BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 255/08 Verk374ndet am: 6. April 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : ja BGHR : ja "Schiedsf344higkeit II" AktG 1965 247247 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1; ZPO 247 1055; BGB 247 138 Beschlussm344ngelstreitigkeiten im Recht der GmbH sind auch ohne ausdr374ckli-che gesetzliche Anordnung der Wirkungen der 247247 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG grunds344tzlich kraft einer dies analog im Gesellschaftsver-trag festschreibenden Schiedsvereinbarung oder einer au337erhalb der Satzung unter Mitwirkung aller Gesellschafter und der Gesellschaft getroffenen Individu-alabrede "schiedsf344hig", sofern und soweit das schiedsgerichtliche Verfahren in einer dem Rechtsschutz durch staatliche Gerichte gleichwertigen Weise - d.h. unter Einhaltung eines aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Mindeststan-dards an Mitwirkungsrechten und damit an Rechtsschutzgew344hrung f374r alle ihr unterworfenen Gesellschafter - ausgestaltet ist (Fortf374hrung von BGHZ 132, 278 - "Schiedsf344higkeit I"). BGH, Urt. v. 6. April 2009 - II ZR 255/08 - OLG K366ln LG Aachen - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher f374r Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 20. M344rz 2008 wird auf ihre Kosten zu-r374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist seit der Gr374ndung der beklagten GmbH im Jahr 1989 an de-ren Stammkapital zu 50 % als Gesellschafter beteiligt; die beiden weiteren Ge-sellschafter - Witwe und Sohn des verstorbenen zweiten Gr374ndungsgesell-schafters - halten jeweils 25 % des Gesellschaftskapitals. Die Mitgesellschafte-rin fungiert zugleich als Gesch344ftsf374hrerin der Beklagten. Zwischen dem Kl344ger und seinen Mitgesellschaftern bestehen seit Jahren erhebliche Differenzen. 1 Die Gesellschafterversammlung der Beklagten beschloss am 9. Oktober 2006 mit den Stimmen der beiden anderen Gesellschafter in Anwesenheit des Kl344gers, seinen Gesch344ftsanteil aus wichtigem Grund einzuziehen. Nachdem 2 - 3 - der Kl344ger die Gesellschafterversammlung verlassen hatte, beschlossen die Mitgesellschafter au337erdem, dessen Gesch344ftsanteil auf sich zu 374bertragen, stellten die Jahresabschl374sse 2003 und 2004 fest und entlasteten die Ge-sch344ftsf374hrerin der Beklagten f374r die Gesch344ftsjahre 2003 und 2004. 3 Der Kl344ger hat s344mtliche Beschl374sse vor dem Landgericht mit dem Antrag angegriffen, ihre Nichtigkeit festzustellen bzw. sie hilfsweise f374r nichtig zu erkl344-ren. Die Beklagte hat innerhalb der Klageerwiderungsfrist unter Verweis auf den Gesellschaftsvertrag die Einrede des Schiedsvertrages erhoben und diese in der abgesonderten Verhandlung des Landgerichts 374ber die Zul344ssigkeit der Klage wiederholt. Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten aus dem Jahr 1989 enth344lt inso-weit folgende Schiedsklausel: 4 "Rechtsstreitigkeiten in Angelegenheiten der Gesellschaft zwischen der Ge-sellschaft und den Gesellschaftern oder von Gesellschaftern untereinander in Angelegenheiten der Gesellschaft sollen - soweit gesetzlich zul344ssig - unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges durch ein aus zwei Beisit-zern und einem Vorsitzenden bestehendes Schiedsgericht entschieden werden, von dem, jeweils durch eingeschriebenen Brief an den anderen Teil, die das Schiedsgericht anrufende Partei den einen und die andere Partei binnen zwei Wochen den anderen Beisitzer bestimmt; der Vorsit-zende, welcher die Bef344higung zum Richteramt besitzen muss, wird durch die Beisitzer binnen zwei Wochen nach Benennung des zweiten Beisitzers bestimmt; benennt die andere Partei ihren Beisitzer oder benennen die Beisitzer den Vorsitzenden nicht frist- und ordnungsgem344337, so werden der zweite Beisitzer bzw. der Vorsitzende auf Antrag einer Partei durch den Pr344sidenten des f374r den Gesellschaftssitz zust344ndigen Landgerichts be-stellt; bei Wegfall eines Schiedsrichters - gleichg374ltig aus welchem Grund - ist ein anderer Schiedsrichter zu bestellen; insoweit gelten die vorstehen-den Bestimmungen entsprechend. Mehrere Beteiligte auf Seiten des Kl344-gers oder des Beklagten gelten im Sinne der vorstehenden Regelungen als die eine bzw. die andere Partei; sie treffen die Entscheidungen innerhalb ihrer Partei mit einfacher Mehrheit der vorhandenen Beteiligten nach K366p-fen. - 4 - Die gesetzlichen Bestimmungen 374ber das Schiedsverfahren im 10. Buch der Zivilprozessordnung bleiben im 334brigen und auch insoweit, als sie zwingendes Recht darstellen, unber374hrt." Im Zusammenhang mit der Anfechtung von Gesellschafterbeschl374ssen nimmt der Gesellschaftsvertrag zus344tzlich auf die Schiedsklausel Bezug. Er macht die Anfechtung von einer Beanstandung des Beschlusses gegen374ber der Gesellschaft innerhalb einer vierw366chigen Frist abh344ngig, die bei Anwesenheit des Anfechtenden mit der Beschlussfassung und f374r in seiner Abwesenheit ge-fasste Beschl374sse mit dem Tag der Absendung der Mitteilung 374ber das Ab-stimmungsergebnis anlaufen soll. Im 334brigen legt er fest, dass - soweit nicht zwingende gesetzliche Bestimmungen entgegenstehen - die Gesellschafter nur dann zur Anfechtung berechtigt sind, wenn sie allein oder zusammen mindes-tens 25 % des Gesellschaftskapitals repr344sentieren. 5 Das Landgericht hat die Klage als unzul344ssig abgewiesen. Auf die Beru-fung des Kl344gers hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts aufge-hoben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zur374ckverwiesen. Dagegen richtet sich die - von dem erken-nenden Senat zugelassene - Revision der Beklagten. 6 Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Beklagten ist unbegr374ndet. 7 I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, Streitigkeiten 374ber die Wirksamkeit von GmbH-Gesellschafterbeschl374ssen seien grunds344tzlich schiedsf344hig. Vor-aussetzung der Wirksamkeit einer solche Streitigkeiten umfassenden Schieds-klausel sei allerdings, dass alle Gesellschafter nicht nur die M366glichkeit h344tten, 8 - 5 - sich am Schiedsverfahren zu beteiligen, sondern auch auf die Auswahl des Schiedsgerichts Einfluss nehmen k366nnten, sofern nicht eine neutrale Stelle als Schiedsgericht bestimmt sei. Au337erdem m374ssten alle Streitigkeiten bei einem Schiedsgericht konzentriert sein. Im konkreten Fall seien diese Bedingungen f374r eine wirksame Schiedsvereinbarung nicht vollst344ndig erf374llt, weil nicht gew344hr-leistet sei, dass alle denselben Beschluss betreffenden Streitigkeiten in einem Schiedsverfahren erledigt w374rden; zudem sei nicht sichergestellt, dass alle Ge-sellschafter die Besetzung des Schiedsgerichts mit beeinflussen k366nnten. II. Diese Beurteilung h344lt der revisionsrechtlichen 334berpr374fung stand. 9 Beschlussm344ngelstreitigkeiten im Recht der GmbH sind - wie nunmehr auch der Senat unter Aufgabe seines fr374heren, in BGHZ 132, 278, 285 ff. - Schiedsf344higkeit I - vertretenen ablehnenden Standpunkts in 334bereinstim-mung mit der jetzt herrschenden Meinung im Schrifttum (vgl. aus der Kommen-tarliteratur zum GmbHG nur: Roth in Altmeppen/Roth, GmbHG 5. Aufl. 247 47 Rdn. 153 f.; Baumbach/Hueck/Z366llner, GmbHG 18. Aufl. Anh. 247 47 Rdn. 36 f.; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. Anh. 247 47 Rdn. 77 ff.; Michalski/R366mer-mann, GmbHG Anh. 247 47 Rdn. 557 ff.; Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. 247 47 Rdn. 143 a.E.; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 10. Aufl. 247 45 Rdn. 150; Raiser in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG Anh. 247 47 Rdn. 233 ff.; Wicke, GmbHG Anh. 247 47 Rdn. 21) annimmt - auch ohne aus-dr374ckliche gesetzliche Anordnung der Wirkungen der 247247 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG grunds344tzlich kraft einer dies analog im Gesellschaftsver-trag festschreibenden Schiedsvereinbarung oder einer au337erhalb der Satzung unter Mitwirkung aller Gesellschafter und der Gesellschaft getroffenen Individu-alabrede "schiedsf344hig", sofern und soweit das schiedsgerichtliche Verfahren in einer dem Rechtsschutz durch staatliche Gerichte gleichwertigen Weise - d.h. unter Einhaltung eines aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Mindeststan- 10 - 6 - dards an Mitwirkungsrechten und damit an Rechtsschutzgew344hrung f374r alle ihr unterworfenen Gesellschafter (vgl. dazu schon BGHZ 132, 278, 282 - Schieds-f344higkeit I) - ausgestaltet ist (A). Die im Gesellschaftsvertrag der Beklagten ent-haltene Schiedsklausel gen374gt aber nicht diesen an eine solche Vereinbarung zu stellenden Mindestanforderungen, so dass im konkreten Fall die von der Be-klagten erhobene Schiedseinrede nicht durchgreift (B). A. 1. Eine Schiedsklausel im Gesellschaftsvertrag einer GmbH kann - wo-von das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist - die Schiedsf344higkeit von Beschlussm344ngelstreitigkeiten auch dann g374ltig anordnen, wenn sich - wie hier die aus dem Jahr 1989 stammende streitige Schiedsklausel - ihre Wirksamkeit gem344337 247 33 Abs. 1 EGZPO noch nach dem bis zum Inkrafttreten des Schieds-verfahrens-Neuregelungsgesetzes vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3224) geltenden alten Recht richtet (Senat, BGHZ 160, 127, 130; 144, 146, 147; BGH, Urt. v. 10. Mai 2001 - III ZR 262/00, ZIP 2001, 1694, 1695; insoweit nicht abge-druckt in BGHZ 147, 394 ff.). 11 2. Aus der Anwendung des am 31. Dezember 1997 geltenden Rechts er-gibt sich keine Vorentscheidung gegen die Zul344ssigkeit der Anordnung des schiedsrichterlichen Verfahrens. Wie der Senat bereits entschieden hat (BGHZ 160, 127, 132 ff.; 132, 278, 282 f. - Schiedsf344higkeit I), steht 247 1025 ZPO a.F. - wie auch 247 1030 ZPO n.F. - der grunds344tzlichen Schiedsf344higkeit von Be-schlussm344ngelstreitigkeiten im Recht der GmbH nicht entgegen (so zutr. auch Baumbach/Hueck/Z366llner aaO Anh. 247 47 Rdn. 34; Scholz/K. Schmidt aaO 247 45 Rdn. 45; Bayer, ZIP 2003, 881, 884; K. P. Berger, RIW 2001, 7, 13). 12 3. Soweit der Senat in seinem Urteil vom 29. M344rz 1996 (BGHZ 132, 278 ff. - Schiedsf344higkeit I) ausgesprochen hat, dass mangels ausdr374cklicher Regelung durch den Gesetzgeber eine Schiedsf344higkeit von Beschlussm344ngel- 13 - 7 - streitigkeiten im Hinblick auf die Wirkungen der 247247 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG nicht auf dem Wege richterlicher Rechtsfortbildung zu er366ff-nen sei, h344lt er daran nicht mehr fest. Da der Gesetzgeber im Rahmen des zwi-schenzeitlich verabschiedeten und in Kraft getretenen Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes von einer diesbez374glichen gesetzlichen Regelung be-wusst Abstand genommen und im Anschluss an die Entwurfsbegr374ndung die Problematik "angesichts ihrer Vielschichtigkeit in tats344chlicher und rechtlicher Hinsicht weiterhin der L366sung durch die Rechtsprechung unter Ber374cksichti-gung der konkreten Umst344nde des Einzelfalls 374berlassen" hat (vgl. RegE Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz, BT-Drs. 13/5274, S. 35), greift der Senat die ihm solcherma337en 374berantwortete Aufgabe auf und h344lt - nach noch-maliger Pr374fung im Lichte des zwischenzeitlich erreichten Diskussionsstandes in der gesellschaftsrechtlichen (vgl. u.a.: Roth in Altmeppen/Roth aaO 247 47 Rdn. 153 f.; Baumbach/Hueck/Z366llner aaO Anh. 247 47 Rdn. 36 f.; Lutter/ Hommelhoff aaO 247 47 Rdn. 77 ff.; Michalski/R366mermann aaO Anh. 247 47 Rdn. 557 ff.; Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff aaO 247 47 Rdn. 143 a.E.; Scholz/K. Schmidt aaO 247 45 Rdn. 150; Raiser in Ulmer/Habersack/Winter aaO Anh. 247 47 Rdn. 233 ff.; Wicke aaO Anh. 247 47 Rdn. 21) und zivilprozessua-len (vgl. u.a.: M374nch in M374nchKommZPO, 3. Aufl. 247 1030 Rdn. 35 f.; Saenger, ZPO 2. Aufl. 247 1030 Rdn. 10; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO 22. Aufl. 247 1034 Rdn. 22 ff.; Z366ller/Geimer, ZPO 27. Aufl. 247 1030 Rdn. 9 ff.) Literatur - seine fr374-heren Bedenken gegen die grunds344tzliche Zul344ssigkeit einer analogen Herbei-f374hrung der Wirkungen aus 247247 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG durch Schiedsspr374che auf der Grundlage gesellschaftsvertraglicher Schiedsklauseln nicht mehr aufrecht. Dies gilt freilich nur unter der bereits fr374her vom Senat mit R374cksicht auf das auch hier geltende Rechtsstaatsprinzip geforderten (BGHZ 132, 278, 282 - Schiedsf344higkeit I) Voraussetzung einer dem Rechtsschutz durch staatliche Gerichte gleichwertigen Ausgestaltung des schiedsgerichtli-chen Verfahrens, die f374r s344mtliche ihm unterworfenen Gesellschafter einen am - 8 - Ma337stab des 247 138 BGB zu messenden (vgl. BGHZ 106, 336, 338 f.) Mindest-standard an Mitwirkungsrechten und damit Rechtsschutzm366glichkeit sicherstel-len muss. 14 a) Bei der Begr374ndung der Schiedsf344higkeit von Beschlussm344ngelstreitig-keiten in dem hier zu beurteilenden Recht der GmbH handelt es sich - wie in der Literatur zutreffend hervorgehoben worden ist (vgl. nur K. Schmidt, BB 2001, 1857, 1859) - nicht um eine allein vom Gesetzgeber zu l366sende Aufgabe; vielmehr kann sie auch durch die beteiligten Gesellschafter privatautonom - d.h. prim344r durch eine Regelung im Gesellschaftsvertrag, ggfs. auch auf der Basis eines ad hoc zustande gebrachten Einvernehmens - gel366st werden. Denn genauso wie die Gesellschafter einen von ihnen mit satzungsm344337i-ger Mehrheit gefassten Beschluss durch allseitigen Vertrag aufheben k366nnen, k366nnen sie auch in allseitigem Einvernehmen einem Schiedsgericht unter den genannten "Gleichwertigkeitskautelen" die Befugnis verleihen, den Beschluss nach den Ma337st344ben des objektiven Gesellschaftsrechts zu pr374fen und ggfs. mit den aus den 247247 248, 249 AktG ersichtlichen Wirkungen f374r nichtig zu erkl344-ren. Dabei ist entscheidend, dass diese Aufgabe vor Beginn eines Prozesses gel366st wird und dass die oben genannten vom Senat mit Urteil vom 29. M344rz 1996 (BGHZ 132, 278, 282 f. - Schiedsf344higkeit I) eingeforderten Verfahrensga-rantien - das ist das Ergebnis der zwischenzeitlichen wissenschaftlichen Dis-kussion (vgl. dazu R366hricht in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung [Hrsg.], Ge-sellschaftsrecht in der Diskussion 2004 [2005], S. 1, 23) - mittels einer entspre-chenden kautelarjuristischen vertraglichen Gestaltung gew344hrleistet werden. Im 334brigen beruht die Rechtskraftwirkung gem344337 247247 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG, soweit sie Beschlussm344ngelstreitigkeiten im Recht der GmbH be-trifft, selbst auf einer richterlichen Rechtsfortbildung, neben der einer analogen Anwendung dieser Vorschriften auf Schiedsspr374che keine die Grenzen richterli- 15 - 9 - cher Rechtsfortbildung sprengende Qualit344t zukommt (dazu Bergmann, RWS-Forum 20 [2001], 227, 236 f.). Immerhin ist die analoge Anwendung der 247247 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG - eine wirksame Schiedsvereinbarung vorausgesetzt - zwingende Folge der Er366ffnung des schiedsrichterlichen Ver-fahrens. b) Die mit einer Schiedsklausel getroffene Anordnung des schiedsrichterli-chen Verfahrens auch f374r Beschlussm344ngelstreitigkeiten muss sich allerdings an 247 138 Abs. 1 BGB messen lassen: 16 Die Schiedsvereinbarung unterliegt nach altem wie nach neuem Recht als Unterfall des Prozessvertrages (BGHZ 99, 143, 147) materiellen G374ltigkeits-grenzen (M374nchKommZPO/M374nch, 3. Aufl. 247 1029 Rdn. 15 ff.), die durch 247 138 Abs. 1 BGB - der neben 247 1025 Abs. 2 ZPO a.F. Anwendung findet - gezogen werden. Nach 247 138 Abs. 1 BGB (dazu BGHZ 106, 336, 338 f.) sind Schieds-vereinbarungen nichtig, wenn sie eine 374berm344337ige Einschr344nkung des Rechts-schutzes zum Gegenstand haben. 247 138 Abs. 1 BGB hat die Funktion, den we-sentlichen Grunds344tzen und grundlegenden Ma337st344ben der Rechtsordnung - zu denen auch das Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes geh366rt - gegen374ber einem Missbrauch der Vertragsfreiheit Achtung zu verschaffen. Aus dem Rechtsstaatsprinzip ist f374r b374rgerlich-rechtliche Streitigkeiten die Gew344hrleis-tung eines wirkungsvollen Rechtsschutzes abzuleiten. 17 Wegen seiner f374r den Bestand der Rechtsordnung wesentlichen Bedeu-tung kann der Rechtsschutz durch Parteivereinbarung allenfalls in einzelnen konkreten Ausgestaltungen, nicht aber in seiner Substanz abbedungen werden. F374hrt die Vereinbarung einer Schiedsklausel dazu, dass eine Partei - hier im weiten Sinne als von der Rechtskraftwirkung eines stattgebenden Schieds-spruchs Betroffenen verstanden - benachteiligt bzw. dass ihr der notwendige 18 - 10 - Rechtsschutz entzogen wird, ist die Schiedsvereinbarung mit den guten Sitten unvereinbar und daher nichtig. 19 c) Danach setzt, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, die Wirksamkeit einer Schiedsklausel zu Beschlussm344ngelstreitigkeiten - am Ma337-stab des 247 138 BGB gemessen - die Erf374llung folgender Mindestanforderungen (vgl. nur Wicke aaO Anh. 247 47 Rdn. 21 m.w.Nachw.) voraus: Die Schiedsabrede muss grunds344tzlich mit Zustimmung s344mtlicher Ge-sellschafter in der Satzung verankert sein; alternativ reicht eine au337erhalb der Satzung unter Mitwirkung s344mtlicher Gesellschafter und der Gesellschaft getrof-fene Absprache aus. Jeder Gesellschafter muss - neben den Gesellschaftsor-ganen - 374ber die Einleitung und den Verlauf des Schiedsverfahrens informiert und dadurch in die Lage versetzt werden, dem Verfahren zumindest als Neben-intervenient beizutreten (vgl. Art. 103 Abs. 1 GG: dazu Senat, BGHZ 172, 136 Tz. 15 - AG; BVerfGE 21, 132, 137 f.; 60, 7, 14). S344mtliche Gesellschafter m374s-sen an der Auswahl und Bestellung der Schiedsrichter mitwirken k366nnen, sofern nicht die Auswahl durch eine neutrale Stelle erfolgt; im Rahmen der Beteiligung mehrerer Gesellschafter auf einer Seite des Streitverh344ltnisses kann dabei grunds344tzlich das Mehrheitsprinzip zur Anwendung gebracht werden (vgl. dazu auch: Sen.Urt. v. 24. November 2008 - II ZR 116/08, ZIP 2009, 216 - Schutzge-meinschaftsvertrag II, z.V.b. in BGHZ). Schlie337lich muss gew344hrleistet sein, dass alle denselben Streitgegenstand betreffenden Beschlussm344ngelstreitigkei-ten bei einem Schiedsgericht konzentriert werden. 20 B. Trotz der solcherma337en grunds344tzlich er366ffneten M366glichkeit, Be-schlussm344ngelstreitigkeiten im Recht der GmbH nach Ma337gabe n344herer An-ordnung einer im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Schiedsklausel dem schiedsrichterlichen Verfahren zu unterwerfen, gen374gten - wie das Berufungs- 21 - 11 - gericht ebenfalls zutreffend erkannt hat - die Verfahrensvorgaben der konkreten Schiedsklausel nicht, um der von der Beklagten nach 247 1032 ZPO n.F., 247 33 Abs. 3 EGZPO rechtzeitig (Senat, BGHZ 160, 127, 131; au337erdem BGHZ 147, 394, 396) erhobenen Schiedseinrede zum Erfolg zu verhelfen. Die Schieds-klausel ist vielmehr nach 247 138 BGB jedenfalls insoweit nichtig, als sie Be-schlussm344ngelstreitigkeiten in ihren Anwendungsbereich einbezieht. 1. Der Senat geht allerdings mit dem Berufungsgericht davon aus, dass die im Gesellschaftsvertrag der Beklagten enthaltene Schiedsklausel das Rechtsschutzbegehren des Kl344gers trotz der Wendung "soweit gesetzlich zu-l344ssig" mit umfasst, obwohl zur Zeit ihrer Einf374hrung im Jahr 1989 die damalige h366chstrichterliche Rechtsprechung (vgl. Sen.Urt. v. 4. Juli 1951 - II ZR 117/50, LM Nr. 1 zu 247 199 AktG 1937; v. 11. Juli 1966 - II ZR 134/65, WM 1966, 1132, 1133; BGH, Urt. v. 28. Mai 1979 - III ZR 18/77, NJW 1979, 2567, 2569) Be-schlussm344ngelstreitigkeiten f374r nicht schiedsf344hig erachtete. Die Revision greift diese Auslegung des Berufungsgerichts als ihr g374nstig nicht an. F374r die Richtig-keit dieses Auslegungsergebnisses spricht der Umstand, dass der Gesell-schaftsvertrag im Zusammenhang mit der Anfechtung von Gesellschafterbe-schl374ssen auf die Schiedsklausel Bezug nimmt. 22 2. Am Ma337stab des 247 138 BGB gemessen ist die Schiedsklausel jeden-falls insoweit unwirksam, als sie Beschlussm344ngelstreitigkeiten - zur Wirksam-keit im 334brigen bzw. zur Anwendung des 247 139 BGB auf die gesamte Schieds-klausel muss der Senat nicht Stellung nehmen - einbezieht. Denn sie sichert die Belange der von der Rechtskraftwirkung analog 247247 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG potentiell ber374hrten Gesellschafter nicht in einer den Gebo-ten des Rechtsstaatsprinzips gen374genden Weise. 23 - 12 - a) Da - wie bereits oben unter II A 3 a) ausgef374hrt - eine wirksame Schiedsvereinbarung zu Beschlussm344ngelstreitigkeiten die analoge Anwen-dung der 247247 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG zur Folge hat, geh366rt zu dem von 247 138 Abs. 1 BGB gesch374tzten Mindeststandard eines rechtsstaatli-chen Schiedsverfahrens eine den Mechanismen des 247 246 Abs. 3 AktG ent-sprechende Zust344ndigkeitskonzentration. Diesen Mindeststandard verfehlt die hier vereinbarte Schiedsklausel schon deshalb, weil sie nicht die notwendige Zusammenfassung s344mtlicher einen Beschluss betreffenden Schiedsverfahren bei einem Schiedsgericht gew344hrleistet. 24 Die Schiedsklausel legt nicht - was im Sinne des Regelungszwecks des 247 246 Abs. 3 Satz 1 AktG zur gebotenen Erledigung s344mtlicher Beschlussm344n-gelstreitigkeiten durch ein Schiedsgericht f374hren w374rde - eine neutrale Person oder Stelle ex ante als Schiedsgericht fest. Sie sichert die Befassung nur eines ex post bestimmten Schiedsgerichts auch nicht mittels der - dann erforderli-chen - Vorgabe, der erste bei der Gesch344ftsleitung der Gesellschaft eingegan-gene Antrag, die Streitigkeit einem Schiedsgericht vorzulegen, entfalte im Sinne einer Verfahrenskonzentration "Sperrwirkung" in Bezug auf sp344tere Antr344ge. 25 Die Schiedsklausel enth344lt zudem keine - zur Sicherung der Beteiligungs-m366glichkeit f374r s344mtliche Gesellschafter unerl344ssliche - Bestimmung dahinge-hend, dass der Verfahrenseinleitungsantrag ohne Festlegung des Antragstellers auf einen Schiedsrichter bei der Gesellschaft einzureichen und von dort aus s344mtlichen Mitgesellschaftern mit der Aufforderung zuzustellen sei, binnen einer bestimmten Frist 374ber einen Beitritt auf Seiten des Antragstellers oder der Ge-sellschaft zu entscheiden. 26 - 13 - Damit bleiben die allgemeinen Vorgaben der Klausel so weit hinter dem Standard eines Verfahrens vor den staatlichen Gerichten zur374ck, dass sie am Ma337stab des 247 138 Abs. 1 BGB scheitert. 27 28 b) Die Annahme der Revision, es reiche f374r die Wirksamkeit der Schieds-einrede aus, wenn aufgrund der konkreten Umst344nde des Einzelfalls gew344hr-leistet sei, dass ein von den Gesellschaftern der Beklagten gefasster Beschluss nur von einem Gesellschafter und damit nur in einem Verfahren angegriffen werde, trifft schon deswegen nicht zu, weil die gesellschaftsvertragliche Klausel im GmbH-Recht objektiv auszulegen ist. Die Sittenwidrigkeit einer Schiedsklau-sel ist - wie die anderer Rechtsgesch344fte - nach den Verh344ltnissen im Zeitpunkt ihrer Einf374hrung in den Gesellschaftsvertrag zu beurteilen, nicht hingegen nach den Verh344ltnissen in dem Zeitpunkt, in dem sie ihre Rechtswirkungen entfaltet (BGHZ 125, 206, 209; 120, 272, 276; 107, 92, 96 f.; 100, 353, 359). Ob eine Schiedsklausel wirksam ist oder nicht und damit die Schiedseinrede er366ffnet ist oder nicht, darf nicht nachtr344glich von Fall zu Fall entschieden werden. Deshalb spielt es auch keine Rolle, dass der Kl344ger als Initiator eines Schiedsverfahrens auf die Bestimmung des Schiedsgerichts in einem konkreten, von ihm in Gang gesetzten Schiedsverfahren h344tte Einfluss nehmen k366nnen. c) Dass die Beklagte bei ihrer Gr374ndung lediglich zwei Gesellschafter hat-te und gegenw344rtig auch nur drei Gesellschafter hat, mithin aus einem 374ber-schaubaren Personenkreis besteht, ist in diesem Zusammenhang unerheblich, zumal der Gesellschaftsvertrag eine Erweiterung des Kreises der Gesellschaf-ter schon bei seinem Abschluss vorgezeichnet hat. Die Entscheidung 374ber die Einhaltung rechtsstaatlicher Mindeststandards und damit 374ber die Wirksamkeit der Schiedsklausel darf nicht von Zufallskriterien abh344ngen (anders OLG D374s-seldorf, GmbHR 2004, 572, 577), zu denen auch geh366rt, ob s344mtliche Gegner einer Beschlussanfechtung - wie im Falle der Beklagten freilich nicht - zugleich 29 - 14 - organschaftliche Vertreter der Gesellschaft sind und damit notwendig Kenntnis von der Auseinandersetzung haben. Die Zahl der Gesellschafter der Beklagten ist an keiner Stelle auf die H366chstzahl drei festgeschrieben. Diese H366chstzahl w344re im 334brigen v366llig zuf344llig gew344hlt. Eine Schiedsklausel kann - vom Sys-tembruch im Hinblick auf die 247 138 Abs. 1 BGB sonst beherrschenden Grund-s344tze ganz abgesehen - nicht jeweils in Abh344ngigkeit vom aktuellen Bestand der Gesellschafter als wirksam oder als unwirksam behandelt werden. d) Die von der Revision zitierten statutarischen Erschwernisse einer An-fechtung von Gesellschafterbeschl374ssen f374hren zu keinem anderen, f374r die Be-klagte g374nstigeren Ergebnis, weil sie nicht auszuschlie337en verm366gen, dass ge-rade 374ber ihre Wirksamkeit zugleich und denselben Beschluss betreffend vor verschiedenen Schiedsgerichten gestritten wird. In diesem Zusammenhang ist zudem darauf hinzuweisen, dass die verbindliche statutarische Vorgabe eines von der Revision so bezeichneten gesellschaftsinternen Vorschaltverfahrens bei 334bertragung der Grunds344tze der Senatsrechtsprechung zur Verk374rzung der Frist des 247 246 Abs. 1 AktG (Senat, BGHZ 104, 66, 72; Urt. v. 13. Februar 1995 - II ZR 15/94, ZIP 1995, 460, 461) nicht dem Mindeststandard an Rechts-schutzgew344hrung entspricht. Zwar l344sst der Gesellschaftsvertrag f374r die Erhe-bung der Anfechtungsklage selbst mehr als einen Monat Zeit. Er gibt aber wei-tergehend - der Anfechtungsm366glichkeit vorgeschaltet - eine zus344tzliche Oblie-genheit zur Beanstandung des Beschlusses innerhalb einer Vierwochenfrist vor, durch die nicht nur der zur sachgerechten Wahrnehmung der Mitgliedschafts-rechte erforderliche 334berlegungszeitraum gegen374ber der Mindestanfechtungs-frist unzul344ssig verk374rzt, sondern weitergehend im Falle ihrer Nichtbeachtung sogar das Anfechtungsrecht v366llig ausgeschlossen wird. 30 e) 334ber die mangelhafte Sicherung der Verfahrenskonzentration hilft auch nicht hinweg, dass nach verbreiteter Auffassung das Ermessen des Schiedsge- 31 - 15 - richts, weitere Gesellschafter im Verlaufe des schiedsrichterlichen Verfahrens als streitgen366ssische Nebenintervenienten nach 247 69 ZPO zuzulassen, trotz 247 1042 Abs. 4 Satz 1 ZPO n.F., 247 33 Abs. 3 EGZPO auf Null reduziert ist (so bereits 366sterreichischer OGH, NZG 1999, 307, 308; OLG Karlsruhe, ZIP 1995, 915, 917; Ebenroth/Bohne, BB 1996, 1393, 1396 f.; K. P. Berger, aaO S. 14). Denn diese allein das Schiedsgericht treffende Verpflichtung vermag nicht die Einleitung paralleler Schiedsverfahren zu verhindern. Durch eine analoge Anwendung des 247 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO l344sst sich die Unzul344nglichkeit der Schiedsklausel nicht korrigieren. Ein R374ckgriff auf 247 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO zugunsten des zuerst befassten Schiedsgerichts (Bayer, aaO S. 887; Bender, DB 1998, 1900, 1903; Chr. Berger, ZHR 164 [2000], 295, 310 f.; Bork, ZHR 160 [1996], 374, 380; Ebbing, Private Zivilgerichte, S. 182; Papmehl, Die Schiedsf344higkeit gesellschaftsrechtlicher Streitigkeiten, S. 95; Schulze, Grenzen der objektiven Schiedsf344higkeit im Rahmen des 247 1030 ZPO, S. 128 Fn. 634; Vetter, DB 2000, 705, 707) h374lfe nur dann weiter, wenn Be-schlussm344ngelstreitigkeiten per definitionem stets denselben Streitgegenstand betr344fen. Dies ist indessen nicht der Fall, weil der zur Begr374ndung vorgetragene Lebenssachverhalt in verschiedenen Verfahren differieren kann und es sich daher bei den vor verschiedene Schiedsgerichte gebrachten Streitigkeiten nicht notwendig um denselben Streitgegenstand handelt (Korff, Beschlussm344ngel-streitigkeiten der Kapitalgesellschaft im Schiedsverfahren, 2004, S. 196; L374ke/ Blenske, ZGR 1998, 253, 283; gesehen auch von Papmehl, aaO S. 96). 32 f) L374ckenhaft ist die Schiedsklausel auch insofern, als sie eine Einfluss-nahme aller von der Rechtskraft eines Schiedsspruchs nach 247247 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG potentiell Betroffenen auf die Besetzung des Schiedsgerichts nicht sichert. Diese Sicherung ist als Kompensation f374r den Verlust des unabh344ngigen staatlichen Richters als Entscheidungstr344ger mit po- 33 - 16 - tentiell inter omnes wirkender Entscheidungsmacht unverzichtbar. Die Schieds-klausel verfehlt diese Sicherung, weil sie die Bestimmung der Parteischiedsrich-ter nicht von einer Vorabunterrichtung s344mtlicher Gesellschafter abh344ngig macht. Die in der Schiedsklausel festgelegten und von der Revision wiederhol-ten Vorgaben f374r die Benennung der Parteischiedsrichter lassen diesen Ge-sichtspunkt au337er Betracht. Dass sich mehrere Streitgenossen auf einer Seite nach n344herer Vorgabe der Schiedsklausel auf einen Schiedsrichter zu einigen haben, bedeutet nicht, dass die Schiedsklausel eine Einbindung s344mtlicher Ge-sellschafter auf der einen oder anderen Seite voraussetzt. Auch insoweit hilft eine Ermessenreduktion im Sinne einer Verpflichtung des Schiedsgerichts nicht weiter, nachtr344glich Gesellschafter als streitgen366ssische Nebenintervenienten zuzulassen, weil dann die Bestimmung der Schiedsrichter bereits erfolgt ist. g) Dass die Gr374nder der Beklagten bei Einf374hrung der Schiedsklausel nicht verwerflich handelten und sie den rechtlichen Schluss von der L374ckenhaf-tigkeit der Klausel auf 247 138 Abs. 1 BGB nicht gezogen haben, ist f374r die An-wendung der Vorschrift unerheblich. Die Nichtigkeit eines Rechtsgesch344fts ist nicht davon abh344ngig, dass den Erkl344renden ein sittlicher Vorwurf trifft (BGHZ 94, 268, 272 f.). 34 3. Die L374cken der Schiedsklausel lassen sich auch nicht im Wege der er-g344nzenden Vertragsauslegung mit der Folge einer Unanwendbarkeit des 247 138 Abs. 1 BGB schlie337en. 35 Die erg344nzende Vertragsauslegung findet ihre Grenze dort, wo sie in eine - unzul344ssige - freie richterliche Rechtssch366pfung umschl344gt (Staudinger/Roth, BGB [2003] 247 157 Rdn. 37 ff.). Sie ist deshalb insbesondere ausgeschlossen, wenn verschiedene Gestaltungsm366glichkeiten zur Ausf374llung einer vertragli-chen Regelungsl374cke in Betracht kommen, aber kein Anhaltspunkt daf374r be- 36 - 17 - steht, welche dieser Regelungen die Parteien getroffen h344tten (BGH, Urt. v. 10. Dezember 1998 - IX ZR 262/97, ZIP 1999, 234, 236; Bamberger/Roth/ Wendtland, BGB 2. Aufl. 247 157 Rdn. 42). 37 Das ist hier der Fall. Die Schiedsklausel stammt aus einer Zeit, zu der die Vorgaben des Senats f374r eine rechtsstaatliche Gestaltung des Schiedsverfah-rens in Beschlussm344ngelstreitigkeiten noch nicht entwickelt waren. Diesen Vor-gaben kann auf verschiedene Weise Rechnung getragen werden. Welche der den Erfordernissen rechtsstaatlicher Ausgestaltung des schiedsrichterlichen Verfahrens gen374gende Variante die Parteien gew344hlt h344tten, ist ungewiss. Dementsprechend l344sst sich ein hypothetischer Parteiwille, die L374cken in der einen oder der anderen Weise auszuf374llen, nicht ermitteln. 4. Die Schiedseinrede der Beklagten greift trotz der Unwirksamkeit der Schiedsklausel nicht etwa deshalb durch, weil der Kl344ger aus dem Gesichts-punkt der gesellschafterlichen Treuepflicht daran gehindert w344re, ihre Nichtig-keit geltend zu machen. 38 Zwar wird in der Literatur die Ansicht vertreten, die Gesellschafter seien, sofern der Gesellschaftsvertrag eine unwirksame, weil l374ckenhafte Schieds-klausel enthalte, aus dem Gesichtspunkt der gesellschafterlichen Treuepflicht gehalten, die Schiedsklausel anzupassen (mit unterschiedlichem Ansatz im Einzelnen: Asmussen, Schiedsf344higkeit von Beschlussm344ngelkonflikten in K366r-perschaften, S. 107; Bayer aaO S. 890 f.; K. P. Berger aaO S. 15; Bergmann aaO S. 249; Lutter/Hommelhoff aaO Anh. 247 47 Rdn. 84; Reichert, FS Ulmer 2003, 511, 533; ders./Harbarth, NZG 2003, 379, 381; Scholz/K. Schmidt aaO 247 45 Rdn. 150; ders., BB 2001 aaO S. 1862; B. Schneider, GmbHR 2005, 86, 87; Michalski/R366mermann aaO Anh. 247 47 Rdn. 561 a.E.). Eine etwaige Ver-pflichtung des Kl344gers, an einer Anpassung der unwirksamen Schiedsklausel 39 - 18 - mitzuwirken, k366nnte aber nicht dazu f374hren, im Rahmen eines bereits rechth344n-gigen Prozesses einer l374ckenhaften Vereinbarung zum Erfolg zu verhelfen. Der Senat kann deshalb offen lassen, ob eine solche Verpflichtung tats344chlich be-steht und mit welcher Mehrheit eine 304nderung des Gesellschaftsvertrages her-beizuf374hren w344re. Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Drescher Vorinstanzen: LG Aachen, Entscheidung vom 22.05.2007 - 41 O 121/06 - OLG K366ln, Entscheidung vom 20.03.2008 - 18 U 98/07 -
Full & Egal Universal Law Academy