BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 255/99 Verkündet am: 24. Januar 2002 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in d em Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat au f die mündliche Ve r - handlung vom 24. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 14. September 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufung s - gericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ve r - handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin betreibt ein Sportartikelgeschäft. Mit Vertrag vom 12. No- vember 1996 mietete sie bei der Beklagten in deren Lagerhaus 200 qm Lage r - fläche ab dem 1. Januar 1997 für drei Jahre an. Zugleich schloß sie mit der Beklagten einen "Dienstleistungs-Vertrag", mit dem sich diese für eine Prob e - zeit von Januar bis April 1997 zur Bewirtschaftung des neuen Lagers der Kl ä - - 3 - gerin und dabei u.a. zur "100 %igen Wareneingangskontrolle" verpflichtete. Die Beklagte schloß fr die Waren der Klgerin gegen Erstattung der anteiligen Prmien eine Diebstahlversicherung ab. Anfang des Jahres 1997 berstellte die Klgerin der Beklagten ihren Altlagerbestand, wobei ber dessen Zusammensetzung zwischen den Parteien Streit besteht. Die Beklagte hat hinsichtlich des bernommenen Bestandes keine eigenen Erfassungen vorgenommen. In der Folgezeit ergab sich, daß die Beklagte mit der Erfassung der neu in das Lager gelieferten und der von dort auszuliefernden Waren nicht nac h - kam. Am 4. April 1997 kndigte die Klgerin wegen der nach ihrer Auffassung unzureichenden Zusammenarbeit das Verhltnis mit der Beklagten fristlos. In der Nacht vom 10. auf den 11. April 1997 drangen Diebe in das L a - gerhaus der Beklagten ein und entwendeten aus ihm Waren der Klgerin in einem zwischen den Parteien streitigen Umfang. Die Klgerin hat behauptet, ihr sei im Lager der Beklagten der von ihr in den Anlagen P 4, P 6 und P 8 e r - faßte Warenbestand abhanden gekommen. Die Klgerin hat den ihr entstandenen Schaden auf insgesamt 647.680,38 DM beziffert. Sie hat die Beklagte unter Bercksichtigung einer von der Diebstahlversicherung geleisteten Zahlung in Höhe von 50.000, - - DM und teilweiser Klagercknahme zuletzt auf Zahlung von 594.730,38 DM in A n - spruch genommen. - 4 - Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 244.847,18 DM stattgeg e - ben und sie im brigen abgewiesen. Die von der Beklagten eingelegte Berufung ist im wesentlichen ohne Erfolg geblieben; sie fhrte lediglich hinsichtlich eines Betrages von 578, - - DM zur Klageabweisung. Mit ihrer Revision, deren Zurckweisung die Klgerin beantragt, verfolgt die Beklagte den Antrag auf vollstndige Abweisung der Klage weiter. Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht hat eine Verpflichtung der Beklagten gemû § 280 Abs. 1 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung i.V. mit § 417 Abs. 1, § 390 Abs. 1 HGB in der bis zum 30. Juni 1998 geltenden Fassung (im folgenden: HGB a.F.) wegen zu vertretender Unmöglichkeit der Rckgabe der in den Anlagen P 4, P 6 und P 8 aufgefhrten Waren bejaht. Hierzu hat es ausgefhrt: Zwischen den Parteien sei am 12. November 1996 ein Mietvertrag ber die Lagerflche und daneben, da die Beklagte die komplette Lagerbewir t - schaftung bernommen habe, ein Lagervertrag zustande gekommen. Nach dem Vortrag der Klgerin habe die Beklagte die in den Anlagen P 4, P 6 und P 8 aufgefhrte Ware bernommen. Dieser Vortrag sei nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen, weil die Beklagte ihn unter Verstoû gegen ihre Erklrungspflicht aus § 138 Abs. 2 ZPO nur unzulssig bestritten habe. Die - 5 - Beklagte habe auch nicht vorgetragen, daû sie fr eine ausreichend sichere Verwahrung der fr einen Hehler gut verkuflichen Sportartikel der Klgerin gesorgt htte. Da sie nicht geltend gemacht habe, daû keine der fr sie ttigen Personen an dem Diebstahl beteiligt gewesen sei, knne sie sich nicht damit exkulpieren, daû der Verlust der Ware bei Aufwendung der Sorgfalt eines o r - dentlichen Kaufmanns ebenfalls entstanden wre. Der Klageanspruch sei im brigen, sofern die Parteien die Geltung der Allgemeinen Deutschen Spediteur-Bedingungen (in der Fassung vom 1. Januar 1993; im folgenden: ADSp a.F.) vereinbart haben sollten, nicht nach deren § 37 Buchst. c ausgeschlossen. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie fhrt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Z u - rckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Beklagte haftet nach dem festgestellten Sachverhalt allerdings als Lagerhalterin dem Grunde nach fr den Verlust des Lagerguts (1.). Die Entscheidung ber den Umfang ihrer Haftung erfordert jedoch weitere tatrichterliche Feststellungen (2.). 1. Die Beklagte haftet der Klgerin gemû § 417 Abs. 1 i.V. mit § 390 Abs. 1 HGB a.F. grundstzlich fr den Verlust des bei dem Einbruch in der Nacht vom 10. auf den 11. April 1997 entwendeten Lagerguts. a) Das Berufungsgericht ist zutreffend und von der Revision unang e - griffen davon ausgegangen, daû der "Dienstleistungs-Vertrag" vom 12. November 1996 einen Lagervertrag im Sinne der §§ 416 ff. HGB a.F. da r - stellte. Die Rechte und Pflichten aus dem Lagervertrag trafen die Beklagte - 6 - auch ungeachtet des Umstandes, daû diese das Lagergut auf einer von der Klgerin angemieteten Flche gelagert hat. Entscheidend ist, daû die Beklagte das Lagergut dessen ungeachtet in ihrem unmittelbaren Besitz hatte (Koller in GroûKomm.HGB, Anh. III zu § 424, § 43 ADSp Rdn. 11). b) Das Berufungsgericht ist auch zutreffend und von der Revision unb e - anstandet davon ausgegangen, daû die Beklagte sich nicht entlastet hat; denn diese hat nicht hinreichend dargetan, daû der Verlust des Lagerguts auf U m - stnden beruht, die von ihr bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht abgewendet werden konnten. c) Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurte i - lung des Berufungsgerichts, der Schadensersatzanspruch sei nicht nach § 37 Buchst. c ADSp a.F. ausgeschlossen. Dabei kann - was das Berufungsgericht offengelassen hat - dahinstehen, ob die ADSp wirksam in den Lagervertrag einbezogen worden sind. Allerdings lût sich die Anwendung des § 37 Buchst. c ADSp a.F. nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begrndung verneinen, die Beklagte knne sich gemû § 41 Buchst. c ADSp a.F. nicht auf die Geltung der ADSp berufen, weil sie fr die Klgerin keine Speditionsversicherung nach SVS/RVS- Bedingungen i.S. des § 39 ADSp a.F., sondern lediglich eine Gterversich e - rung gegen Diebstahl abgeschlossen habe. Das Berufungsgericht hat insoweit verkannt, daû fr die in § 39 ADSp a.F. geregelte Speditionsversicherung, die abweichend von der Gterversicherung auch weitergehende Vermgenssch - den und Folgeschden abdeckt, § 37 ADSp nicht gilt (vgl. Helm, VersR 1983, Beilageheft S. 116, 122; Koller, Transportrecht, 3. Aufl., § 37 ADSp Rdn. 1; - 7 - Helm in Groûkomm.HGB, Anh. I zu § 415, ADSp § 37 Rdn. 1). Umgekehrt bleibt grundstzlich aber auch die in § 35 ADSp a.F. geregelte Gterversich e - rung und damit auch die Haftungsregelung des § 37 ADSp a.F. unbeeinfluût von den fr die Speditionsversicherung geltenden Bestimmungen. Im Streitfall geht es nach der rechtskrftigen Teilabweisung der Klage in erster Instanz nicht mehr um weitergehende Vermgens- und Folgeschden, sondern allein noch um den Schaden am Gut selbst. Insoweit ist daher ein Haftungsausschluû nach § 37 Buchst. c ADSp a.F. durchaus in Betracht zu ziehen, im Ergebnis aber zu verneinen. Er greift nur ein "soweit der Schaden ... durch die Versich e - rung gedeckt ist". Diese Regelung ist insofern unklar, als sich aus ihr - auch in Verbindung mit den brigen Bestimmungen der ADSp a.F. - nicht hinreichend entnehmen lût, was unter dem "Gedecktsein" des Schadens zu verstehen ist. So vertritt Bydlinski (in MnchKommHGB, ADSp, § 37 Rdn. 6) die Auffassung, die Bestimmung beziehe sich angesichts ihres Wortlauts - "... gedeckt ist" und nicht "... gedeckt wird" - allein auf die Verpflichtung der Versicherung. Entspr e - chend wird der Begriff des "durch diese Versicherung gedeckten Schadens" i.S. von § 41 Buchst. a ADSp a.F. von der herrschenden Meinung verstanden (vgl. Koller, Transportrecht, 3. Aufl., ADSp § 41 Rdn. 3; Helm aaO ADSp § 41 Rdn. 9). Demgegenber nehmen Helm (aaO § 37 ADSp Rdn. 7 m.w.N. in Fn. 6) und ihm folgend Blanck (ADSp, § 37 Rdn. 5) an, daû der Auftraggeber, wie insbesondere der Vergleich der mit Wirkung ab 1. Oktober 1978 gende r - ten Regelung des § 37 Buchst. c ADSp a.F. mit dessen frherer Fassung ze i - ge, danach lediglich auf die Haftung hinsichtlich solcher Schden und Sch a - densteile verzichte, fr die er Versicherungsleistungen tatschlich erhalten h a - be. Im Schrifttum wird auch auf weitere Unklarheiten bei der Auslegung des § 37 ADSp a.F., insbesondere im Blick auf das Verhltnis der Regelungen in den Buchst. a und c zueinander, hingewiesen (vgl. Koller, Transportrecht, - 8 - 3. Aufl., ADSp § 37 Rdn. 3 u. 4). Die insoweit bestehenden Zweifel, in welchem Sinne die Regelung auszulegen ist, gehen gemû § 5 AGBG in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung zu Lasten der Beklagten als Verwe n - derin der ADSp a.F. Zugunsten der Klgerin ist daher davon auszugehen, daû der Haftungsausschluû insoweit nicht eingreift, als der Schaden tatschlich noch nicht reguliert worden ist. 2. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Annahme des B e - rufungsgerichts, daû die Klage der Hhe nach in dem vom Landgericht zug e - sprochenen Umfang weitgehend begrndet sei. Die Beklagte hat den Vortrag der Klgerin zur Übergabe des Lagerguts in der behaupteten Menge, hinsich t - lich der die Klgerin darlegungs - und beweisbelastet ist (BGH, Urt. v. 24.6.1964 - Ib ZR 222/62, VersR 1964, 1014, 1015; Urt. v. 19.6.1986 - I ZR 15/84, WM 1986, 1326, 1327; Urt. v. 26.9.1991 - I ZR 143/89, TranspR 1992, 38, 39 = VersR 1991, 1432; Urt. v. 16.1.1997 - I ZR 208/94, TranspR 1997, 294, 296 = VersR 1997, 1020), entgegen der Ansicht des B e - rufungsgerichts wirksam bestritten. Das Berufungsgericht htte dieses Vorbri n - gen deshalb nicht gemû § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden ansehen drfen. a) Das Berufungsgericht hat insoweit ausgefhrt, die Beklagte habe zwar die Ermittlungsgrundlagen dieser Aufstellungen in Frage gestellt, nicht aber den Erhalt der in den Einzelposten beschriebenen Ware im einzelnen verneint. Da die Annahme der Ware im Wahrnehmungsbereich der Beklagten erfolgt sei und die Klgerin auch weder deren Wahrnehmung noch reprod u - zierbare Aufzeichnungen darber verhindert habe, sei der Beklagten ein so l - ches substantiiertes Bestreiten nicht unzumutbar oder unmglich und auch d e - ren Erklrung mit Nichtwissen unzulssig gewesen. Die Beklagte habe zwar - 9 - behauptet, sie habe "keine Kontrollhoheit" besessen, weil die Wareneingang s - kontrolle nur in der Datenverarbeitung der Klgerin habe erfaût werden sollen. Sie habe aber das Zustandekommen einer Vereinbarung, die sie entgegen dem schriftlichen Vertrag von der eigenverantwortlichen Eingangskontrolle en t - bunden habe, nicht vorgetragen und auch nicht behauptet, daû die Klgerin ihr die Anfertigung von Aufzeichnungen in anderer Weise unmglich gemacht h a - be. b) Das Berufungsgericht hat dabei, wie die Revision mit Recht rgt, nicht bercksichtigt, daû ein substantiiertes Bestreiten vom nicht beweisbelasteten Prozeûgegner nur dann zu fordern ist, wenn der Beweis dem Behauptenden nicht mglich oder nicht zumutbar ist und andererseits der Prozeûgegner alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm auch zumutbar ist, nhere Angaben zu machen (vgl. BGHZ 12, 49, 50; 86, 23, 29; 140, 156, 158 f., jeweils m.w.N.). Das ist anzunehmen, wenn eine darlegungspflichtige Partei auûerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nhere Kenntnis der maûgebenden Tatsachen besitzt (BGHZ 140, 156, 158). Diese Voraussetzu n - gen sind im Streitfall nicht erfllt. Das Berufungsgericht hat insoweit zum einen schon nicht festgestellt, daû es der Klgerin nicht mglich oder nicht zumutbar war, ber die Vorlage der Anlagen P 4, P 6 und P 8 hinaus weiteren Beweis fr den Umfang des der Beklagten bergebenen Lagerguts anzutreten. Dagegen spricht im brigen, daû die Klgerin ihren diesbezglichen Vortrag unter Zeugenbeweis gestellt hat (vgl. SchrS v. 4.1.1999, S. 4 f. = GA II 359 f.; SchrS v. 22.6.1999, S. 2 f. = GA II 387 f.). - 10 - Unabhngig davon steht der Annahme einer Erklrungslast der Bekla g - ten auch entgegen, daû diese, worauf die Revision mit Recht hinweist, nach ihrem unter Zeugenbeweis gestellten Sachvortrag keine Kenntnis von dem ihr von der Klgerin bergebenen und von dieser in der Zeit vom 14. bis 22. Januar 1997 inventurmûig erfaûten Warenbestand hatte und auch nicht haben konnte (vgl. SchrS v. 15.5.1998, S. 6 f. = GA II 334 f.; SchrS v. 2.6.1999, S. 2 f. = GA II 379 f.). Die Klgerin hat zwar das Gegenteil behauptet (SchrS v. 22.6.1999, S. 3 = GA II 388). Das Berufungsgericht hat aber die insoweit be i - derseits angetretenen Beweise nicht erhoben, weil es der Auffassung war, daû eine etwaige Unkenntnis der Beklagten diese nicht entlaste, weil sie sich die entsprechende Kenntnis nach dem Lagervertrag jedenfalls htte verschaffen mssen. Es hat dabei allerdings allein darauf abgestellt, daû die Klgerin ein entsprechendes vertragswidriges Verhalten der Beklagten behauptet hat (vgl. auch SchrS v. 4.1.1999, S. 5 = GA II 360 mit Hinweis auf das Schreiben der Klgerin vom 13.1.1997 = GA II 228). Wie die Revision mit Recht rgt, hat es dagegen nicht bercksichtigt, daû die Beklagte ein solches Fehlverhalten in Abrede gestellt und auch insoweit Beweis angetreten hat (vgl. auch SchrS v. 15.5.1998, S. 4 f. = GA II 332 f. mit Hinweis auf die Gegenuûerung der B e - klagten vom 14.1.1997 = GA II 216). - 11 - III. Das angefochtene Urteil konnte danach keinen Bestand haben; es war aufzuheben. Da der Ausgang des Rechtsstreits noch von weitergehenden sachlichen Feststellungen abhngt, die im Revisionsverfahren nicht getroffen werden knnen, war die Sache an das Berufungsgericht zurckzuverweisen. Erdmann Starck Bornkamm Bscher Schaffert
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