BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 253/03 Verk374ndet am: 12. Dezember 2005 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AktG 247 244 Satz 1 a) Einer Best344tigung durch Beschluss gem344337 247 244 Satz 1 AktG zug344nglich ist ein Erstbeschluss, der an einem die Art und Weise seines Zustandekom-mens betreffenden, heilbaren Verfahrensfehler leidet. b) Ein derartiger heilbarer Verfahrensfehler liegt u.a. vor, wenn das Abstim-mungsergebnis hinsichtlich des Erstbeschlusses - infolge von Z344hlfehlern, Mitz344hlung von unter Verletzung eines Stimmverbots abgegebenen Stimmen oder 344hnlichen Irrt374mern - fehlerhaft festgestellt worden ist. c) Ein wirksamer Best344tigungsbeschluss beseitigt nicht nur die Anfechtbarkeit des Erstbeschlusses nach Ma337gabe des 247 244 Satz 1 AktG, sondern ent-zieht auch einer im Erstprozess mit der Anfechtung des Erstbeschlusses ver-bundenen, noch rechtsh344ngigen positiven Beschlussfeststellungsklage den Boden. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 253/03 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 12. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, M374nke, Prof. Dr. Gehrlein und Dr. Reichart f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des Ober-landesgerichts M374nchen vom 21. Mai 2003 aufgehoben und das Endurteil des Landgerichts M374nchen I, 5. Kammer f374r Handelssa-chen, vom 17. Oktober 2002 abge344ndert. Die Klagen werden abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden den Kl344gern auferlegt. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344ger fechten im vorliegenden Rechtsstreit als Aktion344re der beklag-ten Aktiengesellschaft einen Hauptversammlungsbeschluss vom 17. Juli 2002 an, durch den ein Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 18. Dezember 2000 (im Folgenden: Erstbeschluss) best344tigt wurde. 1 Gegenstand jenes Erstbeschlusses war ein Antrag von Minderheitsaktio-n344ren auf Bestellung eines Sonderpr374fers nach 247 142 AktG im Hinblick auf be- 2 - 3 - stimmte Vorg344nge im Zusammenhang mit dem Erwerb von Industriebeteiligun-gen, Kapitalerh366hungen sowie B374rgschafts- und Kreditgew344hrungen sowie auf Einsetzung der K. AG Wirtschaftspr374-fungsgesellschaft (im Folgenden: K. ) als Sonderpr374ferin. Der Versamm-lungsleiter stellte nach der Abstimmung bei 262.575 Ja-Stimmen, 340.398 Nein-Stimmen - davon 181.280 von dem Vorstandsmitglied Dr. G. in Aus374bung von Stimmrechtsvollmachten abgegebenen Stimmen - und 398 Enthaltungen die Ablehnung des Antrags zu Protokoll fest. Nachdem die beiden Kl344ger hiergegen Anfechtungs- und positive Be-schlussfeststellungsklagen erhoben hatten, best344tigte die Hauptversammlung der Beklagten auf Vorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat durch Beschluss vom 17. Juli 2002 mit einer Mehrheit von 389.214 Ja-Stimmen gegen 3.660 Nein-Stimmen bei 227.618 Enthaltungen gem344337 247 244 AktG den festge-stellten ablehnenden Erstbeschluss. 3 Im Vorprozess hat das Landgericht K366ln den Erstbeschluss vom 18. Dezember 2000 f374r nichtig erkl344rt und au337erdem festgestellt, dass der Min-derheitsantrag auf Bestellung eines Sonderpr374fers und Einsetzung der K. als Sonderpr374ferin mit Mehrheit angenommen worden sei; zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt, dass die vom Vorstand Dr. G. in Vollmacht abgegebenen Stimmen wegen Stimmrechtsverbots nach 247 142 AktG nicht als Nein-Stimmen h344tten gewertet werden d374rfen. Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht K366ln zur374ckgewiesen und zugleich die Revision nicht zugelassen. Die von der Beklagten dagegen erhobene Nichtzu-lassungsbeschwerde (II ZR 189/02) hat der Senat bislang nicht beschieden, sondern durch Beschluss vom 27. Januar 2003 die Entscheidung bis zum rechtskr344ftigen Abschluss des hiesigen Rechtsstreits 374ber den Best344tigungsbe- 4 - 4 - schluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 17. Juli 2002, der seinerzeit bereits vor dem Landgericht M374nchen I rechtsh344ngig war, wegen Vorgreiflich-keit im Sinne von 247 148 ZPO ausgesetzt. 5 Im vorliegenden Rechtsstreit hat das Landgericht M374nchen I auf die An-fechtungsklagen der beiden Kl344ger den Best344tigungsbeschluss f374r nichtig er-kl344rt. Das Oberlandesgericht M374nchen hat die Berufung der Beklagten zur374ck-gewiesen. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision, mit der sie ihr Klageabweisungsbegehren weiterver-folgt. Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Beklagten ist begr374ndet und f374hrt zur Abweisung der Klage. 6 Der von der Hauptversammlung der Beklagten am 17. Juli 2002 gefasste Best344tigungsbeschluss gem344337 247 244 Abs. 1 AktG ist wirksam. 7 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner gegenteiligen Auffas-sung ausgef374hrt: 8 Der Best344tigungsbeschluss vom 17. Juli 2002 sei schon deshalb nicht gem344337 247 244 AktG wirksam, weil der - im Vorprozess angefochtene - Erstbe-schluss vom 18. Dezember 2000 nicht lediglich auf einem - heilbaren - Verfah-rensfehler, sondern auf einem der Best344tigung nach 247 244 AktG nicht zug344ngli-chen inhaltlichen Fehler beruhe. Zwar sei das Ergebnis des Erstbeschlusses durch den Versammlungsleiter zun344chst wirksam - wenngleich unrichtig und 9 - 5 - damit anfechtbar - festgestellt worden; jedoch habe die verfahrensfehlerhafte Ber374cksichtigung von Stimmen, die einem Stimmverbot unterlegen h344tten, zu einem Inhaltsmangel des Beschlusses gef374hrt, weil tats344chlich kein die bean-tragte Sonderpr374fung ablehnender, sondern ein dem Antrag zustimmender Be-schluss gefasst worden sei. In diesem Fall k366nne nicht nach 247 244 Satz 1 AktG etwas best344tigt werden, was mit diesem Inhalt tats344chlich gar nicht beschlossen worden und vom Regelungsgehalt her gerade im Streit sei. Einer Heilung durch den Best344tigungsbeschluss stehe hier zudem die den Inhalt des Erstbeschlus-ses richtig feststellende positive Feststellungsentscheidung des Vorprozesses entgegen. Eine Umdeutung des unzul344ssigen Best344tigungsbeschlusses in einen (erneuten) Ablehnungsbeschluss der Hauptversammlung bez374glich der Son-derpr374fung sei nicht m366glich, weil eine Neuvornahme nicht Beschlussgegen-stand gewesen sei. Zudem sei der Best344tigungsbeschluss - als Neuvornahme verstanden - ohnehin wegen Verfahrensfehlers anfechtbar, weil f374r den die Be-stellung eines Sonderpr374fers betreffenden Beschlussvorschlag nach 247 124 AktG zwingend der Aufsichtsrat allein und nicht etwa - wie geschehen - zugleich auch der Vorstand zust344ndig gewesen sei. 10 II. Diese Beurteilung h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 11 Der Best344tigungsbeschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 17. Juli 2002 ist wirksam, weil der inhaltsgleiche, die Sonderpr374fung ablehnen-de Erstbeschluss vom 18. Dezember 2000 nicht an einem die Best344tigungswir-kung nach 247 244 AktG ausschlie337enden Inhaltsmangel, sondern allenfalls an einem der Best344tigung zug344nglichen Verfahrensfehler litt (1.), die gegen den Erstbeschluss zugleich mit dessen Anfechtung erhobene positive Beschluss- 12 - 6 - feststellungsklage bis zu einer rechtskr344ftigen, stattgebenden Entscheidung einer wirksamen Best344tigung nicht entgegensteht (2.) und die von den Kl344gern erstmals in der m374ndlichen Berufungsverhandlung nachgeschobene R374ge, der Best344tigungsbeschluss selbst sei wegen gesetzwidriger Bekanntmachung der Tagesordnung der Hauptversammlung verfahrensfehlerhaft zustande gekom-men, wegen Vers344umung der Anfechtungsfrist (247 246 Abs. 1 AktG) verfristet ist (3.). 1. Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 17. Juli 2002 weist alle Merkmale eines g374ltigen Best344tigungsbeschlusses i.S. des 247 244 Satz 1 AktG auf. 13 a) Angesichts des klaren Wortlauts des Best344tigungsbeschlusses vom 17. Juli 2002 besteht kein Zweifel daran, dass die Hauptversammlung mit ihm den Erstbeschluss als g374ltige Regelung der betreffenden Gesellschaftsangele-genheit - d.h. die damals als beschlossen festgestellte Ablehnung der von der Minderheit beantragten Sonderpr374fung samt Bestellung der K. als Sonder-pr374ferin - anerkennen und mit Wirkung f374r die Zukunft dessen behauptete oder tats344chlich bestehende Anfechtbarkeit beseitigen wollte (vgl. dazu BGHZ 157, 206). 14 b) Der von der Hauptversammlung der Beklagten gefasste Best344tigungs-beschluss war auch - entgegen der Ansicht der Vorinstanzen - geeignet, Best344-tigungswirkung dahingehend zu entfalten, dass er den behaupteten oder tat-s344chlich bestehenden Mangel des Erstbeschlusses beseitigte. 15 aa) Der Erstbeschluss war - wie auch die Vorinstanzen im Ansatz nicht verkennen - wegen der in den Tatsacheninstanzen des Vorprozesses ange- 16 - 7 - nommenen fehlerhaften Feststellung des Abstimmungsergebnisses nicht etwa nichtig, sondern lediglich anfechtbar i.S. von 247 243 Abs. 1 AktG und damit grunds344tzlich best344tigungsf344hig. 17 Wurden im Zusammenhang mit der Abstimmung 374ber den Erstbeschluss die vom Vorstandsmitglied G. aufgrund von Stimmrechtsvollmachten abge-gebenen Stimmen als Nein-Stimmen mitgez344hlt, obwohl dieser - wovon die Vor-instanzen hier im Anschluss an die - nicht rechtskr344ftige - Entscheidung des Oberlandesgerichts K366ln im Vorprozess ohne weiteres ausgegangen sind und was auch in der Revisionsinstanz zugunsten der Kl344ger als zutreffend unter-stellt werden mag - nach 247 142 AktG einem Abstimmungsverbot unterlag, so war die Feststellung des Versammlungsleiters, der die Sonderpr374fung betref-fende Antrag sei abgelehnt, zwar unrichtig. Gleichwohl handelt es sich nicht um einen (nichtigen) Scheinbeschluss; vielmehr bewirkten die Feststellung des Be-schlussergebnisses durch den Leiter der Hauptversammlung und deren Auf-nahme in die notarielle Niederschrift gem344337 247 130 Abs. 2 AktG, dass ein Be-schluss mit dem verk374ndeten und in der Niederschrift fixierten Inhalt existiert, solange und soweit er nicht wirksam angefochten ist (st.Rspr. des Senats: vgl. nur BGHZ 76, 191, 197; 97, 28, 30; 104, 66, 69; h.M. im Schrifttum: vgl. M374nchKomm.z.AktG/H374ffer 2. Aufl. 247 243 Rdn. 41 m.w.Nachw.; K. Schmidt in Gro337komm.z.AktG 4. Aufl. 247 243 Rdn. 38). Daher ist - weil infolge der wegen Vorgreiflichkeit des vorliegenden Rechtsstreits 374ber den Best344tigungsbeschluss beschlossenen Aussetzung des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens im Vorprozess ein rechtskr344ftiges Gestaltungsurteil in Bezug auf den Erstbe-schluss nicht vorliegt - f374r den Erstbeschluss von der in der Hauptversammlung vom 18. Dezember 2000 festgestellten Beschlusslage auszugehen. - 8 - bb) Der Erstbeschluss leidet auch - entgegen der Ansicht der Vorinstan-zen - nicht an einem Inhaltsmangel, der diesem unabh344ngig von Art und Weise seines Zustandekommens anhaften und sich deshalb zwangsl344ufig auf den (best344tigenden) Zweitbeschluss 374bertragen w374rde. Die - hier unterstellte - feh-lerhafte Feststellung des Abstimmungsergebnisses durch den Versammlungs-leiter stellt lediglich ein heilbaren - und damit der Best344tigung zug344nglichen - Verfahrensfehler dar (h.M.: vgl. OLG M374nchen ZIP 1997, 1743, 1746; OLG Dresden AG 2001, 489, 491; H374ffer, AktG 6. Aufl. 247 244 Rdn. 2; derselbe in M374nchKomm.z.AktG aaO 247 243 Rdn. 41; K. Schmidt aaO 247 243 Rdn. 38; von der Laden, DB 1962, 1297; Z366llner in Festschrift Beusch S. 973; Ludwig, AG 2002, 433). Verfahrensfehlerhaft festgestellt ist das Abstimmungsergebnis nicht nur dann, wenn es durch Z344hlfehler oder 344hnliche Irrt374mer zustande ge-kommen ist; vielmehr steht dem auch der hier vorliegende Fall gleich, dass un-g374ltige - weil unter Verletzung eines Stimmverbots abgegebene - Stimmen mit-gez344hlt worden sind. In beiden F344llen kann die Hauptversammlung durch die Best344tigung ihren Willen bekunden, den Erstbeschluss trotz der ihm anhaften-den Verfahrensm344ngel als verbindliche Regelung der Gesellschaftsangelegen-heit anzuerkennen, sofern nur der best344tigende Beschluss nunmehr verfahrens-fehlerfrei gefasst, der Mangel des Erstbeschlusses also vermieden wird. Denn darin liegt der zentrale Zweck des Best344tigungsbeschlusses: Dieser kann den Verfahrensmangel zwar nicht ungeschehen machen, allerdings gibt er den Aktion344ren die M366glichkeit zu erkl344ren, dass sie trotz des Fehlers am Inhalt des Beschlusses festhalten wollen und deshalb der Anfechtungsgrund nicht mehr geltend gemacht werden soll (vgl. BGHZ 157, 206, 209). 18 Dementsprechend war es im Sinne des 247 244 AktG rechtlich zul344ssig, dass die Hauptversammlung der Beklagten am 17. Juli 2002 - nunmehr unter Vermeidung der Mitwirkung eines ihrer Vorstandsmitglieder bei der Abstim- 19 - 9 - mung - den best344tigenden Beschluss fasste, dass an der im Erstbeschluss zwar verfahrensfehlerhaft zustande gekommenen, inhaltlich aber unbedenklichen Ablehnung der Sonderpr374fung dennoch festgehalten werden soll. 20 Auf welche Weise der im Zusammenhang mit der fehlerhaften Feststel-lung des Abstimmungsergebnisses des Erstbeschlusses unterlaufene Verfah-rensfehler in einen Inhaltsfehler "umgeschlagen" sein sollte, haben die vor-instanzlichen Entscheidungen nicht aufzuzeigen vermocht; eine solche "Meta-morphose" l344sst sich nach dem geltenden Recht auch nicht 374berzeugend be-gr374nden. 2. Die Behebbarkeit des Verfahrensmangels des Erstbeschlusses durch den Best344tigungsbeschluss gem344337 247 244 AktG ist auch nicht deshalb ausge-schlossen, weil im Vorprozess die Anfechtungsklage mit einer positiven Be-schlussfeststellungsklage verbunden worden ist. 21 Zwar ist es dem Anfechtungskl344ger in einer prozessualen Situation wie der vorliegenden gestattet, seine Anfechtungsklage gegen den Erstbeschluss mit dem Antrag auf Feststellung eines zustimmenden Beschlusses zu verbin-den, weil einerseits durch das Anfechtungsurteil nur der rechtswidrige Be-schluss kassiert, nicht aber die an sich rechtm344337ige Beschlusslage hergestellt werden kann, andererseits eine allein erhobene positive Feststellungsklage die Anfechtungsklage nicht ersetzen kann. Jedoch f374hrt nur eine - erfolgreiche - Anfechtungsklage zur Vernichtung des ablehnenden Beschlusses, und erst dessen Beseitigung schafft Raum f374r eine anderweitige gerichtliche Feststel-lung; bis zur Rechtskraft des auf Anfechtungsklage hin ergangenen kassatori-schen Urteils ist jedoch der fragliche Erstbeschluss g374ltig (vgl. 247 241 Nr. 5 AktG), w344hrend ein erst durch Gerichtsurteil festzustellender positiver Be- 22 - 10 - schluss, der den angefochtenen, aber noch g374ltigen Ablehnungsbeschluss "er-setzen" soll, noch nicht existent ist. Dementsprechend beseitigt ein wirksamer Best344tigungsbeschluss nicht nur die Anfechtbarkeit des Erstbeschlusses nach Ma337gabe des 247 244 Satz 1 AktG, sondern entzieht auch einer im Erstprozess erhobenen und noch rechtsh344ngigen positiven Beschlussfeststellungsklage den Boden. 3. Soweit die Kl344ger erstmals in der m374ndlichen Berufungsverhandlung geltend gemacht haben, der Best344tigungsbeschluss selbst leide an dem Verfah-rensmangel einer fehlerhaften Bekanntmachung der Tagesordnung, weil nicht - wie geschehen - der Aufsichtsrat und der Vorstand, sondern allein der Auf-sichtsrat den Vorschlag zur Best344tigung des Erstbeschlusses 374ber die Ableh-nung der Bestellung von Pr374fern der Hauptversammlung habe unterbreiten d374r-fen (vgl. 247 124 Abs. 3 Satz 1 AktG), ist die Klage ebenfalls unbegr374ndet. 23 Ein solcher Mangel w374rde nicht zur Nichtigkeit des Best344tigungsbe-schlusses gem344337 247 241 Abs. 3 AktG, sondern nur zu seiner Anfechtbarkeit nach 247 243 Abs. 1 AktG f374hren (BGHZ 153, 32, 37). Auf diesen potentiellen An-fechtungsgrund k366nnen die Kl344ger ihre Anfechtungsklage gegen den Best344ti-gungsbeschluss jedoch schon deshalb nicht mit Erfolg st374tzen, weil er - wie die Revision zu Recht r374gt - als verfristet i.S. des 247 246 Abs. 1 AktG anzusehen ist. Nach dieser Vorschrift ist nach der st344ndigen Senatsrechtsprechung nicht nur die nachtr344gliche Erhebung der Anfechtungsklage, sondern auch das Nach-schieben von neuen Anfechtungsgr374nden ausgeschlossen (BGHZ 120, 141, 156 f.; 134, 364, 366; 137, 378, 386 m.w.Nachw.). Aus der Senatsentscheidung vom 22. Juli 2002 (BGHZ 152, 1), in der es allein um den Umfang der Darle-gung der Berufungsgr374nde ging, ergibt sich nicht, dass der Anfechtungskl344ger jederzeit neue Anfechtungsgr374nde in den Rechtsstreit einf374hren und damit die 24 - 11 - vom Gesetzgeber aus wohl erwogenen Gr374nden geschaffene Vorschrift des 247 246 Abs. 1 AktG funktionslos machen d374rfte; vielmehr muss bei der Anfech-tungsklage innerhalb der Anfechtungsfrist der nach der genannten Entschei-dung einen Teil des Klagegrundes dieser Klage bildende ma337gebliche Lebens-sachverhalt, aus dem der Kl344ger die Anfechtbarkeit des Beschlusses herleiten will, vorgetragen werden (vgl. Sen.Urt. v. 14. M344rz 2005 - II ZR 153/03, ZIP 2005, 706, 708 - Klarstellung zu BGHZ 152, 1, 6; Sen.Urt. v. 9. Mai 2005 - II ZR 29/03, ZIP 2005, 1318, 1320 f.). Im vorliegenden Fall ist demgegen374ber der potentielle Anfechtungsgrund einer verfahrensfehlerhaften Bekanntma-chung der Tagesordnung zur Hauptversammlung versp344tet, n344mlich - nach einem Hinweis des Berufungsgerichts - erstmals in der m374ndlichen Berufungs-verhandlung vom 20. Mai 2003 in das Verfahren eingef374hrt worden; hierzu ha-ben die Kl344gervertreter in demselben Termin selbst erkl344rt, dass sie die Anfech-tung prim344r nicht auf einen Ank374ndigungsmangel gest374tzt h344tten, aber ent-schieden der Meinung seien, dass ein solcher jedenfalls einer Umdeutung ent-gegenstehe. Bei diesem nachgeschobenen angeblichen Verfahrensfehler, der das Zustandekommen des Best344tigungsbeschlusses selbst betrifft, handelt es sich im Verh344ltnis zu dem in der Klageschrift geltend gemachten Klagegrund unzweifelhaft um einen anderen Lebenssachverhalt. III. Da mithin der Best344tigungsbeschluss rechtswirksam ist, sind auch - was der Senat wegen Endentscheidungsreife selbst zu entscheiden hat (247 563 Abs. 3 ZPO) - die mit der Klage verfolgten diversen, gestaffelten Hilfsantr344ge 25 - 12 - auf Feststellung seiner "Nichtigkeit", "Unwirksamkeit" oder "Wirkungslosigkeit" offensichtlich unbegr374ndet. Goette Kurzwelly M374nke Gehrlein Reichart Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 17.10.2002 - 5 HKO 14610/02 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 21.05.2003 - 7 U 5347/02 -
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