BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 253/07 Verk374ndet am: 16. Oktober 2008 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 33, 247 139, 247 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Eine Wider-Widerklage kann in einem Rechtsstreit, in dem 374ber eine Wi-derklage bereits rechtskr344ftig entschieden worden ist, nicht mehr erhoben werden. Auch zum Zwecke der Korrektur eines Verfahrensfehlers kann durch eine Verfahrensweise nach 247 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO eine Ver-fahrenssituation, die bestanden hat, solange 374ber die Widerklage noch nicht rechtskr344ftig entschieden worden war, nicht wiederhergestellt werden. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2008 - III ZR 253/07 - OLG Koblenz LG Mainz - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 16. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick sowie die Richter Dr. Wurm, Dr. Herrmann, W366stmann und Hucke f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 12. Oktober 2007 aufgeho-ben. Die Berufung der Kl344gerin gegen das ihre Klage als unzul344ssig abweisende Urteil des Landgerichts Mainz vom 22. Februar 2006 wird unter Aufhebung des Vers344umnisurteils des Oberlandesge-richts vom 15. Juni 2007 zur374ckgewiesen. Die Kl344gerin hat die Kosten der Rechtsmittelz374ge zu tragen. Gerichtskosten f374r das Revisionsverfahren werden nicht erhoben (247 21 Abs. 1 Satz 1 GKG). Von Rechts wegen Tatbestand Die in der Touristikbranche t344tigen Parteien schlossen im M344rz 1997 eine Vereinbarung, wonach die Kl344gerin mit der offiziellen Vertretung der in Gro337bri- 1 - 3 - tannien ans344ssigen Beklagten auf dem deutschen, 366sterreichischen und schweizerischen Markt beauftragt wurde. Als Verg374tung war zun344chst ein Betrag von 5.500 US $ monatlich vereinbart, der nach kurzer Zeit auf 3.750 US $ herabgesetzt wurde; der Kl344gerin sollten daneben laufende Kosten f374r Telefon, Fax, Parkgeb374hren und Reisekosten auf entsprechenden Nachweis hin erstattet werden. Seit November 1997 leistete die Beklagte keine Zahlungen mehr. Die Kl344gerin verlangt von der Beklagten die Begleichung r374ckst344ndiger Verg374tung von November 1997 bis Juni 1998. Nach vorausgegangenem Mahn-bescheid und Widerspruch der Beklagten hiergegen ist der Rechtsstreit an das Landgericht Mainz abgegeben worden, bei dem die Kl344gerin ihre Klage-forderung begr374ndet und noch einen Betrag in H366he von 40.119,15 DM (= 20.512,60 200) gefordert hat. Die Beklagte hat die Unzust344ndigkeit des Land-gerichts ger374gt und die Auffassung vertreten, sie k366nne nur vor einem Gericht in London verklagt werden; zugleich hat sie Widerklage auf R374ckzahlung von aus ihrer Sicht zu viel an die Kl344gerin gezahlter 27.178,20 DM (= 13.895,99 200) nebst Zinsen erhoben. 2 Nachdem das Landgericht in einem Hinweis- und Beweisbeschluss vom 16. November 2005 ausdr374cklich darauf aufmerksam gemacht hatte, nach nochmaliger 334berpr374fung sei nunmehr von einem einheitlichen Gerichtsstand f374r Klage und Widerklage gem344337 Art. 5 EuGV334 auszugehen, hat es die Klage mit Urteil vom 22. Februar 2006 gleichwohl mangels internationaler Zust344ndig-keit deutscher Gerichte ohne nochmaligen Hinweis auf seine insoweit inzwi-schen abermals ge344nderte Meinung als unzul344ssig, die Widerklage als unbe-gr374ndet abgewiesen. Gegen diese Entscheidung hat lediglich die Kl344gerin Beru-fung eingelegt, w344hrend die Beklagte die Abweisung ihrer Widerklage hinge- 3 - 4 - nommen hat. Im Verhandlungstermin vom 15. Juni 2007 vor dem Berufungsge-richt, in dem es unter anderem auch die Ansicht ge344u337ert hat, bei einem - hier fehlerhaft unterbliebenen - Hinweis auf die Unzul344ssigkeit der Klage habe die Kl344gerin ihre Forderung in Form einer Eventual-Wider-Widerklage erheben k366nnen, um die Zust344ndigkeit des Landgerichts zu begr374nden, war die Beklagte nicht vertreten. Daraufhin ist an diesem Tag im Wege eines Vers344umnisurteils die erstinstanzliche Entscheidung, soweit darin 374ber die Klage entschieden worden war, einschlie337lich des zugrunde liegenden Verfahrens aufgehoben und der Rechtsstreit in diesem Umfang zur erneuten Entscheidung an das Landge-richt zur374ckverwiesen worden. Nach fristgerechtem Einspruch der Beklagten hat das Berufungsgericht dieses Vers344umnisurteil aufrechterhalten. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision. Entscheidungsgr374nde Die Revision ist zul344ssig und hat auch in der Sache Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckweisung der Berufung unter Aufhebung des Vers344umnisurteils. 4 I. Das Berufungsgericht hat die vorgenommene Aufhebung des landge-richtlichen Urteils einschlie337lich des ihm zugrunde liegenden Verfahrens und die Zur374ckverweisung in die erste Instanz damit begr374ndet, dass die Klageabwei-sung als unzul344ssig auf einem Verfahrensfehler beruhe. Die Zust344ndigkeit des angerufenen Landgerichts f374r die erhobene Klage sei zwar mit zutreffender Be- 5 - 5 - gr374ndung verneint worden. Denn die Kl344gerin k366nne sich nicht auf Art. 5 Nr. 1 EuGVVO berufen, weil ihre Klage noch vor Inkrafttreten dieser Verordnung er-hoben worden sei und ihre Bestimmungen deshalb nach Art. 66 Abs. 1 EuGV-VO nicht anwendbar seien. Eine Zust344ndigkeit des Landgerichts ergebe sich auch nicht aus den Vorschriften des EuGV334, wobei mit Recht von zwei unter-schiedlichen Erf374llungsorten f374r die wechselseitigen vertraglichen Verpflichtun-gen der Parteien ausgegangen worden sei. Allerdings liege eine verfahrensfehlerhafte 334berraschungsentscheidung vor, weil das erstinstanzliche Gericht noch mit Hinweisbeschluss vom 16. No-vember 2005 ausdr374cklich ausgef374hrt habe, es gehe von einem einheitlichen Gerichtsstand f374r Klage und Widerklage aus, dann aber dennoch ohne weiteren Hinweis ein Prozessurteil bez374glich der Klage erlassen habe. W344re der Kl344gerin die letztlich angenommene Unzul344ssigkeit deutlich gemacht worden, h344tte sie eine Zust344ndigkeit f374r die Klageforderung nach Art. 6 Nr. 3 EuGVVO durch Er-hebung einer Wider-Widerklage begr374nden k366nnen und nach ihrem nicht zu widerlegenden Vortrag auch begr374ndet. Bei ordnungsgem344337er Verfahrensweise h344tte f374r sie die M366glichkeit bestanden, ihre Klage zuvor zur374cknehmen. Dabei k366nne nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte die erforderliche Einwilligung dazu verweigert h344tte. Dies vor allem dann nicht, wenn die Kl344gerin ihre Absicht, eine Wider-Widerklage zu erheben, zun344chst nicht offenbart h344tte. Der Verfahrensfehler f374hre zur Zur374ckverweisung unter Aufhebung des zugrun-de liegenden Verfahrens, der Kl344gerin sei Gelegenheit zu geben, entsprechend zu verfahren. Doppelte Rechtsh344ngigkeit stehe dem nicht von vornherein ent-gegen. Durch die Verfahrensaufhebung werde der Rechtsstreit hinsichtlich der Klage in die Lage zur374ckversetzt, in der er sich vor der ersten m374ndlichen Ver-handlung in erster Instanz befunden habe. Somit bestehe f374r die Kl344gerin die M366glichkeit, die Klage auch ohne Einwilligung der Beklagten zur374ckzunehmen, 6 - 6 - um anschlie337end ihre Klageforderung im Wege der Wider-Widerklage geltend zu machen. Da auf die Verfahrenssituation im Zeitpunkt eines rechtzeitigen Hinweises des Landgerichts abzustellen sei, stehe dem die bereits rechtskr344fti-ge Entscheidung 374ber die Widerklage nicht entgegen, weil nach dem nicht wi-derlegbaren Vortrag der Kl344gerin dann 374ber die Widerklage noch nicht rechts-kr344ftig entschieden w344re. II. Die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts zu der nach Zur374ckverweisung und Aufhebung auch des zugrunde liegenden Verfahrens f374r die Kl344gerin noch bestehenden M366glichkeit der Klager374cknahme und der Erhebung einer Wider-Widerklage, um damit die Zust344ndigkeit des angerufenen Landgerichts nach Art. 6 Nr. 3 EuGVVO zu begr374nden, halten der rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. Dieser mit der Erhebung einer Wider-Widerklage angestrebte Erfolg kann in dem Verfahrensstadium, in dem sich der Rechtsstreit nach rechtskr344fti-ger Entscheidung 374ber die Widerklage befindet, nicht mehr erreicht werden. Einer reformierenden Entscheidung nach Erteilung eines Hinweises auf die feh-lende internationale Zust344ndigkeit und der dem Berufungsgericht im Anschluss an die Zur374ckverweisung der Sache vorschwebenden prozessualen Vorge-hensweise ist bei dieser Sachlage der Boden entzogen. 7 1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht die internationale Zust344ndigkeit deutscher Gerichte, die auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu pr374fen ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 153, 82, 84 ff; vgl. auch BGHZ 132, 105, 107; 134, 127, 129 f; 157, 224, 227; BGH, Urteil vom 7. Dezember 2004 - XI ZR 366/03 - NJW-RR 2005, 581), verneint. Denn die Kl344gerin kann sich 8 - 7 - nicht auf Vorschriften der EuGVVO berufen, weil diese nach Art. 66 Abs. 1 nur auf solche Klagen Anwendung findet, die erst nach ihrem Inkrafttreten erhoben worden sind. Dies war vorliegend jedoch nicht der Fall, so dass noch die Be-stimmungen des zuvor geltenden EuGV334 heranzuziehen sind. Auch wenn zum Zeitpunkt der letzten m374ndlichen Verhandlung vor dem Landgericht die EuGV-VO bereits in Kraft getreten war, konnte die fehlende internationale Zust344ndig-keit nicht r374ckwirkend dadurch entstehen, dass diese nunmehr, hier nach Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO, begr374ndet w344re (vgl. BGHZ 132, aaO; BGH, Urteil vom 14. November 1991 - IX ZR 250/90 - NJW 1993, 1070, 1071; Hk-ZPO/D366rner, 2. Aufl.2007, Art. 66 EuGVVO, Rn. 2 m.w.N.). Die internationale Zust344ndigkeit deutscher Gerichte ist vorliegend nicht gegeben, weil im EuGV334 f374r eine auf vertragliche Anspr374che gest374tzte Klage, wie sie hier geltend gemacht wird, keine Ausnahmevorschrift im Sinne des Art. 3 Abs. 1 EuGV334 enthalten war, die es erm366glicht h344tte, die Beklagte, die ihren Gesch344ftssitz in Gro337britannien hat, abweichend von der Regelvorschrift des Art. 2 Abs. 1 EuGV334 in einem anderen Vertragsstaat zu verklagen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2004, aaO). Eine solche M366glichkeit ergibt sich insbesondere nicht aus Art. 5 Nr. 1 EuGV334. Nach dieser Vorschrift kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, wegen vertraglicher Anspr374che zwar auch vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem die Verpflichtung zu erf374llen w344re. Rechtsfehlerfrei haben beide Vorin-stanzen jedoch angenommen, dass der Erf374llungsort f374r die vertraglichen Ver-pflichtungen der Beklagten im Sinne der genannten Vorschrift nicht in der Bun-desrepublik Deutschland liegt. Der nach Art. 5 Nr. 1 EuGV334 ma337gebliche Erf374l-lungsort richtet sich nach dem internationalen Privatrecht des Gerichtsstaates und dem danach berufenen Sachrecht, nicht dagegen autonom nach der ver-tragscharakteristischen Leistung (EuGH NJW 1977, 491 f m. Anm. Geimer; 9 - 8 - NJW 2000, 721, 722 f, Rn. 33; BGHZ 157, aaO, S. 231; BGH, Urteile vom 25. Februar 1999 - VII ZR 408/97 - NJW 1999, 2442 f, und vom 7. Dezember 2004, aaO, S. 582 m.w.N.; vgl. auch Z366ller/Geimer, ZPO, 26. Aufl. 2007, Art. 5 EuGVVO, Rn. 1a f). Die nunmehr in Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO enthaltene Aus-nahme f374r Dienstvertr344ge (vgl. BGH, Urteil vom 2. M344rz 2006 - IX ZR 15/05 - NJW 2006, 1806, 1807) bestand seinerzeit noch nicht. Danach gilt aber gem344337 Art. 28 EGBGB f374r den zwischen den Parteien geschlossenen Dienstvertrag deutsches Recht, weil die Kl344gerin, die als Dienstverpflichtete die charakteristi-sche Leistung zu erbringen hatte (vgl. Senatsurteil BGHZ 128, 41, 48; Palandt/ Heinrichs, BGB, 67. Aufl. 2008, EGBGB Art. 28, Rn. 14), ihren Gesch344ftssitz in Deutschland hat. Der Erf374llungsort f374r die hier eingeklagte Zahlungsverpflich-tung bestimmt sich daher nach den 247247 269, 270 BGB. Bei Dienstvertr344gen be-steht aber nach herrschender Auffassung grunds344tzlich kein einheitlicher Erf374l-lungsort etwa am Ort der charakteristischen Leistung, sondern Zahlungsan-spr374che sind in der Regel am Wohn-(Gesch344fts-)Sitz des Zahlungspflichtigen zu erf374llen (so f374r Rechtsanwaltshonorare BGHZ 157, 20, 23 ff; BGH, Urteil vom 4. M344rz 2004 - IX ZR 101/03 - NJW-RR 2004, 932; Palandt/Heinrichs, aaO, 247 269, Rn. 13 f). Gesichtspunkte, die im Streitfall eine davon abweichende Beurteilung rechtfertigen k366nnten, sind nicht ersichtlich; vor allem ist die interna-tionale Zust344ndigkeit des Landgerichts nicht durch r374gelose Einlassung der Be-klagten nach Art. 18 EuGV334 (jetzt Art. 24 EuGVVO) begr374ndet worden. Sie hat bereits mit ihrer Klageerwiderung die Zust344ndigkeitsr374ge erhoben und ist davon im Laufe des weiteren Verfahrens nicht abger374ckt. Dass sie sich hilfsweise (auch) zur Sache eingelassen hat, lie337 nicht ihre Befugnis entfallen, sich auf die Unzust344ndigkeit zu berufen (vgl. EuGH, Slg. 1981, 1671, 1686, Rn. 17 = IPRax 1982, 234, 238; NJW 1984, 2760, 2761; BGH, Urteil vom 25. Februar 1999, aaO; Geimer/Sch374tze, Europ344isches Zivilverfahrensrecht, 1997, Art. 18 EuGV334 Rn. 46 f; Kropholler, Europ344isches Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 1998, Art. 18 EuG- - 9 - V334, Rn. 10 bis 12 sowie 8. Aufl. 2005, Rn. 10 f zu Art. 24 EuGVVO m.w.N.). Entgegen der Auffassung der Kl344gerin widerspricht ein derartiges Verhalten auch nicht dem Grundsatz von Treu und Glauben, denn die Beklagte hat das Recht, sich unabh344ngig von der Erhebung ihrer Widerklage mit allen prozes-sualen M366glichkeiten gegen die Klage zu verteidigen. 2. Das Berufungsgericht geht zwar weiter mit Recht davon aus, dass es sich bei dem erstinstanzlichen Urteil aus Sicht der Kl344gerin um eine 334berra-schungsentscheidung gehandelt hat. Denn nach dem Hinweis- und Beweisbe-schluss vom 16. November 2005, wonach ein einheitlicher Gerichtsstand f374r Klage und Widerklage angenommen wurde, h344tte die Klage nicht ohne einen weiteren Hinweis und Gelegenheit zur Stellungnahme als unzul344ssig abgewie-sen werden d374rfen. Darin liegt jedoch nicht zugleich auch eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG. Abgesehen davon, dass nicht jede Verletzung einer pro-zessualen Hinweispflicht gleichbedeutend ist mit einer Versagung rechtlichen Geh366rs (vgl. BVerfGE 66, 116, 146 f; 67, 90, 95 f; BayVerfGH NJW 1992, 1094; BGH, Beschluss vom 24. April 2008 - I ZB 72/07 - juris, Rn. 12), kann nicht da-von ausgegangen werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einem Ge-h366rsversto337 beruht. Ist eine Hinweispflicht unbeachtet geblieben, hat die darauf gerichtete R374ge auszuf374hren, wie die Partei auf einen entsprechenden Hinweis reagiert h344tte, insbesondere, was sie im Einzelnen vorgetragen h344tte und wie sie weiter vorgegangen w344re (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Februar 2003 - XI ZR 153/02 - NJW-RR 2003, 1003, 1004; Beschluss vom 24. April 2008 a-aO; Musielak/Ball, ZPO, 6. Aufl. 2008, 247 543 Rn. 9 f). 10 - 10 - Diesen Anforderungen ist die Kl344gerin jedoch nicht gerecht geworden. Im Berufungsverfahren hat sie keinen prozessual zul344ssigen Weg aufgezeigt, den sie bei Erteilung des erforderlichen Hinweises auf die Unzul344ssigkeit ihrer Klage beschritten h344tte. Die von ihr f374r diesen Fall beabsichtigte Erhebung einer E-ventual-Wider-Widerklage stellte kein taugliches prozessuales Mittel dar, um die Zust344ndigkeit des angerufenen Landgerichts zu begr374nden. Die Erhebung einer Wider-Widerklage unter der vorgesehenen Bedingung, dass die (Haupt-)Klage mangels internationaler Zust344ndigkeit deutscher Gerichte unzul344ssig sei, w344re nicht m366glich gewesen. Denn eine solche hilfsweise und (aufl366send) bedingt erhobene Wider-Widerklage h344tte lediglich zur nochmaligen Rechtsh344ngigkeit desselben Streitgegenstandes gef374hrt. Dem h344tte jedoch, wie die Beklagte zu Recht geltend macht, das Verbot doppelter Rechtsh344ngigkeit (247 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) entgegengestanden. Erhebt eine Prozesspartei hilfsweise eine Wi-der-Widerklage f374r den Fall, dass die von ihr erhobene Klage unzul344ssig ist, hat dies zur Folge, dass 374ber denselben Streitgegenstand einerseits die Klage, an-dererseits aber auch die Wider-Widerklage anh344ngig ist. Die Bedingung der Unzul344ssigkeit der Klage kann daran nichts 344ndern, weil diese Klage bis zu ih-rer rechtskr344ftigen Abweisung oder wirksamen R374cknahme rechtsh344ngig bleibt. In der Rechtsprechung wird deshalb nur eine solche hilfsweise erhobene Wider-Widerklage als zul344ssig angesehen, die von einer mit der Verteidigung gegen die Widerklage zusammenh344ngenden Bedingung abh344ngig gemacht wird (vgl. BGH, Urteil vom 10. M344rz 1959 - VIII ZR 44/58 - LM 247 164 BGB Nr. 15; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., 2003, 247 33 Rn. 35, 37, 39; Tho-mas/Putzo/H374337tege, ZPO, 29. Aufl., 247 33, Rn. 14). So liegt der Streitfall aber ersichtlich nicht. Die hier vom Berufungsgericht zun344chst als m366glich an-gesehene Bedingung betraf nicht den m366glichen Erfolg der Widerklage, son-dern die Abweisung ihrer eigenen Klage und damit einen identischen Streitge-genstand, so dass es sich letztlich um eine Eventualklage gehandelt h344tte. Die 11 - 11 - Zulassung einer derartigen Vorgehensweise widerspr344che Sinn und Zweck ei-ner Wider-Widerklage. Eine Widerklage ist eine Reaktion auf die Klage (vgl. etwa BGHZ 43, 28, 30; 132, 390, 397 f), die Wider-Widerklage somit eine sol-che auf eine Widerklage (vgl. BGH, Beschluss vom 13. September 1995 - XII ARZ 14/95 - NJW-RR 1996, 65). Eine nur die eigene Klage betreffende Bedingung ist danach nicht m366glich, zumal damit dar374ber hinaus eine unzul344s-sige Umgehung der Regelung in Art. 5 Nr. 1 EuGV334 einhergehen w374rde. Abgesehen davon l344sst sich dieser Verfahrensfehler jedoch wegen der weiteren Entwicklung des Rechtsstreits, n344mlich dessen endg374ltiger Beendi-gung bez374glich der Widerklage durch Eintritt der Rechtskraft des Urteils des Landgerichts insoweit, ohnehin nicht mehr korrigieren; insbesondere geht die Ansicht des Berufungsgerichts fehl, durch eine Verfahrensweise nach 247 538 Abs. 2 Satz 3 ZPO k366nne die Verfahrenssituation (wieder) hergestellt werden, die bestanden hat, solange 374ber die Widerklage noch nicht rechtskr344ftig ent-schieden worden war. 12 3. Soweit das Berufungsgericht die Zur374ckverweisung in die erste Instanz zum Zwecke der R374cknahme der Klage und Erhebung einer unbedingten Wider-Widerklage trotz rechtskr344ftiger Abweisung der Widerklage gleichwohl als m366glich ansieht, erweist sich dieser der Kl344gerin gewiesene Weg ebenfalls als nicht gangbar. Die vorgenommene Zur374ckverweisung mit der Aufhebung des Verfahrens geht vielmehr ersichtlich ins Leere. 13 a) Bereits der in den Entscheidungsgr374nden des angefochtenen Urteils zun344chst enthaltene Ansatz, wonach die Kl344gerin entsprechend ihrem Vorbrin-gen bei Erteilung des erforderlichen Hinweises ihre Klage zur374ckgenommen und Wider-Widerklage erhoben h344tte, wobei davon auszugehen sei, dass die 14 - 12 - Beklagte die erforderliche Einwilligung hierzu erteilt h344tte, ist nicht tragf344hig. Nichts spricht f374r eine derartige Erwartung; eine solche Annahme ist lediglich spekulativ. Daran 344ndert auch nichts die in diesem Zusammenhang weiter an-gestellte - f374r sich genommen 344u337erst fragw374rdige - 334berlegung des Beru-fungsgerichts, die erforderliche Einwilligung der Beklagten habe jedenfalls da-durch erlangt werden k366nnen, dass die Kl344gerin ihre Absicht, nach Klager374ck-nahme eine Wider-Widerklage zu erheben, zun344chst geheim gehalten h344tte. b) Auch die Vorgabe des Berufungsgerichts, das Landgericht m374sse der Kl344gerin nach Zur374ckverweisung nun erm366glichen, die Klage zur374ckzunehmen, wobei durch die mit der Aufhebung auch des Verfahrens verbundene Zur374ck-versetzung des Prozesses in die Lage noch vor der ersten m374ndlichen Ver-handlung eine Einwilligung der Beklagten hierzu nicht erforderlich sei, stellt sich als rechtsfehlerhaft dar. 15 Mit der Erkl344rung der Klager374cknahme w344re bei der vorliegenden Sach-lage der Prozess vollst344ndig abgeschlossen, f374r die Erhebung einer Wider-Widerklage anstelle der Klage best374nde schon deshalb kein Raum mehr. 16 c) Die weitere Annahme, es k366nne nicht auf die bereits eingetretene Rechtskraft bez374glich der Widerklage ankommen, weil nach dem nicht zu wi-derlegenden Vortrag der Kl344gerin bei der beschriebenen Vorgehensweise die Abweisung der Widerklage noch keine Rechtskraft erlangt h344tte, ist ebenso ver-fehlt. Die eingetretene Rechtskraft hinsichtlich dieses Teils des Rechtsstreits kann f374r die Beurteilung etwaiger noch bestehender prozessualer M366glichkei-ten f374r die Kl344gerin nicht hinweggedacht werden. Denn die Widerklage setzt nach allgemeiner Meinung begrifflich und denknotwendig voraus, dass die Kla-ge in der Hauptsache im Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage noch anh344ngig 17 - 13 - ist (vgl. nur BGHZ 40, 185, 187; BGH, Urteile vom 8. M344rz 1972 - VIII ZR 34/71 - JR 1973, 18, und vom 18. April 2000 - VI ZR 359/98 - NJW-RR 2001, 60; Stein/Jonas/Roth, aaO, 247 33, Rn. 16 ff; Z366ller/Vollkommer, aaO, 247 33, Rn. 17), die Wider-Widerklage erfordert somit zwingend eine noch anh344ngige Widerklage. Durch die rechtskr344ftige Entscheidung 374ber der Widerklage ist de-ren Rechtsh344ngigkeit aber unab344nderlich beseitigt worden. Auch zum Zwecke der Korrektur eines Verfahrensfehlers kann sie nicht wieder aufleben oder fiktiv als noch bestehend angesehen werden. 4. Danach konnten das Berufungsurteil und das zuvor ergangene Ver-s344umnisurteil keinen Bestand haben. Das Vers344umnisurteil ist dabei nicht in gesetzlicher Weise ergangen, denn die Rechtskraft der Entscheidung 374ber die Widerklage war bereits zum Zeitpunkt der (Vers344umnis-)Entscheidung des Be-rufungsgerichts am 15. Juni 2007 eingetreten, so dass diese auf den fristge-rechten Einspruch der Beklagten hin h344tte aufgehoben und die Berufung h344tte zur374ckgewiesen werden m374ssen. 18 - 14 - 5. Da weitere Feststellungen nicht erforderlich sind, kann der Senat gem344337 247 563 Abs. 3 ZPO selbst abschlie337end entscheiden. 19 Schlick Wurm Herrmann W366stmann Hucke Vorinstanzen: LG Mainz, Entscheidung vom 22.02.2006 - 3 O 10/02 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 12.10.2007 - 8 U 430/06 -
Full & Egal Universal Law Academy