ECLI:DE:BGH:2017:191217UIIZR255.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 255/16 Verkündet am: 19. Dezember 20 17 Stoll J ustiz hauptsekretärin als U rkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HGB § 161 Ein Kommanditist einer GmbH & Co. KG kann nicht Ansprüche der Kommanditg e- sellschaft gegen den Fremdgeschäftsführer der Komplementär - GmbH geltend m a- che n. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2017 - II ZR 255/16 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Dezember 2017 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Drescher, die Richter Wöstmann, Born, Sunder und Dr. Bernau für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten zu 1 und 2 wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesg e- richts vom 22. September 2016 im Kostenpunkt und i n- soweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagte n zu 1 und 2 entschieden worden ist. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landg e- richts Hamburg vom 27. April 2010 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz und des R e- visionsrechtszugs haben die Kläger zu tragen. Die Ko s- ten d es Berufungsrechtszugs haben die Kläger zu tragen mit Ausnahme eines Viertels der Gerichtskosten, die die Beklagten zu 3 und 4 zusätzlich zu ihren außergerichtl i- chen Kosten zu tragen haben. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Kläger sind zu je 1/2 die Er ben der im Dezember 2006 verstorbenen Frau T . (Erblasserin). Sie war alleinige Kommanditistin der A . GmbH und Co. KG (im Folgenden: A . KG) und alleinige Gesellschaft e- rin der Komplementär - GmbH. Der ursprüngliche Beklagte war seit 1978 Ste u- erberater, Vermögensverwalter und Generalbevollmächtigter der Erblasserin. Im Dezember 2001 war er beauftragt worden, die Beratung und die Wahrung der Interessen der Erblasserin in wirtschaftlichen und steuerlichen Angelege n- heiten als Pr ivatperson sowie hinsichtlich der ihr gehörenden Unternehmen und Unternehmenskomplexe wahrzunehmen. Seit 2003 war er alleiniger Geschäft s- führer der Komplementär - GmbH. Er erwarb mit Kaufvertrag vom 6. Oktober 2006 ein Grundstück in D . zu einem Kaufpr eis von 7,2 Mio. . KG. Der ursprüngliche Beklagte unterzeichnete den Kaufvertrag in Vertretung der Komplementär - GmbH, diese wiederum handelte in Vertretung für die A . KG. Die Erblasserin hatte testamentarisch eine Testamentsvollstreckung für zehn Jahre an geordnet und den ursprünglichen Beklagten zum Testamentsvol l- strecker ernannt. Die Kläger machen geltend, dass der ursprüngliche Beklagte das in R e- de stehende Grundstück wissentlich zu einem weit überhöhten Kaufpreis e r- worben habe. Ein Antrag der Kläge r auf Auswechslung des Testamentsvollstreckers wurde vom Nachlassgericht abgelehnt. Nachdem der ursprüngliche Beklagte verstorben war und von den jetzigen Beklagten beerbt wurde, wurde vom Nac h- lassgericht ein neuer Testamentsvollstrecker eingesetzt. Der ne ue Testament s- vollstrecker hat in Kenntnis des hiesigen Verfahrens die Kläger ermächtigt, alle Ansprüche des Nachlasses der Erblasserin gegen die Erben des ursprüngl i- 1 2 3 - 4 - chen Beklagten im Zusammenhang mit dem Verkauf der in Rede stehenden Immobilie im eigenen N amen und auf eigene Kosten, jedoch nur auf Leistung an den Nachlass der Erblasserin geltend zu machen. Zunächst haben die Kläger den ursprünglichen Beklagten auf Zahlung an die Erbengemeinschaft in Anspruch genommen und dies mit einer Haftung aus dem Au ftragsverhältnis zur Erblasserin begründet. In der Berufungsinstanz h a- ben sie ihr Klagebegehren erweitert und Ansprüche der A . KG geltend g e- macht. Sie haben hilfsweise beantragt, die Beklagten zur Zahlung von 3.324.720,90 . KG z u verurteilen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen eingelegte B e- rufung der Kläger hat zum Teil Erfolg gehabt. Auf den Hilfsantrag hin hat das Berufungsgericht die Beklagten zu 1 und 2 zur Zahlung von 1.712.841,41 nebst Zinsen an die A . KG verurteilt. Mit der vom Senat zugelassenen Rev i- sion verfolgen die Beklagten zu 1 und 2 ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung der Kläger weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat soweit im Revis ionsrechtszug von Bede u- tung ausgeführt, dass die eingelegte Berufung der Kläger hinsichtlich des Hauptantrages im Ergebnis unbegründet sei. Der Hilfsantrag sei jedoch zulä s- sig und im Umfang der Ausurteilung begründet. Die Kläger seien prozessfü h- rungsbefu gt, da sie sich insoweit auf eine actio pro socio stützen könnten. Die Voraussetzungen dafür lägen vor, wenn die Kommanditisten ein besonderes Interesse daran hätten, Ansprüche der Kommanditgesellschaft gegen einen 4 5 6 7 - 5 - Fremdgeschäftsführer der Komplementär - Gmb H durchzusetzen. Hier ergebe sich dieses besondere Interesse daraus, dass die Klage der Kommanditgesel l- schaft von dem allein prozessführungsbefugten Testamentsvollstrecker hätte erhoben werden müssen, d.h. vom ursprünglichen Beklagten. Dieser hätte j e- doch nicht gegen sich selbst prozessieren können. Deshalb müssten die Ko m- manditisten ihr Recht im Wege der actio pro socio selbst geltend machen kö n- nen. Jedenfalls seit dem 21. April 2015 liege auch eine Ermächtigung des E r- satztestamentsvollstreckers vor. Die Entscheidung des Bundesgerichtshof s vom 13. Mai 2014 - II ZR 250/12, BGHZ 201, 216 stehe nicht entgegen. Hier gehe es um einen Streit zwischen dem Erbenkommanditisten und dem Frem d- geschäftsführer der Komplementär - GmbH. Die Kläger müssten sich nicht auf erb rechtliche Mittel verweisen lassen; es handele sich um eine gesellschaft s- rechtliche Auseinandersetzung. Der Hilfsantrag sei überwiegend begründet. Die Kläger könnten einen Anspruch der A . KG auf Zahlung von Schadensersatz an die Kommanditgesellschaft ge mäß § 43 Abs. 2 GmbHG in Verbindung mit den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, nämlich zugunsten der A . KG, im eigenen Namen in dem ausgeurteilten Umfang ge l- tend machten. II. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stan d. Der in der Ber u- fungsinstanz gestellte Hilfsantrag ist unzulässig. 1. Die Kläger machen mit dem Hilfsantrag einen Anspruch der A . KG auf Zahlung von Schadensersatz gemäß § 43 GmbHG analog für die Gesel l- schaft im eigenen Namen geltend. Dafür fehlt ih nen die Prozessführungsbefu g- nis. Diese ist eine Prozessvoraussetzung, die während des gesamten Verfa h- rens auch in der Revisionsinstanz vorliegen muss (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1999 VIII ZR 78/98, NJW 2000, 738 zur gewillkürten Prozes s- standschaft ). 8 9 - 6 - 2. Die Kläger können im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsg e- richts ihre Prozessführungsbefugnis nicht auf eine actio pro socio stützen. Als actio pro socio wird die Geltendmachung eines Anspruchs aus dem Gesellschaftsverhältnis durch einen Ge sellschafter im eigenen Namen gegen einen Mitgesellschafter auf Leistung an die Gesellschaft bezeichnet. Sie wurzelt im Gesellschaftsverhältnis und ist Ausfluss des Mitgliedschaftsrechts des G e- sellschafters (vgl. BGH, Beschluss vom 26. April 2010 II ZR 6 9/09, ZIP 2010, 1232 Rn. 3; Urteil vom 13. Mai 1985 II ZR 170/84, ZIP 1985, 1137, 1138). Mit dem Schadensersatzanspruch der Kommanditgesellschaft gegen den Geschäftsführer der Komplementär - GmbH wird kein Anspruch gegen einen Mitgesellschafter geltend gemacht, sondern gegen einen Nichtgesellschafter. Die Einziehung einer Gesellschaftsforderung ist bei einer Personenhandelsg e- sellschaft ein Akt der Geschäftsführung, die grundsätzlich Aufgabe der g e- schäftsführenden Gesellschafter ist. Demgemäß braucht auch kein Gesellscha f- ter zu dulden, dass ein nichtberechtigter Gesellschafter die in der klageweisen Geltendmachung einer Forderung gegen Dritte liegende Geschäftsführung s- maßnahme allein trifft und damit die gesetzlichen oder gesellschaftsvertragl i- chen Bestimm ungen über die Geschäftsführungsbefugnis durchbricht. Dies gilt auch für die GmbH & Co. KG. Die Geltendmachung von Schadensersatzford e- rungen der Kommanditgesellschaft gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG analog gegen einen Fremdgeschäftsführer obliegt deren geschäftsfü hrender Gesellschafterin, der Komplementär - GmbH. Der Bundesgerichtshof hat zwar eine actio pro socio für Ansprüche der Kommanditgesellschaft gegen einen geschäftsführenden Gesellschafter für möglich angesehen (BGH, Urteil vom 2. Juli 1973 II ZR 94/71 , NJW 1973, 2198, 2199; Urteil vom 27. Juni 1957 II ZR 15/56, BGHZ 25, 47, 49). Er hat 10 11 12 13 - 7 - jedoch in der Entscheidung vom 2. Juli 1973 eine actio pro socio gegenüber Dritten, also Nichtgesellschaftern, nicht in Erwägung gezogen. 3. Eine Erweiterung dieser Grundsätze dahin, dass die Kommanditisten einer GmbH & Co. KG Ansprüche der Gesellschaft gegen Dritte (actio pro societate) und damit auch gegen den Fremdgeschäftsführer der Kompleme n- tär GmbH geltend machen können, ist nicht angezeigt. aa) Da nicht zu erwarten ist, dass ein Fremdgeschäftsführer einer Ko m- plementär - GmbH Ansprüche der KG gegen sich selbst geltend macht, wird tei l- weise angenommen, dass den Kommanditisten einer GmbH & Co. KG der u n- mittelbare Durchgriff auf den Fremdgeschäftsführer wegen Scha densersatza n- sprüchen der Gesellschaft in Folge der Verletzung von Geschäftsführerpflichten ermöglicht werden muss, wenn dafür ein besonderes persönliches Interesse besteht (Haas/Mock in Röhricht/Graf v. Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl., § 161 Rn. 89; Grunewa ld in MünchKommHGB, 3. Aufl., § 161 Rn. 67 f.; Oetker in Oetker, HGB, 5 . Aufl., § 161 Rn. 116; Casper in GroßkommHGB, 5. Aufl., § 161 Rn. 114; a.A. Kindler in Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, 8. Aufl., § 105 Rn. 43). bb) Dem folgt der Senat nicht. Für e inen unmittelbaren Durchgriff besteht kein Bedürfnis. Die Verletzung der Pflichten des Geschäftsführers bei der G e- schäftsführung für die GmbH als Komplementärin und zugleich für die Ko m- manditgesellschaft muss sich im Innenverhältnis zwischen Komplementär - G mbH und Kommanditgesellschaft erstere nach § 31 BGB zurechnen lassen (Haas/Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl. § 161 Rn . 79). Die Komplementär - GmbH ist damit gegenüber der Kommanditgesellschaft zum Schadensersatz verpflichtet, hat aber selbst einen Ersatzanspruch gegen ihren Geschäftsführer nach § 43 Abs. 2 GmbHG. Die Ansprüche der KG gegen die Komplementär - GmbH können die Kommanditisten im Wege der actio pro 14 15 16 - 8 - socio geltend machen (BGH, Urteil vom 2. Juli 1973 II ZR 94/71, NJW 1973, 21 98, 2199; Urteil vom 27. Juni 1957 II ZR 15/56, BGHZ 25, 47, 49). Sie kö n- nen daher auch einen Titel gegen die Komplementär - GmbH erstreiten und da r- aus in deren Anspruch gegen ihren Geschäftsführer nach § 43 Abs. 2 GmbHG vollstrecken. cc) Einen Anspruch als actio pro socio gegen die Komplementär - GmbH haben die Kläger hier nicht geltend gemacht, sondern einen Anspruch der Kommanditgesellschaft gegen den ursprünglichen Beklagten als Fremdg e- schäftsführer der Komplementär - GmbH. 4. Eine Prozessführungsbef ugnis der Kläger zur Verfolgung der Anspr ü- che der A . KG gegen die Beklagten ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht aufgrund der Erklärung des neuen Testament s- vollstreckers vom 21. April 2015. Diese beinhaltete eine Ermächti gung, alle A n- sprüche des Nachlasses der Erblasserin gegen die Beklagten als Erben des ehemaligen Beklagten und Geschäftsführers der Komplementär - GmbH im Z u- sammenhang mit dem Ankauf der Immobilie im eigenen Namen und auf eigene Kosten geltend zu machen, jed och nur auf Leistung an den Nachlass der Er b- lasserin. Diese Erklärung ermächtigt die Kläger nicht zur Geltendmachung der hier streitgegenständlichen Forderung. Die Schadensersatzansprüche gegen den ehemaligen Beklagten sind Forderungen der A . KG. Sie s tanden nicht der Erblasserin persönlich zu und fielen deshalb auch nicht in ihren Nachlass. Das eigene Klagerecht des Testamentsvollstreckers ist beschränkt auf die se i- ner Verwaltung unterliegenden Rechte und solche Angelegenheiten, wenn er ein seiner Verwaltung unterliegendes Recht geltend macht (BGH, Urteil vom 4. Februar 1987 IVa ZR 229/85, NJW - RR 1987, 1090). Dem neuen Test a- mentsvollstrecker steht aufgrund des Verw altungsrechts über den Nachlass der Erblasserin deshalb keine Befugnis zu, die Ansprüche der A . KG geltend zu 17 18 - 9 - machen. Er kann mithin auch keine Ermächtigung zur Verfolgung dieser A n- sprüche erteilen. III. Das Berufungsurteil ist aufzuheben, soweit zum Nachteil der Bekla g- ten zu 1 und 2 entschieden wurde. Der Senat kann in der Sache entscheiden, da diese entscheidungsreif ist (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO). Drescher Wöstmann Born Sunder Bernau Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 27.04.2010 - 310 O 368/09 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 22.09.2016 - 6 U 111/10 - 19
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