BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES U RTEIL II ZR 255/13 Verkündet am: 21. April 2015 Vondrasek, Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 156 Abs. 2 Nr.3, § 309, § 547 Nr. 1 Nach Einräumung einer Schriftsatzfrist (§ 283 Satz 1 ZPO) darf das Urteil nicht vor Ablauf der gesetzten Frist gefällt werden. Scheidet ein an der mündlichen Verhan d- lung beteiligter Richter vor Fristablauf aus, muss die mündliche Ve r handlung wieder eröf fnet werden. BGH, Urteil vom 21. April 2015 - II ZR 255/13 - OLG Düsseldorf LG Duisburg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. April 2015 durch den Richter Prof. Dr. Strohn als Vorsitzenden , die Richterin nen Caliebe und Dr. Reichart sowie d i e Richter Born und Sunder für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 21. Juni 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Ent scheidung - auch über die Kosten des Revisions - verfahrens - an das B e- rufungsgericht zurückverwiesen. Gerichtskosten für das Revisionsverfahren werden nicht erh o- ben. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin war seit 1986 zunächst als kaufmännische Leiter in bei der beklagten GmbH beschäftigt und wurde im November 1999 zu deren G e- schäftsführerin bestellt. Am 19. November 2008 wurde sie als Geschäftsführerin abberufen. Die Beklagte erklärte in der Folgezeit wiederholt die fristlose Künd i- gung des Geschäftsfüh reranstellungsvertrags und mit Schreiben vom 30. November 2009 die Anfechtung des Vertrags wegen einer von der Klägerin 1 - 3 - schon bei ihrer Einstellung 1986 begangenen arglistigen Täuschung über ihre Qualifikation, die erst im Oktober 2009 entdeckt worden sei. Die Klägerin, die die fristlosen Kündigungen und die Arglistanfechtung für unwirksam hält, beansprucht Zahlung des Geschäftsführergehalts für den Zei t- raum 1. Dezember 2008 bis 31. März 2009 sowie Zahlung des Weihnachtsge l- des für 2008. Hilfsweise macht sie eine im Anstellungsvertrag vorgesehene K a- renzentschädigung geltend. Die Beklagte verlangt widerklagend die Rückza h- lung eines im Zusammenhang mit der Abberufung der Klägerin als Geschäft s- führerin fristlos gekündigten Darlehens und im Wege der Stufenklag e die He r- ausgabe der in ihrem Eigentum stehenden Dokumente, die sich noch im Besitz der Klägerin befinden. Das Landgericht hat der Klägerin das Weihnachtsgeld zugesprochen, die Klage im Übrigen abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage zur Rüc k- za h l ung des Darlehens und in der ersten Stufe zur Auskunftserteilung verurteilt. Auf die Berufungen beider Parteien hat das Berufungsgericht unter Zurückwe i- sung der weitergehenden Rechtsmittel der Klägerin nur noch einen anteiligen Betrag des Weihnachtsgeldes zugesprochen, zur Widerklageforderung die Zi n- sentscheidung korrigiert und die Klägerin verurteilt, die Richtigkeit und Vollstä n- digkeit der inzwischen erteilten Auskunft an Eides statt zu versichern. Das Ber u- fungsgericht hat seine Entscheidung maßgeblich da rauf gestützt, dass die B e- klagte den Geschäftsführeranstellungsvertrag wegen eines von der Klägerin begangenen Einstellungsbetrugs wirksam angefochten habe, wobei die Nichti g- keitsfolge rückwirkend den Zeitraum umfasse, in dem kein Leistungsaustausch mehr s tattgefunden habe. Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit i h- rer vom Senat zugelassenen Revision. 2 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Z u- rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I . Das Berufungsgericht war bei seiner Entscheidung, wie die Klägerin zu Recht rügt, nicht vorschriftsmäßig besetzt (§ 547 Nr. 1 ZPO). 1. Das Berufungsurteil ist auf die mündliche Verhandlung vom 26. April 2013 ergangen, an der der Vorsitzende Richter am Oberlandesgericht S . sowie die Richter am Oberlandesgericht Dr. U . und B . teilgeno m- men haben. Ausweislich des Protokolls erhielt der Klägervertreter eine Schrif t- satzfrist von drei Wochen zur Stellungnahme auf den Schriftsatz der G egense i- te vom 18. April 2013, soweit darin neues Vorbringen enthalten ist, und es wu r- de Termin zur Verkündung einer Entscheidung bestimmt. Nach Beendigung der Sitzung und einer Beratung der Sache wurde Richter am Oberlandesgericht B . mit Überreichung der Ernennungsurkunde zum stellvertretenden Direktor des Amtsgerichts D . ernannt und schied damit aus dem Oberlandesg e- richt Düsseldorf aus. Am letzten Tag der bis zum 21. Mai 2013 verlängerten Schriftsatzfrist reichte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin einen Schrif t- satz ein, in dem er Ausführungen zur Sach - und Rechtslage machte und die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung beantragte. Am 10. und 13. Juni folgten weitere Schriftsätze des Klägervertreters. In dem am 21. Juni 2013 ve r- künd eten Berufungsurteil ist die dritte Unterschrift durch den Vermerk des Vo r- sitzenden ersetzt, Richter am Oberlandesgericht B . sei nach Beratung aus dem Gericht ausgeschieden und könne daher nicht mehr unterschreiben. In dem Urteil wird festgehalten, d ass der Inhalt der drei Sc hriftsätze der Klägerin vom 21. Mai, 10. Juni und 13. Juni 2013 bei Abfassung der Entscheidung b e- rücksichtigt worden sei. 4 5 6 - 5 - In einer gemeinsamen dienstlichen Erklärung vom 24. Juli 2013 haben Vorsitzender Richter am Oberlandesgeri cht S . und Richter am Obe r- landesgericht Dr. U . ausgeführt, Richter am Oberlandesgericht B . habe an dem Berufungsurteil in der Weise mitgewirkt, dass er außer an Vor - und Teilberatungen auch an der abschließenden Beratung und Abstim mung über die Entscheidung nach dem Ende der Sitzung am 26. April 2013 teilgenommen habe, in der der gesamte Inhalt der an diesem Tag durchgeführten mündlichen Verhandlung einschließlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme berücksic h- tigt worden sei. Diese E ndberatung habe am 26. April 2013 stattgefunden, b e- vor Richter am Oberlandesgericht B . die Ernennungsurkunde erhalten h a- be. Nur an der Entscheidung über die prozessuale Behandlung des nachgela s- senen Schriftsatzes der Klägerin vom 21. Mai 2013 und de r beiden nicht mehr nachgelassenen Schriftsätze vom 10. und 13. Juni 2013 sei Richter am Obe r- landesgericht B . nicht mehr beteiligt gewesen. Diese Entscheidung, die sich im Ergebnis darin erschöpft habe, dass eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhan dlung mit Rücksicht auf die drei genannten Schriftsätze für nicht erfo r- derlich gehalten worden sei, habe allein durch die beiden im Senat verblieb e- nen und an der mündlichen Verhandlung vom 26. April 2013 beteiligten Richter getroffen werden können. Eine üb er die Frage der Wiedereinsetzung hinausg e- hende Entscheidung des Senats sei auch im Hinbl ick auf den Schriftsatz vom 21. Mai 2013 nicht erforderlich gewesen. Soweit dieser Schriftsatz Erwid e- rungsvorbringen zum g egnerischen Schriftsatz vom 18. April 2013 en thalten habe, habe er sich nur mit solchem Vortrag der Beklagten befasst, der in der Verhandlung vom 26. April 2013 bereits erörtert, unter Mitwirkung von Richter am Oberlandesgericht B . beraten und als für die Entscheidung unerheblich befunden worden sei. Neuen Vortrag in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht, der für die Entscheidung auch nur im Ansatz hätte erheblich werden können, habe der Schriftsatz der Klägerin vom 21. Mai 2013 nicht enthalten. 7 - 6 - 2. Aus diesem Ablauf erschließt sich, dass das Berufungsgericht nicht ordnungsgemäß besetzt war, weil Richter am Oberlandesgericht B . an der Fällung des Urteils nicht mehr mitgewirkt hat. a) Gemäß § 309 ZPO kann das Urteil nur von denjenigen Richtern gefällt werden, die an der dem Urteil zugrunde liegenden Verhandlung teilgenommen haben. Scheidet einer der beteiligten Richter vor der Fällung des Urteils aus, ist gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zwingend die Wiedereröffnung der Verhandlung anzuordnen (BGH, Urteil vom 1. März 2012 III ZR 84/11, NJW - RR 2012, 508 Rn. 9 mwN). Ein Verstoß gegen § 309 ZPO stellt einen absoluten Revision s- grund i.S. von § 547 Nr. 1 ZPO sowie eine Verletzung des Rechts auf den g e- setzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) dar (BGH, Urteil vom 11. September 2008 I ZR 58/06 , GRUR 2009, 418 Rn. 11 mwN). b) Das Berufungsurteil ist erst nach dem Ausscheiden des Richters am Oberlandesgericht B . gefällt worden. aa) Am 26. April 2013, dem Zeitpunkt, an dem Richter am Oberlandesg e- richt B . letztmals an einer Berat ung des Berufungsgerichts teilnehmen konnte und teilgenommen hat, durfte das Berufungsurteil noch nicht gefällt we r- den. Gefällt ist ein Urteil im Sinne von § 309 ZPO, wenn über das Urteil a b- schließend beraten und abges timmt wurde (BGH, Urteil vom 1. Feb ruar 2002 V ZR 357/00, NJW 2002, 1426, 1427 ; Urteil vom 1. März 2012 III ZR 84/11, NJW - RR 2012, 508 Rn. 9). Die endgültige Beratung und Abstimmung (Urteil s- fällung) darf wie sich auch aus § 309 ZPO erschließt - nicht vor dem Schluss der mündlichen Ver handlung stattfinden (Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 309 Rn. 15). Durch die Einräumung einer Schriftsatzfrist nach § 283 ZPO wird für die betroffene Partei der Schluss der mündlichen Verhandlung hinsichtlich des zulässigen Erwiderungsvorbringens bis zum Ablauf der F rist verlängert 8 9 10 11 12 - 7 - (Zö l ler/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 283 Rn. 1; Foe rste in Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl., § 283 Rn. 15; MünchKommZPO/Prütting, 4. Aufl., § 283 Rn. 25). Fol g- lich darf nach Gewährung eines Schriftsatznachlasses das Urteil ni cht vor A b- lauf der gesetzten Frist gefä llt werden (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2004 X ZR 98/03, juris, Rn. 9). Scheidet ein an der mündlichen Verhandlung bete i- ligter Richter vor Fristablauf aus, muss die mündliche Verhandlung wieder e r- öffnet werden (vgl. OLG Oldenburg, OLGR 2000, 123, 124; Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 22. Au fl., § 283 Rn. 36 ). Dieser Einschätzung steht nicht entgegen, dass die Entscheidung über die Wiedereröffnung einer mündlichen Verhandlung in analoger Anwendung von § 320 Abs. 4 Sätz e 2 und 3 ZPO von den im Spruchkörper verbliebenen Richtern zu treffen ist, wenn nach dem Ausscheiden eines an Schlussverhan d- lung und Urteilsfällung beteiligten Richters vor der Verkündung des Urteils noch ein nicht nachgelassener Schriftsatz eingeht (vgl. dazu BGH, Urteil vom 1. Februar 2002 V ZR 357/00, NJW 2002, 1426, 1427 f.). Die nach Gewährung eines Schriftsatznachlasses gemäß § 283 ZPO b e- stehende Verfahrenslage unterscheidet sich maßgebend von der Prozesssitu a- tion, die der zitierten Entscheidung des V. Zivilsenats vom 1. Februar 2002 z u- grunde lag. Vor Ablauf der Schriftsatzfrist kann über das Urteil nicht abschli e- ßend befunden werden, da der nachgelassene Schriftsatz die zu treffende En t- scheidung nach Maßgabe des § 283 ZPO inhaltlich beeinflussen kann. Eine vergleichbare Wirkung kommt einem ohne Schriftsatznachlass nachgereichten Schriftsatz insofern nicht zu, als dieser lediglich Anlass gibt, über die vom U r- teilsinhalt abgrenzbare Frage zu entscheiden, ob die mündliche Verhandlung wieder zu e röffnen ist (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar V ZR 357/00, NJW 2002, 1426, 1427 f.). 13 14 - 8 - bb) Vor diesem rechtlichen Hintergrund scheidet die Annahme einer verfahrensrechtlich unzulässigen Urteilsfällung am 26. April 2013 aus. Allerdings wird eine abschließende Beratung und Abstimmung (Urteilsfä l- lung) nicht durch die bloße Möglichkeit gehindert, dass zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung und der Verkündung des Urteils Schriftsätze nachgereicht werden, und dass es aufgrund späterer Erkennt nisse zu einer Nachberatung und einer inhaltlichen Änderung eines bereits beschlossenen aber noch nicht verkündeten und daher noch nicht bindenden Urteils kommen kann, zu der diejenigen Richter befugt sind, die an der letzten mündlichen Ve r- handlung teilgen ommen haben (BGH, Urteil vom 8. November 1973 VII ZR 86/73, BGH Z 61, 369, 370; Urteil vom 1. Februar 2002 V ZR 357/00, NJW 2002, 1426, 1427; Urteil vom 25. April 2014 LwZR 2/13, BzAR 2014, 320 Rn. 11). Denn abschließend und damit als Urteilsfällung z u werten ist die Ber a- tung und Abstimmung dann, wenn sie aufgrund der prozessualen Situation und mangels eines zu diesem Zeitpunkt absehbaren weiteren Beratungsbedarfs von den beteiligten Richtern als endgültige Entscheidungsfindung verstanden we r- den kann u nd verstanden wird. Diese Voraussetzungen für die Annahme einer abschließenden Beratung und Abstimmung sind hingegen nicht erfüllt, wenn die Urteilsfällung nach dem Stand des Verfahrens offensichtlich verfrüht wäre, weil jedenfalls eine der Pa r- teien noc h Vortrag halten kann, der nach der Prozessordnung zu berücksicht i- gen und möglicherweise geeignet ist, das Urteil inhaltlich zu beeinflussen. Eine in diesem Verfahrensstadium durchgeführte Beratung ist eine bloße stets mö g liche und zulässige Zwischenbe ratung. Eine Zwischenberatung kann nicht im Nachhinein in eine abschließende Beratung (Urteilsfällung) umgedeutet we r- den, weil der weitere Verfahrensablauf keine für die Entscheidungsfindung w e- sentlichen Erkenntnisse mehr ergeben hat . Die Schlussberatung k ann in einem solchen Fall auf die kurze Verständigung darüber beschränkt werden, dass es 15 16 17 - 9 - bei dem in der Zwischenberatung vorläufig beschlossenen Ergebnis bleiben soll, oder sie kann gegebenenfalls im Umlaufverfahren vorgenommen werden (vgl. BGH, Beschl uss vom 29. November 2013 BLw 4/12, NJW - RR 2014, 243 Rn. 27 f.; Jacobs in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 194 GVG Rn. 5). Danach könnte im vorliegenden Fall die Beratung nach der Beendigung des Verhandlungstermins am 26. April 2013, an der Richter am O berlandesg e- richt B . noch mitgewirkt hat, allenfalls dann als abschließende Beratung gewertet werden, wenn die beteiligten Richter unter Verletzung elementarer Verfahrensregeln zugleich beschlossen hätten, den Inhalt des nachgelass e- nen Schriftsat zes nicht mehr berücksichtigen zu wollen. Davon kann aber nicht ausgegangen werden. Die in der dienstlichen Erklärung mitgeteilte Einschä t- zung, die Sache sei noch am 26. April 2013 abschließend beraten und en t- schieden worden, beruht ersichtlich auf der ers t aus dem nachgelassenen Schriftsatz nachträglich gewonnenen Erkenntnis, dass es bei dem Beratung s- ergebnis vom 26. April 2013 bleiben konnte. Erst die Verständigung hierüber, an der Richter am Oberlandesgericht B . nicht mehr teilnehmen konnte, aber hät te teilnehmen müssen, stellte die Fällung des Urteils gemäß § 309 ZPO dar. II. Das Berufungsurteil ist danach ohne Sachprüfung aufzuheben und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Sa tz 1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: Falls das Berufungsgericht die bislang offen gelassene Frage der Rechtzeitigkeit des Vo r- trags aus dem Schriftsatz vom 9. April 2013 zugunsten der Klägerin entsche i- den und diesen Vor trag zulassen sollte, wird es bei der erneuten Prüfung des kenntnisabhängigen Beginns der Anfechtungsfrist nach § 124 Abs. 2 Satz 1 BGB zu berücksichtigen haben, dass für den Frist beginn der bloße Verdacht einer Täuschung zwar nicht genügt , es aber anderer seits nicht auf die Bescha f- 18 19 20 - 10 - fung der Beweismittel und auch nicht auf die Kenntnis aller Einzelheiten, so n- dern auf den vom Getäuschten gewonnenen Gesamteindruck an kommt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 2009 VIII ZR 247/06, NJW 2009, 2532 Rn. 19 mwN). Unter di esem Gesichtspunkt wird sich das Berufungsgericht gegebenenfalls nochmals mit der Frage zu befassen haben, ob den Behauptungen der Klägerin zu einer Entdeckung der Täuschung bereits im November 2008 durch Erh e- bung des hierzu angebotenen Zeugenbeweises nach zugehen ist. Ferner gibt die Zurückverweisung dem Berufungsgericht Gelegenheit das wechselseitige Vorbringen der Parteien in der Revisionsinstanz zum Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Karenzentschädigung zu berücksichtigen , sofern über diesen hilf sweise geltend gemachten Anspruch erneut zu e ntscheid en ist . 21 - 11 - III. Die Nichterhebung von Gerichtskosten für das Revisionsverfahren b e- ruht auf § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG. Strohn Caliebe Reichart Born Sunder Vorinstanzen: LG Duisburg, Entscheidung vom 02 .08.2011 - 24 O 144/08 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 21.06.2013 - I - 17 U 111/11 - 22
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