BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 255/02 vom 20. Januar 2005 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja SIM-Lock II ZPO § 552a Für die Beurteilung nach § 552a ZPO, ob die Voraussetzungen für die Zulas-sung der Revision vorliegen, ist der Zeitpunkt der Entscheidung des Revisions-gerichts maßgeblich. BGH, Beschl. v. 20. Januar 2005 - I ZR 255/02 - OLG Frankfurt a.M. LG Frankfurt a.M. - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Januar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Pokrant, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann beschlossen: Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesge-richts Frankfurt am Main vom 15. August 2002 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Der Streitwert wird auf 150.000 festgesetzt. Gründe: I. Die Klägerin, die Inhaberin der für "Geräte und Anlagen für den Mobil-funk" eingetragenen Marke "S. " ist, stellt Mobiltelefone her, die mit einem sog. SIM-Lock versehen sind. Dieser bewirkt, daß die Mobiltelefone nur im Netz eines bestimmten Netzbetreibers verwendet werden können. Der Beklagte hat von der Klägerin hergestellte und mit ihrer Marke verse-hene Mobiltelefone, bei denen die Sperre entfernt worden war, vertrieben und selbst Entsperrungen vorgenommen. - 3 - Die Klägerin hat den Beklagten - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - wegen Verletzung ihrer Markenrechte auf Auskunft und Fest-stellung der Schadensersatzverpflichtung in Anspruch genommen. Das Landgericht hat den Beklagten zur Auskunftserteilung verurteilt und seine Verpflichtung festgestellt, Schadensersatz zu leisten. Das Berufungsge-richt hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen (OLG Frankfurt GRUR-RR 2002, 327). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. II. Die Revision wird zurückgewiesen, weil die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht mehr vorliegen und die Revision keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 552a Satz 1 ZPO). 1. Die Revision ist zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Be-deutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitli-chen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die klärungsbedürftige Frage von grundsätzlicher Bedeutung, die sich dem Berufungsgericht im vorliegenden Fall stellte, hat der Senat inzwischen im Urteil vom 9. Juni 2004 - I ZR 13/02 (WRP 2005, 106 - SIM-Lock) entschie-den. Eine die Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG ausschließende Produkt-veränderung i.S. von § 24 Abs. 2 MarkenG liegt danach vor, wenn Mobiltelefone, mit denen aufgrund einer Sperre (sog. SIM-Lock) nur in einem bestimmten Mo-bilfunknetz telefoniert werden kann, nach dem Inverkehrbringen durch den Mar-keninhaber ohne dessen Zustimmung von einem Dritten entsperrt werden. Danach lagen die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision zwar im Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichts vor. Sie sind jedoch auf-grund der "SIM-Lock"-Entscheidung des Senats zwischenzeitlich entfallen. Die- - 4 - ser Fall wird vom Regelungsbereich des § 552a ZPO erfaßt. Denn maßgeblich für die Beurteilung nach § 552a ZPO, ob die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision vorliegen, ist der Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts (vgl. Begründung der Beschlußempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 15/3482, S. 19; Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 552a Rdn. 3; Musielak/Ball, ZPO, 4. Aufl., § 552a Rdn. 2; Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl., Anh. § 552a). 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Sinne der Entscheidung "SIM-Lock" erkannt. a) Der Beklagte ist zur Auskunft nach § 19 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG, § 242 BGB und zum Schadensersatz nach § 14 Abs. 6 MarkenG verpflichtet. Der Beklagte hat mit der Marke "S. " gekennzeichnete Mobiltelefo- ne ohne Zustimmung der Klägerin vertrieben (§ 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 2 MarkenG). Der markenrechtliche Schutz war nicht aufgrund Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG ausgeschlossen, weil die Klägerin sich dem weiteren Ver-trieb der Mobiltelefone aus berechtigten Gründen i.S. von § 24 Abs. 2 MarkenG widersetzen konnte. Die Aufhebung der Sperre (SIM-Lock) der Mobiltelefone stellte eine Produktveränderung dar, die die Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG ausschloß (vgl. BGH WRP 2005, 106, 108 - SIM-Lock). Die Marken-rechtsverletzung hat der Beklagte, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, jedenfalls fahrlässig begangen. b) Entgegen der Ansicht der Revision erfassen der Auskunfts- und der Feststellungsantrag nicht auch Fälle, in denen die Klägerin der Aufhebung der Sperre zugestimmt hat. Aus den Gründen des Berufungsurteils, die zur Ausle-gung des Urteilstenors heranzuziehen sind, ergibt sich, daß eine Markenverlet- - 5 - zung nur dann vorliegt, wenn die Aufhebung der Sperre ohne Zustimmung der Klägerin erfolgt ist. c) Zu Recht hat das Berufungsgericht eine rechtsmißbräuchliche Gel-tendmachung des Markenrechts durch die Klägerin verneint. Diese braucht ei-nen Weitervertrieb der mit ihrer Marke gekennzeichneten Waren nicht hinzu-nehmen, wenn der Originalzustand der von ihr produzierten und vertriebenen Mobiltelefone von dem Beklagten oder durch Dritte verändert worden ist. Auch soweit sich die Revision auf eine irreführende Werbung eines Netz-betreibers gegenüber Endkunden, einen Verdrängungswettbewerb gegenüber dem Handel und einem Verkauf unter Einstandspreis beruft, verhilft ihr dies nicht zum Erfolg. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß die Klägerin hieran beteiligt ist. Durchgreifende Verfahrensrügen dagegen hat die Revision nicht erhoben. Die Entfernung des "SIM-Lock" stellt sich entgegen der Meinung der Re-vision auch nicht als Fehlerberichtigung i.S. von § 69d UrhG dar. - 6 - Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Ullmann Pokrant Büscher Schaffert Bergmann
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