BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 253/07 Verk374ndet am: 27. April 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja GmbHG 247 64 Abs. 1 (i. d. bis zum 31.10.2008 geltenden Fassung); BGB 247 252 a) Beruft sich der f374r den objektiven Tatbestand der Insolvenzverschleppung darlegungs- und beweispflichtige Gl344ubiger f374r die behauptete insolvenz-rechtliche 334berschuldung der Gesellschaft auf eine Handelsbilanz, die ei-nen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag ausweist, und tr344gt er au337erdem vor, ob und in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige aus der Handelsbilanz nicht ersichtliche Verm366genswerte vorhanden sind, ist es Sache des beklagten Gesch344ftsf374hrers, im Rahmen seiner sekund344-ren Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, welche stillen Reserven oder sonstige f374r eine 334berschuldungsbilanz ma337geblichen Werte in der Han-delsbilanz nicht abgebildet sind. b) Der auf Ersatz des negativen Interesses gerichtete Schadensersatzan-spruch eines Neugl344ubigers wegen Insolvenzverschleppung umfasst den in einem Kaufpreis enthaltenen Gewinnanteil grunds344tzlich nicht. Ein An-spruch auf Ersatz entgangenen Gewinns kann dem Neugl344ubiger jedoch dann zustehen, wenn ihm wegen des Vertragsschlusses mit der insolventen Gesellschaft ein Gewinn entgangen ist, den er ohne diesen anderweitig h344t-te erzielen k366nnen. c) Rechtsverfolgungskosten, die einem Neugl344ubiger durch die Geltendma-chung seiner Anspr374che gegen die insolvente Gesellschaft entstanden sind, stellen einen nach dem Schutzzweck der Norm des 247 64 Abs. 1 GmbHG a.F. erstattungsf344higen Insolvenzverschleppungsschaden dar. BGH, Urt. v. 27. April 2009 - II ZR 253/07 - OLG Rostock LG Schwerin - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 27. April 2009 durch die Richter Dr. Kurzwelly, Dr. Strohn, Caliebe, Dr. Reichart und Dr. Drescher f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 9. November 2007 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als in H366he von 16.217,25 200 nebst Zinsen zu seinem Nachteil erkannt worden ist. Die weitergehende Revision wird mit der Ma337gabe zur374ckgewie-sen, dass der Beklagte zur Zahlung von 1.553,60 200 nebst Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung der entsprechenden Insolvenzforde-rung der Kl344gerin gegen die B. GmbH verurteilt ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte war alleiniger Gesellschafter und Gesch344ftsf374hrer der B. B. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), 374ber deren Verm366gen auf Antrag des Beklagten vom 8. April 2004 am 1. Juli 2004 das Insolvenzverfahren er366ffnet 1 - 3 - wurde. Die Schuldnerin stand in st344ndiger Gesch344ftsbeziehung zu der Kl344gerin, die einen Baustoffhandel betreibt. In der Zeit vom 30. September 2003 bis zum 12. Januar 2004 bestellte die Schuldnerin bei der Kl344gerin Baumaterialien, die ihr von der Kl344gerin geliefert und in Rechnung gestellt wurden. Den Kaufpreis in H366he von insgesamt 18.468,15 200 beglich die Schuldnerin nicht. Die Kl344gerin erwirkte gegen die Schuldnerin 374ber diesen Betrag am 26. Mai 2004 ein Ver-s344umnisurteil, wodurch ihr Kosten in H366he von 1.553,60 200 entstanden. Die Kl344gerin verlangt von dem Beklagten Zahlung des offenen Kaufprei-ses und der ihr entstandenen Rechtsverfolgungskosten in H366he von insgesamt 20.021,75 200 nebst Zinsen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Be-rufungsgericht hat ihr - unter Abweisung der auf den Rechnungsbetrag entfal-lenden Umsatzsteuer - in H366he von 17.770,85 200 nebst Zinsen stattgegeben. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der von dem Berufungsgericht zuge-lassenen Revision. 2 Entscheidungsgr374nde: Die Revision des Beklagten hat teilweise Erfolg. 3 Sie f374hrt in H366he von 16.217,25 200 nebst Zinsen zur Aufhebung und Zu-r374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Im 334brigen (Rechtsverfol-gungskosten von 1.553,60 200 nebst Zinsen) ist die Revision mit der Ma337gabe unbegr374ndet, dass die Verurteilung des Beklagten Zug um Zug gegen Abtre-tung der entsprechenden Insolvenzforderung der Kl344gerin gegen die B. GmbH auszusprechen war. 4 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung ausge-f374hrt: 5 6 Der Beklagte schulde der Kl344gerin nach 247 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 247 64 Abs. 1 GmbHG a.F. wegen Insolvenzverschleppung Schadensersatz in H366he des von der Schuldnerin nicht bezahlten Kaufpreises, jedoch ohne Mehr-wertsteuer, und der ihr entstandenen Prozesskosten. Der Beklagte habe es entgegen seiner Verpflichtung aus 247 64 Abs. 1 GmbHG unterlassen, ohne schuldhaftes Z366gern Insolvenzantrag zu stellen. Hierzu sei er sp344testens bis Ende April 2003 verpflichtet gewesen. Die Schuldnerin sei - wie die Kl344gerin vorgetragen habe - zum 31. Dezember 2001 ebenso wie zum 31. Dezember 2002, zum 31. Dezember 2003 und zum 31. Januar 2004 bilanziell 374berschul-det gewesen. Der Beklagte sei seiner Darlegungslast daf374r, dass trotz bilanziel-ler 334berschuldung eine insolvenzrechtliche 334berschuldung gem344337 247 19 Abs. 2 Satz 2 InsO nicht vorgelegen habe, nicht nachgekommen. Da der Beklagte auch schuldhaft gehandelt habe, sei er der Kl344gerin zum Ersatz des Vertrau-ensschadens verpflichtet, der ihr dadurch entstanden sei, dass sie infolge der unterbliebenen Insolvenzantragstellung und in Unkenntnis der - zum Zeitpunkt der Bestellungen fortbestehenden - Insolvenz der Schuldnerin mit den Waren-lieferungen in Vorleistung getreten sei. Im Rahmen von Vertr344gen entspreche das negative Interesse dem nicht durchsetzbaren Zahlungsanspruch f374r die erbrachte Leistung und umfasse auch den entgangenen Gewinn. Ebenso habe der Beklagte die Rechtsverfolgungskosten zu ersetzen, weil es sich um einen Folgeschaden handele, der unter den Schutzzweck der Insolvenzverschlep-pungshaftung falle. - 5 - II. Diese Beurteilung h344lt, soweit der Beklagte das Berufungsurteil wegen der Verurteilung zur Zahlung von 16.217,25 200 nebst Zinsen angefochten hat, revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht in allen Punkten stand. 7 8 1. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht aller-dings im Ergebnis ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die Schuldnerin jeden-falls seit April 2003 und auch noch zum Zeitpunkt der Bestellungen bei der Kl344-gerin 374berschuldet und damit insolvenzreif war und - da auch die sonstigen Vor-aussetzungen einer Insolvenzverschleppungshaftung vorliegen - der Beklagte dem Grunde nach der Kl344gerin zum Ersatz ihres Neugl344ubigerschadens ver-pflichtet ist. a) Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Senats tr344gt der Gl344ubiger die Darlegungs- und Beweislast f374r den objektiven Tatbestand einer haftungs-begr374ndenden Insolvenzverschleppung und damit auch f374r die 334berschuldung der Gesellschaft (BGHZ 126, 181, 200; 164, 50, 57; 171, 46 Tz. 16; Urt. v. 12. M344rz 2007 - II ZR 315/05, ZIP 2007, 1060 Tz. 12). F374r die Feststellung, dass die Gesellschaft insolvenzrechtlich 374berschuldet ist, bedarf es nach der Rechtsprechung des Senats grunds344tzlich der Aufstellung einer 334berschul-dungsbilanz, in der die Verm366genswerte der Gesellschaft mit ihren aktuellen Verkehrs- oder Liquidationswerten auszuweisen sind. Hingegen kommt einer Handelsbilanz f374r die Frage, ob die Gesellschaft 374berschuldet ist, lediglich indi-zielle Bedeutung zu. Legt der Anspruchsteller f374r seine Behauptung, die Gesell-schaft sei 374berschuldet gewesen, nur eine Handelsbilanz vor, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ergibt, hat er jedenfalls die An-s344tze dieser Bilanz daraufhin zu 374berpr374fen und zu erl344utern, ob und ggf. in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige aus ihr nicht ersichtliche Ver-m366genswerte vorhanden sind (BGHZ 146, 264, 267 f.; Sen.Urt. v. 7. M344rz 2005 9 - 6 - - II ZR 138/03, ZIP 2005, 807; v. 16. M344rz 2009 - II ZR 280/07 Tz. 10 z.V.b.). Ist der Anspruchsteller diesen Anforderungen nachgekommen, ist es Sache des beklagten Gesch344ftsf374hrers, im Rahmen seiner sekund344ren Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, welche stillen Reserven oder sonstigen f374r eine 334ber-schuldungsbilanz ma337geblichen Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind (Sen.Urt. v. 16. M344rz 2009 aaO). b) Nach diesen Ma337st344ben hat das Berufungsgericht im Ergebnis mit Recht angenommen, dass die Schuldnerin schon geraume Zeit vor den hier zu beurteilenden Materialbestellungen im Sinn von 247 19 Abs. 2 InsO - in der bis zum Inkrafttreten des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes vom 17. Oktober 2008 (BGBl. I S. 1982) geltenden Fassung - 374berschuldet war. Die Kl344gerin hat die 334berschuldung der Schuldnerin ausreichend dargelegt. Nach den - von der Revision nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts war in den Handelsbilanzen der Schuldnerin zum 31. Dezember 2001 und zum 31. Dezember 2002 ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag von 109.000,00 200 bzw. von rund 274.000,00 200 ausgewiesen, der sich nach dem Jahresabschluss zum 31. Dezember 2003 auf 321.000,00 200 und - unter Zugrun-delegung der zum 31. Januar 2004 fortgeschriebenen BWA - auf 351.000,00 200 erh366hte und sich - nach dem Bericht des Insolvenzverwalters an das Insolvenz-gericht vom September 2004 - bis M344rz 2004 weiter vergr366337erte. Die Kl344gerin hat sich f374r ihren Vortrag, dass die Schuldnerin zum Zeitpunkt ihrer Bestellun-gen bei der Kl344gerin insolvenzreif war, auf den Beratungsbericht der N. GmbH vom M344rz 2003 und auf den Bericht des Insolvenzverwalters bezogen. Aus diesen Unterlagen geht zweifelsfrei hervor, dass die Schuldnerin weder im M344rz 2003 noch bei Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber wesentliche stille Reserven oder sonstige in der Handelbilanz nicht ausgewiesene Verm366gens-werte verf374gte. Die inhaltliche Richtigkeit der Berichte der N. GmbH 10 - 7 - oder des Insolvenzverwalters zweifelt die Revision nicht an. Sie zeigt auch nicht auf, dass der Beklagte konkreten Vortrag zum Vorhandensein stiller Reserven oder sonstiger nicht bilanzierter Verm366genswerte der Schuldnerin gehalten h344t-te. 11 c) Anders als die Revision meint, ist das Berufungsgericht ebenso zu Recht davon ausgegangen, dass im Haftungsprozess wegen Insolvenzver-schleppung der Gesch344ftsf374hrer, der sich abweichend vom gesetzlichen Regel-fall des 247 19 Abs. 2 InsO in der bis zum 17. Oktober 2008 geltenden Fassung, der eine 334berschuldungspr374fung nach Liquidationswerten vorsieht, darauf be-ruft, die Pr374fung der 334berschuldung sei nach Fortf374hrungswerten vorzunehmen, die Umst344nde darzulegen und notfalls auch zu beweisen hat, aus denen sich eine g374nstige Prognose f374r den fraglichen Zeitraum ergibt (Sen.Beschl. v. 9. Oktober 2006 - II ZR 303/05, ZIP 2006, 2171 Tz. 3, zu 247 64 Abs. 2 GmbHG a.F.). Solches hat der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts indessen nicht vorgetragen. Im 334brigen kommt es auf die Frage, ob eine positive Fortf374hrungsprog-nose f374r die Schuldnerin bestand, die f374r sich allein nach 247 19 Abs. 2 InsO in der hier ma337geblichen Fassung einer Insolvenzreife der Gesellschaft nicht ent-gegen st374nde, sondern lediglich f374r die Bewertung ihres Verm366gens nach Li-quidations- oder Fortf374hrungswerten von Bedeutung sein k366nnte (BGHZ 171, 46 Tz. 19), nicht entscheidungserheblich an, weil das Berufungsgericht die 334berschuldung unter Zugrundelegung der Handelsbilanzen festgestellt hat und diese von Fortf374hrungswerten ausgehen (247 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB). 12 2. Nicht frei von Rechtsfehlern sind jedoch die Ausf374hrungen des Beru-fungsgerichts zur Schadensh366he. 13 - 8 - Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet insoweit die Annahme des Berufungsgerichts, der auf Ersatz des negativen Interesses gerichtete An-spruch des Neugl344ubigers wegen Insolvenzverschleppung umfasse regelm344337ig auch den entgangenen Gewinn. 14 15 a) Wie das Berufungsgericht noch zutreffend erkennt, hat der Neugl344ubi-ger, der in Unkenntnis der Insolvenzreife einer Gesellschaft noch in Rechtsbe-ziehung zu ihr getreten ist, Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens, der ihm dadurch entstanden ist, dass er einer solchen Gesellschaft, z.B. durch eine Vorleistung, Kredit gew344hrt hat, ohne einen werthaltigen Gegenanspruch zu erlangen (BGHZ 126, 181, 192; 164, 50, 60). Er ist deshalb vom Gesch344ftsf374h-rer so zu stellen, wie wenn er mit der insolvenzreifen Gesellschaft keinen Ver-trag geschlossen h344tte. Der danach zu ersetzende Schaden besteht nicht in dem wegen Insolvenz der Schuldnerin "entwerteten" Erf374llungsanspruch und umfasst deshalb den in dem Kaufpreis der gelieferten Waren enthaltenen Ge-winnanteil grunds344tzlich nicht. Auszugleichen ist vielmehr in der Regel lediglich das negative Interesse, z.B. in Form von Aufwendungen f374r Waren- und Lohn-kosten, die der Neugl344ubiger wegen des Vertragsschlusses mit der Schuldnerin erbracht hat (Sen.Urt. v. 12. M344rz 2007 - II ZR 315/05, ZIP 2007, 1060 Tz. 23; v. 8. M344rz 1999 - II ZR 159/98, ZIP 1999, 967). b) Ein Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns (247 252 BGB) kann ei-nem Neugl344ubiger allerdings dann zustehen, wenn ihm wegen des Vertrags-schlusses mit der insolventen Gesellschaft ein Gewinn entgangen ist, den er ohne diesen anderweitig h344tte erzielen k366nnen (vgl. BGHZ 171, 46 Tz. 21; BGH, Urt. v. 22. September 2005 - VII ZR 34/04, NJW 2006, 60, 62 f.; v. 2. M344rz 1988 - VIII ZR 380/86, NJW 1988, 2234, 2236; v. 17. April 1984 - VI ZR 191/82, NJW 1984, 1950 f.). Eine solche Konstellation l344ge dann vor, 16 - 9 - wenn der Kl344gerin wegen der Lieferungen an die insolvenzreife Schuldnerin ein - in gleicher H366he gewinnbringender - Verkauf derartiger Baustoffe an dritte In-teressenten nicht m366glich war. Auch wenn dies, da die Kl344gerin mit Baustoffen handelt, die sie anderweitig bezieht, nicht regelm344337ig der Fall sein wird, ist eine solche Konstellation nicht von vornherein ausgeschlossen; insbesondere k366nn-te die Kl344gerin noch geltend machen, ein - ersatzf344higer - Gewinnentgang liege vor, weil die ihr zur Verf374gung stehenden Lieferkapazit344ten nicht ausreichend waren, um eine etwa bestehende Nachfrage zu befriedigen. Derartige Voraus-setzungen sind vom Berufungsgericht bisher - auf der Grundlage seines fehler-haften Rechtsstandpunkts allerdings folgerichtig - nicht festgestellt. c) Zu einem diesbez374glichen schl374ssigen Vortrag hinsichtlich eines m366g-lichen entgangenen Gewinns ist der Kl344gerin unter dem Blickwinkel der Gew344h-rung des rechtlichen Geh366rs (Art. 103 Abs. 1 GG) ebenso Gelegenheit zu ge-ben wie - insbesondere - zur spezifizierten rechnerischen Darlegung des ihr mindestens entstandenen Vertrauensschadens in Form des f374r das gelieferte Baumaterial aufgebrachten Wareneinstandspreises. 17 III. Demgegen374ber hat das Berufungsgericht - im Ergebnis zu Recht - die der Kl344gerin durch die gerichtliche Geltendmachung ihrer Zahlungsanspr374che gegen die Schuldnerin entstandenen Rechtsverfolgungskosten in H366he von 1.553,60 200 nebst Zinsen als vom Beklagten im Rahmen der Insolvenzver-schleppungshaftung zu erstattenden Neugl344ubigerschaden angesehen. 18 1. Der Schutzzweck der Norm des 247 64 Abs. 1 GmbHG a.F. (247 15 a Abs. 1 InsO n.F.), potentielle Neugl344ubiger davor zu bewahren, einer unerkannt insolvenzreifen Gesellschaft noch Kredit zu gew344hren oder sonstige Vorleistun-gen an sie zu erbringen und dadurch einen Schaden zu erleiden (BGHZ 164, 19 - 10 - 50, 60; 171, 46 Tz. 13; Beschl. v. 20. Oktober 2008 - II ZR 211/07, ZIP 2009, 366 Tz. 3), umfasst auch den Ersatz solcher Kosten, die dem Neugl344ubiger we-gen der Verfolgung seiner Zahlungsanspr374che gegen die insolvenzreife Gesell-schaft entstanden sind (vgl. OLG Celle, NZG 1999, 1160; OLG Jena, ZIP 2002, 631, 632; Schulze-Osterloh in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. 247 64 Rdn. 96). 2. Insoweit war das Berufungsurteil allerdings einschr344nkend dahinge-hend zu erg344nzen, dass die Verurteilung des Beklagten Zug um Zug gegen Ab-tretung der entsprechenden Insolvenzforderung der Kl344gerin gegen die Schuld-nerin auszusprechen war. 20 Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 171, 46 Tz. 20) ist zwar der Anspruch des Neugl344ubigers nicht um die - erst nach Abschluss des Insol-venzverfahrens feststehende - Insolvenzquote zu k374rzen. Um dem schadenser-satzrechtlichen Bereicherungsverbot Rechnung zu tragen, ist jedoch dem in voller H366he ersatzpflichtigen Gesch344ftsf374hrer entsprechend 247 255 BGB - Zug um Zug gegen Zahlung des geschuldeten Schadensersatzes - ein Anspruch auf Abtretung der Insolvenzforderung des Neugl344ubigers gegen die Schuldnerin zuzubilligen (BGHZ 171 aaO). 21 IV. Wegen des dem Berufungsgericht im Zusammenhang mit der Verur-teilung des Beklagten zum Schadensersatz in H366he des Kaufpreises von 16.217,25 200 im Hinblick auf die Ermittlung des negativen Interesses unterlaufe-nen Rechtsfehlers (siehe oben II. 2.) unterliegt das angefochtene Urteil der Auf-hebung (247 562 ZPO). Mangels Endentscheidungsreife ist die Sache an das Be-rufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 ZPO), damit es - nach erg344n-zendem Vortrag der Parteien - die noch fehlenden Feststellungen zum Umfang 22 - 11 - des der Kl344gerin vom Beklagten zu erstattenden Vertrauensschadens (siehe oben II 2 b, c) treffen kann. 23 Im Rahmen des danach zuzuerkennenden Schadensersatzes - bei des-sen Ermittlung ggf. von 247 287 ZPO Gebrauch gemacht werden kann - wird das Berufungsgericht erneut die Grunds344tze des schadensersatzrechtlichen Berei-cherungsverbots analog 247 255 BGB zu beachten haben (siehe oben III 2). Kurzwelly Strohn Caliebe Reichart Drescher Vorinstanzen: LG Schwerin, Entscheidung vom 23.06.2006 - 4 O 240/06 - OLG Rostock, Entscheidung vom 09.11.2007 - 8 U 65/06 -
Full & Egal Universal Law Academy