BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 256/02 Verkündet am: 13. Dezember 2004 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG § 13 Abs. 2 a) Der zur persönlichen Haftung des GmbH-Gesellschafters führende Haftungs-tatbestand des "existenzvernichtenden Eingriffs" bezieht sich nicht auf Ma-nagementfehler bei dem Betrieb des Gesellschaftsunternehmens, sondern setzt einen gezielten, betriebsfremden Zwecken dienenden Eingriff des Ge-sellschafters in das Gesellschaftsvermögen voraus. b) Eine Durchgriffshaftung des GmbH-Gesellschafters gegenüber sämtlichen Gläubigern setzt einen Eingriff in den zu ihrer Befriedigung dienenden Haf-tungsfonds der Gesellschaft voraus; der Entzug von Sicherungsgut eines einzelnen Gläubigers genügt dafür nicht. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 256/02 - OLG Celle LG Hannover - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Kraemer, Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 27. Juni 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger war von 1979 bis zum 30. Juni 1994 als Handelsvertreter für die G. GmbH tätig, welche Koffer und andere Reiseartikel herstellte. Ihr Geschäftsführer und mittelbarer Mehrheitsgesellschafter war der Beklagte. Er hielt 94 % der Anteile an der T. BV, die Alleingesellschaf- terin der T. GmbH war; diese wiederum hielt 53,44 % der Geschäftsanteile der G. GmbH. Sie hatte gegenüber ihren ausländi- schen Vertriebs-Tochtergesellschaften bereits ab 1992 überfällige Forderungen - 3 - von ca. 3,8 Mio. DM, die in der Folge noch zunahmen. Im April 1994 veräußerte die G. GmbH, vertreten durch den Beklagten, ihren gesamten - bereits vorher an ihre Hausbank zur Sicherung übereigneten - Fertigwarenbe-stand zum Kaufpreis von ca. 3,6 Mio. DM und im Juni 1994 ihre ebenfalls siche-rungsübereigneten Rohmaterialien zum Kaufpreis von ca. 1,6 Mio. DM - jeweils mit zweijährigem Zahlungsziel - an die Beklagte zu 2, die H. GmbH, welche den Kaufpreis nicht bezahlte und am 1. Dezember 1995 in Kon-kurs ging. Bereits zuvor am 14. Juli 1994 war über das Vermögen der G. GmbH das Konkursverfahren eröffnet worden, das schließlich im Mai 1999 mangels Masse eingestellt wurde. Mit seiner Ende 1994 erhobenen Klage nimmt der Kläger den Beklagten - das Verfahren gegen die Beklagte zu 2 ist gemäß § 240 ZPO unterbrochen - u.a. nach den Grundsätzen der "Konzernhaftung" sowie wegen Konkursver-schleppung auf Begleichung seiner aus der Zeit nach November 1993 herrüh-renden Provisionsforderungen gegen die G. GmbH in Höhe von 128.371,53 DM (65.635,32 ) in Anspruch. Die erstinstanzlich abgewiesene Klage hatte in zweiter Instanz Erfolg. Dagegen richtet sich die - von dem Senat auf Nichtzulassungsbeschwerde zugelassene - Revision des Beklagten. Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. I. Entgegen der Ansicht der Revision geht das Berufungsgericht aller-dings zutreffend davon aus, daß der Kläger in seiner Berufungsbegründung die Gründe für die erstinstanzliche Klageabweisung hinreichend angegriffen hat (§ 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO a.F. i.V.m. § 26 Nr. 5 EGZPO) und seine Berufung da- - 4 - her zulässig war. In dem erstinstanzlichen Urteil vom 8. September 1999 wird ausgeführt, der Kläger könne von dem Beklagten nach den Grundsätzen der Haftung im qualifiziert faktischen Konzern in Anbetracht des (vermeintlich) noch nicht abgeschlossenen Konkursverfahrens über das Vermögen der G. GmbH "zur Zeit" nicht Zahlung, sondern nur Sicherheit entsprechend § 303 AktG verlangen (vgl. dazu BGHZ 95, 330, 347). Davon abgesehen sei die Klage aber auch deshalb unbegründet, weil die Beweisaufnahme einen Mißbrauch der Konzernleitungsmacht des Beklagten nicht ergeben habe. Da der letztere Ab-weisungsgrund weiter reichte als der erste, genügte es, jenen in der Berufungs-begründung anzugreifen, und schadet es nicht, daß der Kläger erst in einem späteren Schriftsatz vorgetragen hat, das Konkursverfahren sei am 17. Mai 1999 eingestellt worden (vgl. BGHZ 143, 169), was er vorher offenbar noch nicht wußte. Davon abgesehen hat der Kläger seine Ansprüche in der Beru-fungsbegründung auch auf eine Haftung des Beklagten wegen Konkursver-schleppung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG; dazu BGHZ 126, 181) gestützt und damit den ersten Abweisungsgrund des landgerichtlichen Ur-teils angegriffen. Unklarheiten über den Umfang des eingelegten Rechtsmittels bestanden - entgegen der Ansicht der Revision - schon in Anbetracht des auf Zahlung und nicht nur auf Sicherheitsleistung gerichteten Berufungsantrags nicht. II. Das Berufungsgericht meint, der Beklagte sei aufgrund seiner ver-schiedenen Gesellschaftsbeteiligungen als "Unternehmen" anzusehen. Er habe seine Leitungsmacht zum einen dadurch mißbraucht, daß er die ungedeckt ge-bliebenen Forderungen der G. GmbH gegen ihre ausländischen Ver- triebstöchter 1991/92 ohne Wertberichtigung immer weiter habe anwachsen lassen, ohne auf alsbaldiger Zahlung zu bestehen oder nur noch gegen Vor-kasse zu liefern. Solche Handlungsweise entspreche nicht "kaufmännisch ver- - 5 - nünftigem Wirtschaften", sondern zeige, daß er mit Rücksicht auf den Konzern Belange der G. GmbH vernachlässigt habe. Zum anderen habe er seine Leitungsmacht durch zwei - Gegenstand seiner strafgerichtlichen Verur-teilung gewesene - Unterschlagungshandlungen mißbraucht, indem er die an die Hausbank der G. GmbH sicherungsübereigneten Fertigwaren und Rohmaterialien an die Beklagte zu 2 mit langfristigem Zahlungsziel veräußert habe. Die der G. GmbH durch diese Handlungen zugefügten Nachtei- le ließen sich durch Einzelansprüche gegen den Beklagten nicht mehr kompen-sieren, nachdem das Konkursverfahren eingestellt worden sei und der Beklagte selbst die eidesstattliche Versicherung gemäß § 807 ZPO abgegeben habe. Er hafte deshalb für die Provisionsforderungen des Klägers entsprechend §§ 302 f. AktG. Offen bleiben könne, ob der Vortrag des Klägers zu einer daneben gel-tend gemachten Haftung des Beklagten wegen Konkursverschleppung verspä-tet sei, was kaum anzunehmen sein dürfte. III. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Das angefochtene Urteil stützt sich auf die inzwischen überholte - im übrigen auch nicht richtig angewendete - Rechtsprechung des Senats zur Haf-tung im qualifiziert faktischen Konzern (vgl. dazu BGHZ 122, 123 m.w.Nachw.). Nach der neueren Rechtsprechung des Senats (BGHZ 149, 10, 16 f.; 150, 61, 67 f., 151, 181, 186 f.) haftet der Gesellschafter einer GmbH für die Gesell-schaftsschulden persönlich, wenn er auf die Zweckbindung des Gesellschafts-vermögens keine Rücksicht nimmt und der Gesellschaft durch offene oder ver-deckte Entnahmen ohne angemessenen Ausgleich Vermögenswerte entzieht, die sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt (sog. "existenzvernichten-der Eingriff"). Greift er auf das der Gesellschaft überlassene und als Haftungs-fonds erforderliche Vermögen zu und bringt dadurch die Gesellschaft in die La- - 6 - ge, ihre Verbindlichkeiten nicht mehr oder nur noch in geringerem Maß erfüllen zu können, mißbraucht er die Rechtsform der GmbH. Damit verliert er grund-sätzlich die Berechtigung, sich auf die Haftungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG zu berufen, soweit sich die der Gesellschaft insgesamt zugefügten Nachteile nicht mehr quantifizieren lassen und daher nicht bereits durch An-sprüche nach §§ 30, 31 GmbHG ausgeglichen werden können (BGHZ 151, 181; Sen.Urt. v. 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02). 2. Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts tragen eine Haf-tung des Beklagten nach diesen Grundsätzen nicht. a) Entgegen der Ansicht der Revision scheitert eine Haftung des Beklag-ten nach obigen Grundsätzen zwar nicht daran, daß er nicht unmittelbar Gesell-schafter der G. GmbH war. Der Hinweis der Revision auf das Senats- urteil vom 18. Juni 2001 (II ZR 212/89, BGHZ 148, 123 = WM 2001, 1461 = ZIP 2001, 1323) geht fehl. Dieses Urteil betrifft den konzernspezifischen Minderhei-tenschutz; hier dagegen geht es um den Schutz der Gesellschaft und ihrer Gläubiger vor unerlaubten Eingriffen in das Gesellschaftsvermögen. In diesem Rahmen ist - ebenso wie im Rahmen der §§ 30 f. GmbHG (vgl. BGHZ 81, 311, 315 f.; Sen.Urt. v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98, NJW 1999, 2822) - ein mittelba-rer jedenfalls dann wie ein unmittelbarer Gesellschafter zu behandeln, wenn er über eine zwischengeschaltete Holding einen beherrschenden Einfluß auf die Gesellschaft ausüben kann (vgl. Sen.Urt. v. 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02). Das ist bei dem Beklagten aufgrund seiner Mehrheitsbeteiligung an der T. BV und deren mittelbarer Mehrheitsbeteiligung an der G. GmbH der Fall. Er hat überdies nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Geschäftspolitik der G. GmbH - über seine Geschäftsführerfunkti- on hinaus - auch maßgeblich und nachhaltig bestimmt. - 7 - Daß der Beklagte die G. GmbH über eine ausländische Hol- ding beherrschte, steht der Anwendung deutschen Rechts nicht entgegen. Maßgeblich ist hier wie auch im internationalen Konzernrecht die Rechtsord-nung, der die abhängige Gesellschaft untersteht (vgl. Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 3. Aufl. § 311 Rdn. 21 m.w.Nachw.). b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts liegt aber weder ein "Mißbrauch der Leitungsmacht" im Sinne der früheren Rechtsprechung des Senats noch ein unerlaubter Eingriff des Beklagten in das Gesellschaftsvermö-gen im Sinne der neueren Rechtsprechung des Senats darin, daß der Beklagte im Jahr 1992 fällige Forderungen gegen die ausländischen Vertriebstöchter der G. GmbH hat anwachsen lassen, diesen also Kredit gewährt hat. Die damit verbundene finanzielle Stützung der Tochtergesellschaften kam mittelbar auch der G. GmbH nicht nur aufgrund ihres Anteilsbesitzes, sondern vor allem deshalb zugute, weil die Tochtergesellschaften Bestandteil des Ver-triebssystems waren, auf das die G. GmbH für den Absatz ihrer Pro- dukte angewiesen war. Aus dieser Sicht dienten die faktischen Forderungs-stundungen - mangels hinreichender gegenteiliger Anhaltspunkte - der Förde-rung oder Erhaltung der Vertriebsorganisation der G. GmbH und wa- ren damit eine Maßnahme im Betrieb ihres Unternehmens. Daß der Beklagte dabei im Jahr 1992 zu großzügig verfuhr und erst ab 1993 - nach Ansicht des Berufungsgerichts zu spät - dazu überging, insbesondere die französische Ver-triebstochter nur noch gegen Vorkasse zu beliefern, mag, wie das Berufungsge-richt feststellt, nicht einem "kaufmännisch vernünftigen Wirtschaften" entspro-chen haben und damit unter den gegebenen Umständen eine unternehmeri-sche Fehlleistung gewesen sein. Der Haftungstatbestand des existenzvernich-tenden Eingriffs bezieht sich aber nicht auf Managementfehler im Rahmen des - 8 - Betriebs des Unternehmens im weitesten Sinne, sondern setzt den gezielten, betriebsfremden Zwecken dienenden Entzug von Vermögenswerten voraus, welche die Gesellschaft zur Begleichung ihrer Verbindlichkeiten benötigt. Dem-gegenüber zeigt der - wenn auch verspätete - Übergang des Beklagten zu Vor-kasselieferungen, daß er nicht darauf abzielte, der G. GmbH die von ihr gelieferte Ware zum Nachteil ihrer Gläubiger ohne Gegenleistung der Ver-triebstöchter zu entziehen, was ihm im übrigen nur im Rahmen eines Gesamt-plans, auch den Vertriebstöchtern die Ware oder den Veräußerungserlös zu entziehen, einen Vorteil gebracht hätte. Derartiges hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Ebensowenig liegen hier hinreichende Anhaltspunkte für eine Haftung des Beklagten aus § 826 BGB wegen planmäßiger Vermögensverlage-rung vor (vgl. dazu Sen.Urt. v. 20. September 2004 - II ZR 302/02, ZIP 2004, 2138). Soweit das Berufungsgericht dem Beklagten vorhält, daß er eine nach Sachlage gebotene Wertberichtigung der stehengelassenen Forderungen un-terlassen habe, hat das mit dem o.g. Haftungsgrundlagen nichts zu tun; dieser Gesichtspunkt könnte allerdings für eine etwaige Haftung des Beklagten wegen Konkursverschleppung von Bedeutung sein (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG; dazu BGHZ 126, 181). Abschließende Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht nicht getroffen. c) Schließlich läßt sich, wie die Revision zu Recht rügt, eine Durchgriffs-haftung des Beklagten auch nicht auf dessen "Unterschlagungshandlungen" stützen, die Gegenstand seiner strafgerichtlichen Verurteilung gewesen sind. Sie betrafen Fertigwaren und Rohmaterialien, welche die G. GmbH an ihre Bank zur Sicherung übereignet hatte. Indem der Beklagte das - für die Bank "reservierte" - Sicherungsgut namens der G. GmbH außerhalb - 9 - des regulären Geschäftsgangs gegen langfristiges Zahlungsziel an die Beklagte zu 2 veräußerte, beging er zwar eine Unterschlagung gegenüber der Bank, griff aber insoweit nicht zum Nachteil der übrigen Gesellschaftsgläubiger unter Ein-schluß des Klägers in das Gesellschaftsvermögen ein. Ein Wegfall der Haf-tungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG und damit eine Durchgriffshaftung des Gesellschafters gegenüber sämtlichen Gesellschaftsgläubigern (vgl. oben III 1) kommt nur bei einem Eingriff in den zu ihrer Befriedigung dienenden Haf-tungsfonds in Betracht. IV. Nach allem kann das angefochtene Urteil mit der ihm von dem Beru-fungsgericht gegebenen Begründung nicht bestehen bleiben. Die Sache ist aber nicht entscheidungsreif, weil es dazu noch tatrichterlicher Feststellungen unter Berücksichtigung der nunmehrigen Rechtsprechung des Senats bedarf. Das gilt insbesondere im Hinblick auf die von dem Berufungsgericht nur unter dem verfehlten Gesichtspunkt der Unterschlagung gewürdigte Verlagerung nicht nur des Warenbestandes, sondern - nach den von dem Berufungsgericht in Bezug genommenen tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts - auch des Vertriebssystems sowie des Kundenstamms der G. GmbH auf die offenbar ebenfalls von dem Beklagten beherrschte Beklagte zu 2. Es liegt nahe, daß der G. GmbH durch die von dem Beklagten vorge- nommenen Eingriffe in ihrer Gesamtheit (vgl. dazu Sen.Urt. v. 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02) die Existenzgrundlage entzogen wurde, wofür auch das wenig später eröffnete Konkursverfahren spricht. Abgesehen davon, daß sie keinen Ausgleich für die Übertragung ihres Kundenstamms erhielt, stand ihr infolge des von dem Beklagten zu 1 zugunsten der Beklagten zu 2 vereinbarten langfristigen Zahlungsziels von zwei Jahren aktuell weder der - ihre Bankver-bindlichkeiten evtl. übersteigende - Gegenwert für die veräußerten Waren zur Verfügung, noch konnte sie durch den Verkauf der Waren im regulären Ge- - 10 - schäftsbetrieb nennenswerte Einnahmen zur Deckung ihrer laufenden Kosten erzielen. Ihr alsbaldiger Zusammenbruch war damit vorprogrammiert. Wie der Senat bereits entschieden hat, kann der Gesellschafter einer GmbH den Gesellschaftsgläubigern auch dann wegen existenzvernichtenden Eingriffs oder auch aus § 826 BGB haftbar sein, wenn er der Gesellschaft Ge-schäftschancen und Ressourcen mit dem Ziel entzieht, sie auf eine andere von ihm beherrschte Gesellschaft zu verlagern (Sen.Urt. v. 20. September 2004 aaO; v. 13. Dezember 2004 aaO). Das setzt allerdings voraus, daß wirtschaft-lich verwertbare Geschäftschancen überhaupt noch bestanden, deren Nutzung eine günstigere Gestaltung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft im Hin-blick auf ihre Fähigkeit zur Bedienung ihrer Verbindlichkeiten ermöglicht hätte. Ist dies der Fall, haftet der Gesellschafter wegen existenzvernichtenden Ein-griffs der Höhe nach unbeschränkt, sofern nicht die zugefügten Nachteile be-reits nach den Regeln der §§ 30 f. GmbHG ausgeglichen werden können oder der Gesellschafter nachweist, daß der Gesellschaft im Vergleich zu der Vermö-genslage bei redlichem Verhalten nur ein begrenzter - und dann in diesem Um-fang auszugleichender - Nachteil entstanden ist. Eine masselose Insolvenz der Gesellschaft schließt einen solchen Nachweis nicht aus (Sen.Urt. v. 13. Dezember 2004 aaO). Zu den unter den genannten Gesichtspunkten zu prüfenden Verhältnis-sen der G. GmbH hat das Berufungsgericht keine Feststellungen ge- troffen. Die Zurückverweisung gibt ihm Gelegenheit, dies nachzuholen. Weiter wird das Berufungsgericht erforderlichenfalls auch eine Haftung des Beklagten - 11 - gegenüber dem Kläger aus Konkursverschleppung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG) zu prüfen haben. Röhricht Kraemer Gehrlein Strohn Caliebe
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