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 HGB zu wä h- len. Ein Frachtführer, der sich vor d i e Frage gestellt sieht , ob er nach der vom Absender erklärten Kündigung des Frachtvertrags den gegebenenfalls zu e i- ner höheren Zahlung führenden, aber möglich erweise schwer zu beweisenden Anspruch gemäß § 415 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 HGB oder den gegebenenfalls zu einer geringeren Zahlung führenden, aber nicht mit e ntsprechenden Beweisris i- ken behafteten Anspruch gemäß § 415 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 HGB geltend m a- chen soll, wird zu bedenken haben, dass er Gefahr läuft, bei einem Misserfolg 18 19 20 - 10 - der auf § 415 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 HGB gestützten Klage jedenfalls einen Teil der P rozesskosten tragen zu müssen. Er wird weiterhin zu berücksichtigen h a- ben , dass er die Kosten einer wegen der bei § 415 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 HGB bestehenden Beweiserfordernisse durchgeführten Beweisaufnahme unter U m- ständen allein wird tragen müssen . Danach kann nicht davon ausgegangen werden, dass dem Frachtführer im Fall des § 415 Abs. 2 Satz 1 HGB mit der Gewährung eines Wahlrechts, das nicht schon mit seiner erstmaligen Au s- übung erlischt, ein dem Zweck der gesetzlichen Regelung widersprechendes wirtschaft liches oder rechtliches Übergewicht gegenüber seinem Vertrag s- partner eingeräumt wird. c) Dan ach hat das Urteil des Berufungsgerichts im von der Klägerin mit der Revision angegriffenen Umfang we der mit der vo m Berufungsgericht geg e- benen Begründung noch a us anderen Gründen Bestand. Es spricht nichts d a- für, dass der Anspruch der Klägerin auf Fautfracht nach § 415 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 HGB gemäß § 415 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 HGB deshalb nicht besteht, weil die Kündigung auf Gründen beruht, die dem Risikoberei ch der Klägerin zuzurechnen sind. Da der Rechtsstreit auch im Übrigen zur Endentscheidung reif ist, ist da s Berufungs urteil teilweise aufzuheben und der Klage unter teil we i- ser Abänderung des amtsg erichtlichen Urteils in dem Umfang stattzugeben, in dem de r Klägerin ein der Höhe nach unstreitige r Anspruch auf Fautfracht zusteht (§ 563 Abs. 3 ZPO) . Die Entscheidung hinsichtlich der Zinsen beruht auf § 288 Abs. 1 und 2 BGB. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin ihren Anspruch a uf Fautfracht erstmals im Schriftsatz vom 26. Juni 2015 hilfsweise geltend gemacht hat und dieser Schriftsatz der Beklagtenvertreterin am 16. Juli 2015 zugestellt worden ist. 21 22 - 11 - III. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens vor dem Amtsg e- richt beruh t auf § 92 Abs. 1 ZPO und soweit wegen des von der Klägerin dort allein auf § 415 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 HGB gestützten Klageanspruch s Beweis erhoben worden ist und dadurch Kosten entstanden sind auf § 96 ZPO. Die hinsichtlich der Kosten des Berufungsv erfahrens getroffene En t- scheidung folgt , soweit die Klage endgültig ohne Erfolg geblieben ist, au s § 97 Abs. 1 ZPO und im Übrigen au s § 97 Abs. 2 ZPO. Die Klägerin hat den A n- spruch gemäß § 415 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 HGB, mit dem ihre Klage letztlich tei l- weise Erfolg hatte, erst mals im Berufungsverfahren geltend gemacht. Die Entscheidung über die Kosten der Revision beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Büscher Schaffert Kirchhoff Löffler Feddersen Vorinstanzen: AG München, Entscheidung vom 05.02.2015 - 275 C 2118 5/14 - LG München I, Entscheidung vom 27.10.2015 - 13 S 3147/15 - 23 24 25
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