BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILI ZR 256/00Verkündet am: 17. Juli 2003WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja Vier Ringe über AudiMarkenG § 24Für die Wirkung der Erschöpfung des Rechts aus der Marke im Verhältnis zumWerbenden reicht es aus, wenn dieser über die Ware, auf die sich die Werbungbezieht, im vorgesehenen Zeitpunkt ihres Absatzes ohne Verletzung desRechts des Markeninhabers verfügen kann. Es ist nicht erforderlich, daß derWerbende im Zeitpunkt der Werbung die Waren bereits vorrätig hat oder daßdie Waren zu diesem Zeitpunkt vom Markeninhaber oder mit seiner Zustim-mung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.BGH, Urteil vom 17. Juli 2003 - I ZR 256/00 - OLG Köln LG Köln - 2 -Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-handlung vom 17. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmannund die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Pokrant und Dr. Büscherfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Köln vom 27. Oktober 2000 aufgehoben.Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 33. Zivilkammerdes Landgerichts Köln vom 18. April 2000 abgeändert.Die Klage wird abgewiesen.Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.Von Rechts wegen - 3 -Tatbestand: Die Klägerin, die Audi AG, vertreibt ihre PKW im Inland über ein selekti-ves Vertriebssystem. Sie ist Inhaberin der Wortmarke "Audi" und der unter an-derem für Landfahrzeuge eingetragenen nachstehend wiedergegebenen Wort-/Bildmarke Nr. 39 536 107: Die Beklagte betreibt einen Handel mit Kraftfahrzeugen einer Vielzahlvon Automobilherstellern, zu denen auch die Klägerin gehört. Die Beklagtevermittelt PKW, die von den Herstellern in einen Mitgliedstaat der EuropäischenUnion exportiert worden sind (sogenannte EU-Neuwagen) und von ihr nachDeutschland eingeführt werden. Sie ist nicht Vertragshändlerin der Klägerin.In der nachfolgend im Klageantrag wiedergegebenen Anzeige in derR. vom 6. September 1999 warb die Beklagte für ihren Neuwagenver-kauf u.a. mit den Marken der Klägerin. - 4 -Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagte verletze durch die Ver-wendung ihrer Wort-/Bildmarke "vier Ringe über Audi" ihr Markenrecht. Zur Be-schreibung des Angebots reiche die Benutzung der Wortmarke "Audi". DieWort-/Bildmarke verwende die Beklagte nur, um sich an den guten Ruf dieserMarke anzuhängen und ihre Wertschätzung in unlauterer Weise auszunutzen.Die Klägerin hat beantragt,I.die Beklagte zu verurteilen,1.es zu unterlassen, im Rahmen der Werbung die MarkeNr. 39 536 107 "vier Ringe über Audi" wie nachstehendwiedergegeben zu verwenden: - 5 - - 6 -2.der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Um-fang sie die in Ziff. 1 genannten Handlungen seit dem6. September 1999 vorgenommen hat;II.festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allenSchaden zu ersetzen, der dieser aus den in Ziff. I.1. genanntenHandlungen seit dem 6. September 1999 entstanden ist undnoch entstehen wird.Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat sich auf den Erschöp-fungsgrundsatz berufen und vorgetragen, die Klägerin habe keine berechtigtenGründe, ihr die Verwendung der in Rede stehenden Wort-/Bildmarke zu ver-bieten. Sie habe ausschließlich Kraftfahrzeuge der Marke Audi vertrieben, diezuvor von der Klägerin innerhalb der Europäischen Union in den Verkehr ge-bracht worden seien.Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagtenist ohne Erfolg geblieben (OLG Köln GRUR-RR 2001, 301).Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantragweiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen. - 7 -Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat eine Markenverletzung durch die Beklagteangenommen und hierzu ausgeführt:Der Klägerin stehe der Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 1,Abs. 5 MarkenG zu. Die Beklagte habe die Wort-/Bildmarke der Klägerin inidentischer Form für Waren benutzt, für die die Marke Schutz genieße. Hierzusei die Beklagte nicht berechtigt. Die Markenrechte der Klägerin an den mit derAnzeige beworbenen PKWs seien nicht, jedenfalls nicht sämtlich, i.S. von § 24Abs. 1 MarkenG erschöpft. Die angegriffene Werbung beschränke sich nicht aufFahrzeuge, die die Klägerin im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehrgebracht habe. Die Anzeige erwecke vielmehr den Eindruck, dem Interessentenkönnten sämtliche Kraftfahrzeuge aus der aktuellen Produktion der aufgeführ-ten Hersteller vermittelt werden. Aufgrund der Anführung mehrerer DutzendHersteller und der Aufzählung von acht PKWs nehme der Verkehr an, die Be-klagte verfüge über die acht Kraftfahrzeuge, während andere zwar geliefertwerden könnten, aber nicht im Betrieb der Beklagten vorrätig seien. Die Wer-bung beziehe sich danach auch auf Kraftfahrzeuge, die im Zeitpunkt des Er-scheinens der Anzeige von der Klägerin noch nicht ausgeliefert seien und fürdie die Beklagte die Erschöpfung nicht in Anspruch nehmen könne.Die angegriffene Markenbenutzung sei der Beklagten auch nicht nach§ 23 Nr. 3 MarkenG gestattet. Für sie sei es nicht notwendig, dieWort-/Bildmarke zusätzlich zu der Wortmarke "Audi" zu verwenden. Auf die - 8 -Vorschrift des § 23 Nr. 2 MarkenG könne die Beklagte sich nicht berufen, weil§ 23 Nr. 3 MarkenG die speziellere Vorschrift sei und für diese Bestimmungaufgrund ihrer engeren Voraussetzungen ansonsten kein Anwendungsbereichbliebe. Der Schadensersatz- und der Auskunftsanspruch folgten aus § 14Abs. 6, § 19 Abs. 5 MarkenG, § 242 BGB.II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision habenErfolg. Sie führen zur Abweisung der Klage.Die von der Klägerin geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüchenach § 14 Abs. 5, Abs. 6 MarkenG sind unbegründet.Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die Be-klagte in ihrer Werbung ein mit der Wort-/Bildmarke der Klägerin identischesZeichen für Waren benutzt, die mit denjenigen identisch sind, für die die MarkeSchutz genießt (§ 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 2 und Nr. 5 MarkenG).Der markenrechtliche Schutz ist ausgeschlossen, wenn eine Erschöp-fung des Markenrechts nach § 24 Abs. 1 MarkenG eingetreten ist und der Mar-keninhaber sich nicht gemäß § 24 Abs. 2 MarkenG der Benutzung der Marke imZusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Grün-den widersetzen kann. Die Voraussetzungen einer Erschöpfung hat das Beru-fungsgericht verneint. Dem kann nicht beigetreten werden.1. Nach § 24 Abs. 1 MarkenG hat der Markeninhaber nicht das Recht,einem Dritten zu untersagen, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieserMarke von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung in einem Vertragsstaat des - 9 -Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebrachtworden sind. Mit dem Inverkehrbringen unter der Marke ist auch das Ankündi-gungsrecht erschöpft (vgl. EuGH, Urt. v. 23.2.1999 - Rs. C-63/97, Slg. 1999,I-905 = GRUR Int. 1999, 438, 441 Tz. 48 = WRP 1999, 407 - BMW/Deenik;BGH, Urt. v. 7.11.2002 - I ZR 202/00, GRUR 2003, 340, 341 = WRP 2003, 534- Mitsubishi).a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die in Rede stehende Anzei-ge erwecke den Eindruck, daß dem Interessenten sämtliche Fahrzeuge aus deraktuellen Produktionspalette der angeführten Hersteller vermittelt werdenkönnten. Die Anzeige beziehe sich danach zumindest auch auf Kraftfahrzeuge,die von der Klägerin im Zeitpunkt des Erscheinens der Anzeige noch nicht inden Verkehr gebracht worden seien. Ob die Werbung vom Verkehr in dem vomBerufungsgericht angenommenen Sinn aufgefaßt wird oder das angesprochenePublikum, wie die Revision geltend macht, annimmt, es würden nur im Zeit-punkt des Erscheinens der Anzeige von der Klägerin bereits in den Verkehr ge-brachte PKW beworben, kann auf sich beruhen. Denn auch bei dem vom Be-rufungsgericht angenommenen Verkehrsverständnis kommt der Beklagten dieErschöpfungswirkung des § 24 Abs. 1 MarkenG zugute. Zwar bezieht sich dieErschöpfung nur auf bestimmte Waren (vgl. EuGH, Urt. v. 1.7.1999-Rs. C-173/98, Slg. 1999, I-4103 = GRUR Int. 1999, 870, 872 Tz. 19 = WRP1999, 803 - Sebago; BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 35/00, GRUR 2002, 1063,1065 = WRP 2002, 1273 - Aspirin). Für die Wirkung der Erschöpfung desRechts aus der Marke im Verhältnis zum Werbenden reicht es jedoch aus,wenn dieser über die Ware, auf die sich die Werbung bezieht, im vorgesehenenZeitpunkt ihres Absatzes ohne Verletzung des Rechts des Markeninhabersverfügen kann. Es ist nicht erforderlich, daß der Werbende die Waren im Zeit- - 10 -punkt der Werbung bereits vorrätig hat oder daß die Waren zu diesem Zeitpunktvom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschafts-raum in den Verkehr gebracht worden sind (vgl. BGH GRUR 2003, 340, 342- Mitsubishi; Sack, WRP 1999, 1088, 1094; einschränkend Ströbele/Hacker,Markengesetz, 7. Aufl., § 24 Rdn. 61; Ekey/Klippel/v. Hellfeld, Markenrecht,§ 24 Rdn. 21). Die Werbung eines Händlers mit einer Marke kann im Hinblickauf die Wirkung des Rechts aus der Marke und seiner Erschöpfung nicht unter-schiedlich danach beurteilt werden, ob er die (mit Zustimmung des Markenin-habers) im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebrachte Ware bereitsvorrätig hat, eine bei einem Dritten im Europäischen Wirtschaftsraum (mit Zu-stimmung des Markeninhabers) auf dem Markt befindliche Ware bewirbt, odermit seiner Werbung auch solche Waren erfaßt, die (vom Markeninhaber) aufdiesem Markt erst noch in den Verkehr gebracht werden. Entscheidend ist, daßder werbende Händler die Markenware im Zeitpunkt des Absatzes marken-rechtlich zulässig veräußern kann. Denn Art. 7 MarkenRL, der durch § 24 Mar-kenG umgesetzt wird, dient dazu, die Belange des Markenschutzes mit denendes freien Warenverkehrs in der Europäischen Union in Einklang zu bringen(vgl. EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - Rs. C-427, 429 und 436/93, Slg. 1996, I-3545= GRUR Int. 1996, 1144, 1147 Tz. 41 = WRP 1996, 880 - Bristol-MyersSquibb/Paranova). Damit wäre es nicht vereinbar, die Werbung, die sich not-wendig auf einen erst zukünftigen Absatz bezieht, auf Waren zu beschränken,bei denen im Zeitpunkt der Werbung Erschöpfung bereits eingetreten ist. An-sonsten erführe der Grundsatz der Erschöpfung in dem für den Absatz der Wa-ren bedeutsamen Bereich der Werbung eine durch das Markenrecht nicht ver-anlaßte Einschränkung (vgl. auch EuGH, Urt. v. 4.11.1997 - Rs. C-337/95, Slg.1997, I-6034 = GRUR Int. 1998, 140, 143 Tz. 37 = WRP 1998, 150- Dior/Evora). Anders als die Revisionserwiderung meint, bedarf es zu dieser - 11 -Bestimmung des Anwendungsbereichs der gemeinschaftsweiten Erschöpfungkeiner Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften.b) Die von der Klägerin verfolgten markenrechtlichen Ansprüche wärenauch dann nicht begründet, wenn die Beklagte - was zwischen den Parteienumstritten ist - nicht ausnahmslos mit Fahrzeugen handeln sollte, die die Kläge-rin innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht hat.Zwar würde der Grundsatz der Erschöpfung nicht durchgreifen, wenn die vonder Beklagten beworbenen und abgesetzten Fahrzeuge von der Klägerinaußerhalb des Europäischen Wirtschaftsraumes in den Verkehr gebracht wor-den wären. Ein etwaiger Verstoß hiergegen ist jedoch nicht Gegenstand desUnterlassungsantrags der Klägerin. Dieser richtet sich gegen die konkrete Wer-bung. Beworben hat die Beklagte aber nur EU-Neuwagen. Eine etwaige Verlet-zung ihres Markenrechts, die in der Werbung für außerhalb des EuropäischenWirtschaftsraums in den Verkehr gebrachte Kraftfahrzeuge liegen würde, wirdvon dem Unterlassungsantrag nicht - auch nicht als Minus - mitumfaßt (vgl.BGH, Urt. v. 8.10.1998 - I ZR 147/97, WRP 1999, 517, 519; Urt. v. 7.6.2001- I ZR 157/98, GRUR 2002, 287, 288 = WRP 2002, 94 - Widerruf der Erledi-gungserklärung).2. Die Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes ist im Streitfall auchnicht gemäß § 24 Abs. 2 MarkenG ausgeschlossen. Die Klägerin widersetztsich der Benutzung ihrer Wort-/Bildmarke nicht aus berechtigten Gründen i.S.dieser Bestimmung. Denn der ungebundene Wiederverkäufer ist nicht auf dieVerwendung der Wortmarke beschränkt (vgl. BGH GRUR 2003, 340, 342- Mitsubishi; OLG Naumburg GRUR-RR 2001, 297, 298 - Mitsubishi; OLG Düs- - 12 -seldorf GRUR-RR 2001, 299, 300 - Mercedes-Stern; Ströbele/Hacker aaO § 24Rdn. 60; v. Schultz/Stuckel, Markenrecht, § 24 Rdn. 37).UllmannRiBGH Dr. v. Ungern-Sternberg Starckist in Urlaub. Er ist verhindert zuunterschreiben.UllmannRiBGH Pokrant Büscherist an der Unterschrift verhindert.Er ist in Urlaub.Ullmann
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