BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 255/07 Verk374ndet am: 27. Oktober 2008 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG 247 68 Abs. 1 Satz 2 a) 247 68 Abs. 1 Satz 2 GmbHG regelt die Aktivvertretungsbefugnis bei Vorhanden-sein mehrerer Liquidatoren schlechthin, unabh344ngig davon, ob die letzten Ge-sch344ftsf374hrer so genannte geborene Liquidatoren sind oder ob die Liquidatoren durch die Gesellschaft oder das Registergericht bestellt wurden. b) Eine f374r die Gesch344ftsf374hrer einer GmbH bestimmte Alleinvertretungsbefugnis setzt sich nicht als Alleinvertretungsberechtigung der Liquidatoren fort, sondern endet mit der Aufl366sung der Gesellschaft. Dies gilt auch dann, wenn die Ge-sch344ftsf374hrer als geborene Liquidatoren weiterhin f374r die Gesellschaft t344tig sind. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2008 - II ZR 255/07 - OLG Karlsruhe LG Heidelberg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 27. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts Karlsruhe vom 9. Oktober 2007 wird mit der Ma337gabe zu-r374ckgewiesen, dass die Kl344ger die Kosten des Rechtsstreits zu tragen haben. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin zu 1, eine GmbH in Liquidation, nimmt die Beklagte auf Zahlung von Restwerklohn (393.776,77 200) aus einem Bauvorhaben in An-spruch. Sie wird im vorliegenden Rechtsstreit durch den Kl344ger zu 2 vertreten, der - wie sein Mitgesellschafter F. S. - h344lftig an der Kl344gerin zu 1 betei-ligt ist. Der Kl344ger zu 2 macht au337erdem die Klageforderung in gewillk374rter Pro-zessstandschaft aus dem Recht der Kl344gerin zu 1 geltend. Nach der Satzung der Kl344gerin zu 1 waren beide Gesellschafter einzelvertretungsberechtigte, von den Beschr344nkungen des 247 181 BGB befreite Gesch344ftsf374hrer der werbenden Gesellschaft. F374r die Liquidatoren enth344lt die Satzung keine Vertretungsrege-lung. 1 Die Beklagte hat sich auf die Unzul344ssigkeit beider Klagen berufen, weil der Kl344ger zu 2 die Kl344gerin zu 1 nicht vertreten k366nne, und hat au337erdem Ein-wendungen gegen die Berechtigung der Klageforderung erhoben. Das Landge- 2 - 3 - richt hat die Klagen als unzul344ssig abgewiesen, das Berufungsgericht hat die Berufung der Kl344ger zur374ckgewiesen und in Ab344nderung der Kostenentschei-dung des Landgerichts die Kosten beider Instanzen dem Kl344ger zu 2 auferlegt. Gegen dieses Urteil richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Re-vision der Kl344ger. Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat keinen Erfolg. 3 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung ausge-f374hrt: 4 Der Kl344ger zu 2 sei als Liquidator der Kl344gerin zu 1 nicht alleinvertre-tungsberechtigt. Habe die Gesellschaft mehrere alleinvertretungsberechtigte Gesch344ftsf374hrer, seien diese vorbehaltlich einer anders lautenden Regelung des Gesellschaftsvertrags als Liquidatoren nach 247 68 Abs. 1 Satz 2 GmbHG nur gesamtvertretungsberechtigt. Eine anderweitige Regelung sei weder der Sat-zung noch den von den Kl344gern herangezogenen Gesellschafterbeschl374ssen zu entnehmen. Die in der Satzung statuierte Einzelvertretungsmacht der Ge-sch344ftsf374hrer gelte f374r diese als geborene Liquidatoren nicht weiter, sondern ende mit Aufl366sung der Gesellschaft. Der Mitliquidator S. habe den Kl344ger zu 2 weder zur Prozessf374hrung erm344chtigt noch diese genehmigt. Weil sich demnach der Kl344ger zu 2 als Liquidator allein nicht von der Gesellschaft zur F374hrung des Rechtsstreits im eigenen Namen habe erm344chtigen k366nnen, sei 5 - 4 - auch seine Klage unzul344ssig. Zudem sei kein schutzw374rdiges Sonderinteresse des Kl344gers zu 2 erkennbar, neben der daf374r allein zust344ndigen Gesellschaft eine Gesellschaftsforderung im eigenen Namen geltend zu machen. 6 II. Diese Beurteilung h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung stand. 7 Mit Recht hat das Berufungsgericht beide Klagen als unzul344ssig abge-wiesen. 1. Die Kl344gerin zu 1 ist im Prozess nicht ordnungsgem344337 vertreten. Der Kl344ger zu 2 ist nach 247 68 Abs. 1 Satz 2 GmbHG auch als geborener Liquidator nur gemeinsam mit dem Mitliquidator S. vertretungsberechtigt. Die hier f374r die Gesch344ftsf374hrer bestimmte Alleinvertretungsbefugnis setzt sich nicht als Alleinvertretungsberechtigung der Liquidatoren fort, sondern endet mit der Auf-l366sung der Gesellschaft. 8 a) Nach 247 68 Abs. 1 Satz 2 GmbHG besteht f374r mehrere Liquidatoren - vorbehaltlich einer anderweitigen Regelung im Gesellschaftsvertrag oder ei-nes abweichenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung - nur Gesamt-vertretungsberechtigung. Die Vorschrift regelt die Aktivvertretungsbefugnis bei Vorhandensein mehrerer Liquidatoren einer GmbH schlechthin (Senat, BGHZ 121, 263, 264; Sen.Beschl. v. 7. Mai 2007 - II ZB 21/06, ZIP 2007, 1367, 1368 Tz. 10) unabh344ngig davon, ob - wie im Regelfall des 247 66 Abs. 1 Halbs. 1 GmbHG - die letzten Gesch344ftsf374hrer so genannte geborene Liquidatoren sind oder ob die Liquidatoren durch die Gesellschaft oder durch das Registergericht bestellt wurden. Die Auffassung der Revision, 247 68 Abs. 1 Satz 2 GmbHG gelte nur f374r bestellte, nicht aber f374r geborene Liquidatoren wie den Kl344ger zu 2, fin-det weder im eindeutigen Wortlaut der Vorschrift, die - ebenso wie 247247 68 Abs. 2, 67 GmbHG und gerade anders als 247 66 GmbHG - nicht zwischen geborenen und gekorenen Liquidatoren unterscheidet, noch in der Gesetzessystematik 9 - 5 - eine hinreichende St374tze. Ein derartiges Verst344ndnis des 247 68 Abs. 1 Satz 2 GmbHG widerspricht zudem dem Willen des historischen Gesetzgebers, der sich bei der Schaffung dieser Vorschrift von der gemeinrechtlichen Vorstellung hat leiten lassen, dass mit der Aufl366sung der Gesellschaft die bisherigen Vertre-tungsbefugnisse der Gesellschafter enden (ROHG, Urt. v. 13. April 1872 - R 202/72, ROHGE V, 386, 390; Puchelt, Commentar zum Allgemeinen Deut-schen Handelsgesetzbuch 1874 Art. 133 Anm. 3; vgl. auch Staub, Kommentar zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch 5. Aufl. 1897 Art. 136 247 3). Der Gesetzgeber hat in das Gesetz betreffend die Gesellschaften mit be-schr344nkter Haftung vom 20. April 1892 (RGBl 477, 495) inhaltsgleich die Be-stimmung des 247 83 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes betreffend die Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften vom 1. Mai 1889 (RGBl 55, 75) 374bernommen (vgl. Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschr344nkter Haftung nebst Begr374ndung und Anlagen, Amtliche Ausgabe Berlin 1891 S. 112 247247 66 bis 71). Die betreffende Regelung des Genossenschaftsgesetzes kn374pft an 247 42 Abs. 2 des Gesetzes des Norddeutschen Bundes betreffend die privat-rechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften vom 4. Juli 1868 (Bundes-Gesetzblatt des Norddeutschen Bundes 415, 426) an (vgl. Ent-wurf eines Gesetzes betreffend die Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaf-ten nebst Begr374ndung, Berlin 1888 S. 106 247247 80 bis 82), der wiederum Art. 136 ADHGB in der Fassung des preu337ischen Einf374hrungsgesetzes zum Allgemei-nen Deutschen Handelsgesetzbuch vom 24. Juni 1861 (Gesetz-Sammlung f374r die K366niglichen Preu337ischen Staaten 449, 508) zum Vorbild hat (vgl. Beuthien/H374sken/Aschermann, Materialien zum Genossenschaftsgesetz - II. Parlamentarische Materialien [1866-1922], S. 104) und ebenso wie dieser bestimmt, dass eine von der gesetzlichen Gesamtvertretung abweichende Re-gelung ausdr374cklich getroffen werden muss. 10 - 6 - Aus 247 68 Abs. 1 Satz 1 GmbHG ergibt sich nichts Gegenteiliges. Die Formulierung "in der bei ihrer Bestellung bestimmten Form" regelt nur, auf wel-chen Zeitpunkt f374r die Beurteilung abzustellen ist, ob die Liquidatoren einzeln oder nur gemeinschaftlich handeln k366nnen. Anders als es der Wortlaut nahe legen k366nnte, kann - eine von der gesetzlichen Gesamtvertretungsbefugnis ab-weichende Regelung - allerdings nicht nur bei der Bestellung der Liquidatoren, sondern auch im Gesellschaftsvertrag oder durch sp344teren Beschluss der Ge-sellschafterversammlung getroffen werden (h.M., vgl. z.B. Schulze-Osterloh/ Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. 247 68 Rdn. 4 ff.; Hachenburg/ Hohner, GmbHG 8. Aufl. 247 68 Rdn. 4 ff.; Lutter/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. 247 68 Rdn. 2). b) Die Satzung der Kl344gerin zu 1 sieht f374r die Liquidatoren keine - vom gesetzlichen Grundsatz der Gesamtvertretung durch s344mtliche Liquidatoren abweichende - Vertretungsregelung vor, sondern bestimmt nur die Alleinvertre-tungsbefugnis der Gesch344ftsf374hrer. Anders als die Revision unter Berufung auf zahlreiche Stimmen insbesondere im Schrifttum meint (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. 247 66 Rdn. 5; 247 68 Rdn. 5; Schulze-Osterloh/Noack in Baumbach/Hueck aaO 247 68 Rdn. 4; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. 247 66 Rdn. 15; 247 68 Rdn. 12; Rasner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. 247 68 Rdn. 3; Paura in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG 247 68 Rdn. 4; Michalski/Nerlich, GmbHG 2002 247 68 Rdn. 10; BayObLG ZIP 1996, 2110, 2111; vgl. auch BFH, Urt. v. 12. Juli 2001 - VII R 19/00, - VII R 20/00, GmbHR 2001, 927, 931 f374r Befreiung des Gesellschaftergesch344ftsf374hrers einer Einmann-GmbH von den Beschr344nkungen des 247 181 BGB), setzt sich eine Ein-zelvertretungsbefugnis der Gesch344ftsf374hrer einer GmbH auch dann nicht ohne weiteres in der Liquidationsphase fort, wenn diese nach Aufl366sung der Gesell-schaft gem344337 247 66 Abs. 1 Halbs. 1 GmbHG als geborene Liquidatoren weiterhin f374r die Gesellschaft t344tig sind (Lutter/Kleindiek aaO 247 68 Rdn. 2; 11 - 7 - Hachenburg/Hohner aaO 247 68 Rdn. 7; OLG Rostock NZG 2004, 288; OLG D374sseldorf ZIP 1989, 917, 918 f.; BayObLG GmbHR 1986, 392; OLG Hamm GmbHR 1997, 553; OLG Zweibr374cken GmbHR 1999, 237, 238; vgl. schon OLG Colmar Jur. Zeitschr. f. Elsa337-Lothringen 1907, 545; offen gelassen, aber ten-denziell anders BayObLG GmbHR 1994, 478, 479). Dies gilt f374r jede gesell-schaftsvertragliche Vertretungsregelung, gleichg374ltig, ob den Gesch344ftsf374hrern Einzelvertretungsbefugnis einger344umt war oder ob sie von den Beschr344nkun-gen des 247 181 BGB befreit waren (anders wohl nur Rowedder/ Schmidt-Leithoff/Rasner aaO 247 68 Rdn. 6). Der in 247 66 Abs. 1 GmbHG statuier-te Grundsatz der Amtskontinuit344t besagt nur, dass die Gesch344ftsf374hrer man-gels abweichender Regelung ihr Amt f374r die Gesellschaft - wenn auch mit ver-344ndertem Zweck - weiterf374hren. Dass auch ihre bisherige Vertretungsmacht als Gesch344ftsf374hrer - im Sinne einer mit der Amtskontinuit344t einhergehenden Kom-petenzkontinuit344t (so Scholz/K. Schmidt aaO 247 68 Rdn. 5) - in dem nunmehr von ihnen ausge374bten Amt als Liquidatoren unver344ndert fortbestehen w374rde, ergibt sich aus 247 66 Abs. 1 GmbHG nicht. Das Gesetz trifft vielmehr in 247 68 Abs. 1 GmbHG f374r die Liquidationsphase eine eigene Vertretungsregelung, mag diese inhaltlich auch mit der Vertretungsregelung f374r mehrere Gesch344fts-f374hrer einer werbenden GmbH (247 35 Abs. 2 GmbHG) 374bereinstimmen. Dement-sprechend hat auch eine in der Satzung enthaltene oder durch Gesellschafter-beschluss getroffene Bestimmung, die allein die Vertretung durch die Ge-sch344ftsf374hrer regelt, von vornherein nur im Stadium der werbenden Gesell-schaft G374ltigkeit und endet mit ihrer Aufl366sung. Dieser Beurteilung kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, es entspreche regelm344337ig dem Willen der Gesellschafter, dass eine f374r mehrere Gesch344ftsf374hrer bestehende Alleinvertretungsregelung ohne weiteres auch f374r ihre Funktion als geborene Liquidatoren gelte. F374r eine solche Vermutung be-steht keine hinreichende Grundlage. Ihr steht nicht nur die gesetzliche, die Inte- 12 - 8 - ressen der Gesellschafter und der Gesellschaft in der Liquidationsphase be-sonders in den Blick nehmende Wertung in 247 68 Abs. 1 Satz 2 GmbHG entge-gen; diese Vorschrift bestimmt eindeutig, dass die Liquidatoren nur dann ge-samtvertretungsberechtigt sind, wenn die Gesellschafter f374r die Liquidation kei-ne andere Regelung getroffen haben. Die genannte Vermutung ist auch des-wegen nicht gerechtfertigt, weil sich durch die Aufl366sung der Gesellschaft der Gesellschaftszweck 344ndert und nach Beendigung der Gesch344ftst344tigkeit f374r die Gesellschafter nicht mehr - wie bei der werbenden Gesellschaft - die jederzeiti-ge Handlungsf344higkeit der Gesellschaft im Vordergrund stehen, sondern der Schutz der Gesellschaft, ihrer Gl344ubiger und/oder der der Mitgesellschafter h366-her zu bewerten sein kann. Soll nach dem wirklichen Willen der Gesellschafter die bis zur Aufl366sung der Gesellschaft f374r die Gesch344ftsf374hrer ma337gebliche Ver-tretungsregelung auch f374r die Liquidatoren gelten, haben sie es jederzeit in der Hand, einen solchen von der gesetzlichen Regelung abweichenden Beschluss zu fassen, sofern nicht bereits in der Satzung Entsprechendes niedergelegt ist. Dies ist ihnen im Interesse des Rechtsverkehrs an der Klarheit der Vertretungs-verh344ltnisse in der Abwicklungsphase auch zumutbar. c) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Beru-fungsgerichts, eine Einzelvertretungsbefugnis der Liquidatoren k366nne auch den Gesellschafterbeschl374ssen vom 8. Februar 1999 und vom 25. April 1999 nicht entnommen werden. Die Auslegung des Berufungsgerichts ist revisionsrechtlich einwandfrei. Die Revision vermag keinen Rechtsfehler aufzuzeigen. 13 d) Weiterhin zutreffend hat das Berufungsgericht eine Genehmigung der Prozessf374hrung des Kl344gers zu 2 durch den Mitliquidator S. verneint. Hier-gegen wird von der Revision nichts erinnert. Dass dem Berufungsgericht inso-weit ein Rechtsfehler unterlaufen w344re, ist auch nicht ersichtlich. 14 - 9 - 2. Ebenso mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Kl344ger zu 2 nicht befugt war, einen Anspruch der Kl344gerin zu 1 gegen einen Dritten im eigenen Namen einzuklagen. Es fehlt bereits an der - f374r die gerichtli-che Geltendmachung eines fremden Rechts im eigenen Namen erforderlichen - Erm344chtigung des Rechtsinhabers. Dies ist schon deshalb der Fall, weil der Kl344ger zu 2 sich mangels Alleinvertretungsbefugnis f374r die Kl344gerin zu 1 nicht zur Geltendmachung der Forderung erm344chtigen konnte. Abgesehen davon war der Kl344ger zu 2 als Liquidator auch nicht von den Beschr344nkungen des 247 181 BGB befreit. Eine f374r die Gesch344ftsf374hrer geltende Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens gilt - ebenso wie eine Regelung 374ber ihre Alleinvertre-tungsbefugnis - im Liquidationsstadium auch f374r geborene Liquidatoren nicht fort. Darauf, dass das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner verfahrens-fehlerfrei getroffenen Feststellungen ein - nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erforderliches (Sen.Urt. v. 2. Juni 1986 - II ZR 300/85, NJW-RR 1987, 57, 58; BGHZ 96, 151, 152 ff.) - eigenes schutzw374rdiges Inte-resse des Kl344gers zu 2 an der Durchsetzung des fremden Rechts ebenfalls zu-treffend verneint hat, kommt es nicht mehr an. 15 III. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts sind die Kosten des Rechtstreits nicht vom Kl344ger zu 2 allein, sondern von beiden Kl344gern zu tragen (247247 97, 91 Abs. 1 ZPO). Zwar sind bei fehlender wirksamer Bevollm344chtigung die Prozesskosten grunds344tzlich demjenigen aufzuerlegen, der den nutzlosen Verfahrensaufwand veranlasst hat. Der vollmachtlose Vertreter kommt als Veranlasser allerdings nur dann in Betracht, wenn er den Mangel der Vollmacht kennt (BGHZ 121, 397, 400). Ob diese Grunds344tze auf den nicht legitimierten gesetzlichen Vertreter anzuwenden sind, kann dahinstehen (vgl. hierzu Z366ller/ Vollkommer, ZPO 26. Aufl. 247 88 Rdn. 11; OLG Karlsruhe FamRZ 1996, 1335). Eine Kostentragungspflicht des Kl344gers zu 2 auch f374r die Klage der Kl344gerin zu 1 scheidet jedenfalls deshalb aus, weil die Frage, ob eine in der Satzung f374r 16 - 10 - mehrere Gesch344ftsf374hrer geregelte Alleinvertretungsbefugnis f374r die geborenen Liquidatoren fortwirkt, in der obergerichtlichen Rechtsprechung und im Schrift-tum unterschiedlich beantwortet wird und der Kl344ger zu 2 deshalb keine Kennt-nis davon haben musste, dass er die Kl344gerin zu 1 als Liquidator allein nicht vertreten konnte. Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart Vorinstanzen: LG Heidelberg, Entscheidung vom 09.03.2007 - 3 O 357/05 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 09.10.2007 - 8 U 63/07 -
Full & Egal Universal Law Academy