BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 256/04 Verk374ndet am: 6. April 2006 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja HGB 247247 316 ff, 323; BGB 247 328; B366rsZulV 247 30 Abs. 1 (F: 9. September 1998) a) Dass im Zusammenhang mit einem geplanten B366rsengang einer Aktien-gesellschaft Best344tigungsvermerke des Abschlusspr374fers 374ber eine Pflichtpr374-fung der Gesellschaft nach 247 30 Abs. 1 B366rsenzulassungs-Verordnung in einen Verkaufsprospekt aufgenommen werden m374ssen, f374hrt nicht zur Einbeziehung an einer Beteiligung interessierter Dritter in den Schutzbereich des Pr374fvertrages. b) Zu den Grenzen einer Einbeziehung Dritter in den Schutzbereich des Pr374fvertra-ges 374ber eine Pflichtpr374fung nach 247247 316 ff HGB (Fortf374hrung des Senatsurteils BGHZ 138, 257). BGH, Urteil vom 6. April 2006 - III ZR 256/04 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 6. April 2006 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Dr. Wurm, Streck, D366rr und Dr. Herrmann f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten zu 1 wird das Urteil des 5. Zivil-senats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 20. April 2004 in-soweit aufgehoben, als es die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage betrifft. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsrechtszu-ges, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Kl344gerin macht in gewillk374rter Prozessstandschaft Schadensersatz-anspr374che der P. E. D. (im Folgenden PE), einer Gesell-schaft nach dem Recht der Cayman Islands, und der 3D KG (im Folgenden 3D KG) im Zusammenhang mit dem Erwerb von Akti-en der W. Aktiengesellschaft (im Fol-genden W. AG) geltend. Die Aktien wurden Anfang des Jahres 2000 zum ganz 374berwiegenden Teil von B. W. , dem alleinvertretungsberechtigen 1 - 3 - Vorstandsvorsitzenden der Gesellschaft, gehalten. Die Beklagten zu 2 und 3 hielten Anteile von 3,4 und 3 v.H. Ein f374r das Fr374hjahr 2000 geplanter B366rsen-gang der Gesellschaft scheiterte, nachdem sich die als Konsortialf374hrerin vor-gesehene Bank, die Beklagte zu 3, aus dem Engagement zur374ckgezogen hatte. Im Anschluss hieran erwarben die PE und die 3D KG im Hinblick auf einen sp344-teren B366rsengang als sogenannte Pre-IPO-Investoren (IPO = Initial Public Offe-ring) Aktien im Wert von 51 v.H. des Grundkapitals durch mehrere Vertr344ge vom 18. April/3. Mai 2000 zum Kaufpreis von insgesamt 61.200.004,55 DM. W. lie337 sich bei den Vertragsverhandlungen durch Rechtsanwalt Dr. B. vertreten, der bei dem Erwerb der von den Beklagten zu 2 und 3 ge-haltenen Aktien als Treuh344nder f374r die PE und die 3D KG auftrat. Auf Seiten der Erwerberinnen f374hrte der stellvertretende Aufsichtsratsvorsitzende der W. AG D. , zugleich Vertreter der 3D KG, die Verhandlungen. Die W. AG wurde im Juni 2000 mit der Wo. AG verschmolzen; 374ber das Verm366gen dieser Ge-sellschaft wurde 2001 das Insolvenzverfahren er366ffnet. Hintergrund war, dass unter der ma337geblichen Federf374hrung von W. , der durch Urteil der Strafkammer des Landgerichts M. wegen Be-truges in 95 F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt wurde, die Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen der Gesellschaft infolge simulierter Gesch344ftsvorf344lle und nicht korrekt bezeichneter Lagerbest344nde kein zutreffendes Bild 374ber die Ertragskraft des Unternehmens vermittelten. Wegen Scheinbuchungen wurde gegen W. seit Oktober 1999 ermittelt; am 27. Oktober 1999 fand eine Durchsuchung der Gesch344fts-r344ume der W. AG statt. Die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftspr374fungsgesellschaft, war mit der Pflichtpr374fung der Gesellschaft f374r das Gesch344ftsjahr 1998/99 (Jahresabschluss zum 30. September 1999 unter Einbeziehung der Buchf374hrung und des Lage- 2 - 4 - berichts f374r den Zeitraum 1. Oktober 1998 bis 30. September 1999) und das vom 1. Oktober bis 30. November 1999 reichende Rumpfgesch344ftsjahr befasst und erteilte mit Pr374fberichten vom 19. November 1999 und 17. Dezember 1999 einen uneingeschr344nkten Best344tigungsvermerk. Im Auftrag des Vorstands der W. AG fertigte sie ferner 374ber Warenlieferungen und Warenbez374ge der Gesell-schaft mit ausgew344hlten Kunden im Zeitraum von Oktober 1998 und September 1999 am 19. November 1999 eine sondergutachtliche Stellungnahme, in der auch auf konkrete Fragen der Steuerfahndungsstelle des Finanzamts M. eingegangen wurde. Auf Bitten des Beklagten zu 2, seinerzeit Fi-nanzvorstand der Gesellschaft, nahm die Beklagte zu 1 am 31. Januar 2000 zur Problematik behaupteter Scheingesch344fte und zu den zur 334berpr374fung dieses Vorwurfs von ihr durchgef374hrte Untersuchungen erneut Stellung. Schlie337lich wurde die Beklagte zu 1 im Hinblick auf die geplante B366rseneinf374hrung im Sommer 1999 durch die Beklagte zu 3 mit der Erstellung eines Due-Diligence-Review beauftragt, der nicht unterschrieben ist und auf jeder Seite den Vermerk "Entwurf" tr344gt. Die Kl344gerin wirft den Beklagten vor, sie h344tten von den Manipulationen W. 's Kenntnis gehabt. Die Haftung der Beklagten zu 1 ergebe sich aus ihren unrichtigen Best344tigungsvermerken und gutachtlichen Stellungnahmen. Die Erwerberinnen seien in den Schutzbereich der hier374ber geschlossenen Ver-tr344ge einbezogen, da es der Beklagten zu 1 erkennbar gewesen sei, dass ihre gutachtlichen 304u337erungen im Rahmen der Ver344u337erung der Aktien der W. AG Verwendung finden sollten. 3 Das Landgericht hat die Klage ohne Beweisaufnahme insgesamt abge-wiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Kl344gerin, soweit sie die Kla-ge gegen die Beklagte zu 3 betraf, zur374ckgewiesen und im 334brigen das Urteil 4 - 5 - aufgehoben und das Verfahren an das Landgericht zur374ckverwiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision der Beklagten zu 1 begehrt diese f374r ihr Prozessrechtsverh344ltnis mit der Kl344gerin die Wiederherstellung des landgericht-lichen Urteils. Entscheidungsgr374nde Die Revision f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit es die gegen die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) gerichtete Klage betrifft, und insoweit zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 I. W344hrend das Landgericht eine Haftung der Beklagten f374r die von ihr vor-genommenen Pflichtpr374fungen gegen374ber den Erwerberinnen nach 247 323 Abs. 1 Satz 3 HGB verneint und eine solche auch nicht aufgrund einer aus-dr374cklichen oder konkludenten Vereinbarung f374r gegeben gehalten hat, kommt nach Auffassung des Berufungsgerichts eine Dritthaftung der Beklagten in Be-tracht. Sie ergebe sich aus dem Umstand, dass zum Zeitpunkt der Erteilung der Pr374fauftr344ge ein B366rsengang der W. AG konkret geplant gewesen sei. Der B366r-sengang habe die Erstellung eines Verkaufsprospektes vorausgesetzt, in den die Bilanzen sowie die Gewinn- und Verlustrechnungen der Gesellschaft f374r die letzten drei Gesch344ftsjahre, die Best344tigungsvermerke der Abschlusspr374fer so-wie deren Namen, Anschrift und Berufsbezeichnung aufzunehmen gewesen seien. Danach sei f374r beide Vertragspartner des Pr374fungsauftrags klar gewe-sen, dass die Best344tigungsvermerke und die genannten Informationen 374ber die 6 - 6 - Beklagte gegen374ber K344ufern von Aktien im Zuge des B366rsengangs Verwen-dung finden w374rden mit dem Ziel, die Anlagebereitschaft der Anleger positiv zu beeinflussen. Wenn es auch nicht zu dem vorgesehenen B366rsengang gekom-men sei, sei der Beklagten sp344testens im Zuge der Aufsichtsratssitzung der W. AG vom 11. Februar 2000 bekannt geworden, dass ein Pre-IPO-Investor in die Gesellschaft aufgenommen werden solle, um den B366rsengang zu einem sp344teren Zeitpunkt zu verwirklichen. Dabei sei ihr deutlich geworden und sie sei damit einverstanden gewesen, dass ihre Best344tigungsvermerke Grundlage f374r dessen Investitionsentscheidung sein sollten. Ob der Beklagten im Hinblick auf ihre Pr374fungst344tigkeit Pflichtverletzungen vorzuwerfen seien, bed374rfe einer um-fangreichen Beweisaufnahme, die das Landgericht vornehmen m374sse, weil es bei seiner Entscheidung die Frage der Einbeziehung Dritter in den Schutzbe-reich von Pr374fungsvertr344gen und die dazu ergangene h366chstrichterliche Recht-sprechung v366llig unber374cksichtigt gelassen habe. II. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. 7 1. Hat das Berufungsgericht - wie hier in Bezug auf das Prozessrechts-verh344ltnis zur beklagten Wirtschaftspr374fungsgesellschaft - das Urteil der Vorin-stanz wegen eines Verfahrensfehlers aufgehoben, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, kann mit der Revision nur geltend gemacht werden, die ausge-sprochene Aufhebung und Zur374ckverweisung versto337e gegen das Gesetz (BGH, Urteile vom 24. Februar 1983 - IX ZR 35/82 - NJW 1984, 495; vom 21. Oktober 1992 - XII ZR 125/91 - NJW-RR 1993, 442, 443; Beschluss vom 18. Februar 1997 - XI ZR 317/95 - NJW 1997, 1710; Urteil vom 19. M344rz 2003 8 - 7 - - IV ZR 233/01 - NJW-RR 2003, 1572). Dabei ist die Frage, ob ein Verfahrens-mangel vorliegt, nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom materiell-rechtlichen Standpunkt des Erstrichters aus zu beurteilen, und zwar auch dann, wenn dieser verfehlt ist (vgl. Urteil vom 21. Oktober 1992 aaO m.w.N.). Hieran ist auch unter Geltung der durch das Zivilprozessreform-gesetz vom 27. Juli 2001 (BGBl I S. 1887) neu gefassten Vorschrift des 247 538 ZPO, die in Absatz 1 die Pflicht zur eigenen Sachentscheidung durch das Beru-fungsgericht hervorhebt und in Absatz 2 die Ausnahmen von diesem Grundsatz gegen374ber dem fr374heren Recht eingeschr344nkt hat (vgl. BT-Drucks. 14/4722 S. 102), festzuhalten. 2. Nach 247 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO, auf den das Berufungsgericht seine Entscheidung gest374tzt hat, darf die Sache unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges zur374ckverwiesen werden - den erforderlichen Antrag hatte die Kl344gerin gestellt -, soweit das Verfahren an einem wesentlichen Mangel leidet und aufgrund dieses Mangels eine umfang-reiche oder aufw344ndige Beweisaufnahme notwendig ist. Mit Recht r374gt die Re-vision, dass das Berufungsgericht gemessen an diesen Voraussetzungen die Sache nicht zur374ckverweisen durfte, sondern selbst zu entscheiden hatte. 9 a) Es erscheint schon zweifelhaft, ob dem Landgericht 374berhaupt ein Verfahrensfehler unterlaufen ist. Denn zun344chst einmal beruht seine Auffas-sung, eine Haftung der Beklagten scheide nach 247 323 Abs. 1 Satz 3 HGB aus und sie bestehe auch nicht aufgrund einer ausdr374cklichen oder konkludenten Vereinbarung, auf einer materiell-rechtlichen W374rdigung. Richtig ist, was die Kl344gerin in der Berufungsinstanz beanstandet hat, dass sich das Landgericht in der knappen Begr374ndung seiner Entscheidung nicht n344her mit der Frage aus-einandergesetzt hat, ob die mit der Beklagten geschlossenen Pr374fvertr344ge f374r 10 - 8 - die Erwerberinnen Schutzwirkungen entfalten konnten. Soweit man den oben wiedergegebenen Begr374ndungselementen entnehmen wollte, das Landgericht habe diese Frage - mehr oder weniger unausgesprochen - verneint, w344re auch dies eine materiell-rechtliche W374rdigung, die keinen Anlass zu einer Zur374ckver-weisung b366te. Allerdings pr374ft das Landgericht im Zusammenhang mit seiner Auffassung, die Haftung sei auch nicht - ausdr374cklich oder konkludent - durch vertragliche Vereinbarung begr374ndet worden, ob man einen solchen Vertrags-schluss in der von der Kl344gerin behaupteten Zusendung der Kaufvertragsent-w374rfe an die Beklagte sehen k366nnte. Auf die - andere - Frage, ob sich aus der Erteilung der Pr374fauftr344ge durch die W. AG Schutzwirkungen f374r einen Pre-IPO-Investor ergaben, ist das Landgericht nicht ausdr374cklich eingegangen. Es er-scheint jedoch zweifelhaft, ob man hierin - wie die Kl344gerin dies f374r richtig h344lt - einen schweren Verfahrensmangel in Gestalt der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Geh366r zu sehen hat, der unter den weiteren Voraussetzungen des 247 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO eine Zur374ckverweisung rechtfertigen k366nnte (vgl. etwa zur grundlegenden Verkennung des Prozessstoffs Senatsurteil vom 5. April 1990 - III ZR 4/89 - NJW-RR 1990, 1500, 1501; Urteil vom 3. November 1992 - VI ZR 361/91 - NJW 1993, 538 f, jeweils m.w.N.). b) Einer abschlie337enden Beantwortung dieser Frage bedarf es jedoch nicht, weil das Berufungsgericht die Sache bei richtiger Anwendung des mate-riellen Rechts, wie die Revision mit Recht r374gt, nicht h344tte zur374ckverweisen d374r-fen. Insoweit ist das Revisionsgericht auch bei einer kassatorischen Entschei-dung zur Nachpr374fung des materiellen Rechts berechtigt (vgl. BGHZ 31, 358, 363 f; Urteile vom 24. Februar 1983 - IX ZR 35/82 - NJW 1984, 495; vom 21. Oktober 1992 - XII ZR 125/91 - NJW-RR 1993, 442, 443; vom 19. M344rz 2003 - IV ZR 233/01 - NJW-RR 2003, 1572). Denn auf der - nicht zutreffenden - Annahme des Berufungsgerichts, die Erwerberinnen seien in den Schutzbereich 11 - 9 - der Pr374fvertr344ge einbezogen worden und deswegen bed374rfe es einer umfang-reichen Beweisaufnahme, beruht seine Entscheidung, die Sache an das Land-gericht zur374ckzuverweisen. aa) Im Ausgangspunkt zutreffend gibt das Berufungsgericht die Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs - auch des Senats - wieder, wonach sich aus einem Vertrag Schutzwirkungen f374r einen Dritten, der selbst keinen An-spruch auf die Hauptleistung aus dem Vertrag hat, ergeben k366nnen. Dies gilt etwa f374r Vertr344ge, mit denen der Auftraggeber von einer Person, die 374ber eine besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verf374gt, ein Gutachten oder eine gutachtliche 304u337erung bestellt, um davon gegen374ber einem Dritten Gebrauch zu machen (vgl. Senatsurteil vom 2. April 1998 - III ZR 245/96 - BGHZ 138, 257, 260 f m.w.N.). Die Beklagte als Wirtschaftspr374fungsgesellschaft geh366rt prinzipiell zu einem Personenkreis, dessen Stellungnahmen aufgrund der Sach-kunde und der von ihm erwarteten Unabh344ngigkeit, Gewissenhaftigkeit und Un-parteilichkeit - insbesondere bei Pr374fungsauftr344gen - von besonderer Bedeu-tung sind und Grundlage f374r Entscheidungen Dritter im wirtschaftlichen und fi-nanziellen Bereich sein k366nnen. Nicht zuf344llig betreffen daher einige Entschei-dungen des Bundesgerichtshofs, in denen aus einem Vertrag Schutzwirkungen f374r Dritte oder eine Haftung aus Vertrauensgesichtspunkten in Rede standen, Angeh366rige dieses Berufsstands (vgl. Urteile BGHZ 145, 187, 197 f; vom 8. Juni 2004 - X ZR 283/02 - NJW 2004, 3420, 3421; Senatsurteile BGHZ 138, 257 und vom 15. Dezember 2005 - III ZR 424/04 - WM 2006, 423, 425). 12 bb) Kommt es f374r die Annahme einer Schutzwirkung daher wesentlich darauf an, dass eine von Sachkunde gepr344gte Stellungnahme oder Begutach-tung den Zweck hat, Vertrauen eines Dritten zu erwecken und - f374r den Sach-kundigen hinreichend deutlich erkennbar - Grundlage einer Entscheidung mit 13 - 10 - wirtschaftlichen Folgen zu werden, gen374gt dies f374r eine - von der Rechtspre-chung entwickelte - Vertragshaftung gegen374ber dem Dritten allein indes nicht. So kommt Best344tigungsvermerken von Abschlusspr374fern schon aufgrund ver-schiedener Publizit344tsvorschriften, wie z.B. 247 325 Abs. 1 HGB oder der im Zu-sammenhang mit einer B366rseneinf374hrung vom Berufungsgericht herangezoge-ne 247 30 Abs. 1 der B366rsenzulassungs-Verordnung (hier i.d.F. vom 9. September 1998, BGBl. I S. 2832; aufgehoben durch Art. 4 Nr. 7 des Prospektrichtlinie-Umsetzungsgesetzes vom 22. Juni 2005, BGBl. I S. 1698, 1716), die Bedeu-tung zu, Dritten einen Einblick in die wirtschaftliche Situation des publizit344ts-pflichtigen Unternehmens zu gew344hren und ihnen, sei es als k374nftigen Kunden, sei es als an einer Beteiligung Interessierten, f374r ihr beabsichtigtes Engagement eine Beurteilungsgrundlage zu geben. Ungeachtet dieser auf Publizit344t und Ver-trauensbildung angelegten Funktion hat der Gesetzgeber die Verantwortlichkeit des Abschlusspr374fers f374r eine Pflichtpr374fung, wie sie auch hier vorgenommen wurde, wegen einer vors344tzlichen oder fahrl344ssigen Verletzung von Pflichten nach 247 323 Abs. 1 Satz 3 HGB auf Anspr374che der Kapitalgesellschaft und, wenn ein verbundenes Unternehmen gesch344digt worden ist, auf Anspr374che dieses Unternehmens beschr344nkt. Gl344ubigern wie Aktion344ren gegen374ber haftet er nach dieser Bestimmung nicht. Der Senat hat in seinem Urteil vom 2. April 1998 zwar befunden, diese gesetzliche Regelung schlie337e Anspr374che von Drit-ten nach Ma337gabe der von der Rechtsprechung entwickelten Grunds344tze zur Dritthaftung Sachkundiger nicht von vornherein aus; der unmittelbare Anwen-dungsbereich des 247 323 Abs. 1 HGB werde nicht durch eine Dritthaftung be-r374hrt, die wesentlich darauf beruhe, dass es Sache der Vertragsparteien sei zu bestimmen, gegen374ber welchen Personen eine Schutzpflicht begr374ndet werden solle (vgl. BGHZ 138, 257, 261). Er hat aber zugleich anerkannt, dass die ge-setzgeberische Intention, das Haftungsrisiko des Abschlusspr374fers angemes-sen zu begrenzen, auch im Rahmen der vertraglichen Dritthaftung zu beachten - 11 - sei und die Einbeziehung einer unbekannten Vielzahl von Gl344ubigern, Gesell-schaftern oder Anteilserwerbern in den Schutzbereich des Pr374fauftrags dieser Tendenz zuwiderliefe. In einem neueren Urteil, das eine freiwillige Pr374fung be-traf, die nach den Ma337st344ben der 247247 316, 317 HGB vorgenommen wurde, hat der Senat entschieden, ein Zeichnungsinteressent k366nne billigerweise keinen weitergehenden Drittschutz erwarten als in F344llen einer Pflichtpr374fung (Urteil vom 15. Dezember 2005 - III ZR 424/04 - WM 2006, 423, 425). Diese vom Se-nat als restriktiv verstandene Anwendung von Grunds344tzen der vertraglichen Dritthaftung im Bereich der Pflichtpr374fung ist auch im Hinblick auf das Gesetz-gebungsverfahren zu dem am 1. Mai 1998 in Kraft getretenen Gesetz zur Kon-trolle und Transparenz im Unternehmensbereich vom 27. April 1998 (BGBl. I S. 786) geboten. Nach der Stellungnahme des Bundesrates zum Gesetzentwurf der Bundesregierung sollte 247 323 Abs. 1 HGB ein weiterer Satz angef374gt wer-den, wonach der Abschlusspr374fer anderen als den in Satz 3 Genannten f374r eine fahrl344ssige Verletzung seiner Pflichten nicht hafte. In der Begr374ndung hierzu wurde ausgef374hrt, wenn die Frage eines Schadensersatzes der Rechtspre-chung 374berlassen werde, bedeute dies f374r den Abschlusspr374fer das Vorliegen von unkalkulierbar hohen wirtschaftlichen Risiken (BT-Drucks. 13/9712 S. 35). Zu einer entsprechenden Regelung kam es nicht, weil der Rechtsausschuss des Bundestages dies im Hinblick auf den Wortlaut des 247 323 Abs. 1 Satz 3 HGB und unter Ber374cksichtigung eines Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main (WPK-Mitteilungen 1997, 236) f374r entbehrlich hielt (BT-Drucks. 13/10038 S. 25). Der Senat sieht sich durch den Gang dieses Gesetzgebungsverfahrens nicht veranlasst, seine im Urteil vom 2. April 1998 vertretene Auffassung einer grunds344tzlichen Anwendbarkeit der Grunds344tze 374ber die vertragliche Dritthaf-tung im Bereich von Pflichtpr374fungen aufzugeben. Es ist jedoch erneut zu un-terstreichen, dass an die Annahme einer vertraglichen Einbeziehung eines Drit-ten in den Schutzbereich strenge Anforderungen gestellt werden m374ssen. Diese - 12 - waren in der dem Senatsurteil BGHZ 138, 257 zugrunde liegenden Fallgestal-tung, in der es w344hrend der Pr374ft344tigkeit zu einer Kontaktaufnahme des Dritten mit dem Pr374fer gekommen war, gegeben. cc) Gemessen an diesen Ma337st344ben, die das Berufungsgericht nicht be-achtet hat, weshalb der Senat an dessen Auslegung nicht gebunden ist, kommt den zwischen der W. AG und der Beklagten am 1./8. Oktober 1999 f374r das Ge-sch344ftsjahr 1998/99 und am 29./30. November 1999 f374r das Rumpfgesch344fts-jahr 1. Oktober bis 30. November 1999 geschlossenen Pr374fvertr344gen keine Schutzwirkung f374r die sp344teren Erwerberinnen zu. Im Zeitpunkt der Erteilung der Pr374fauftr344ge stand ein solcher Erwerb nicht im Raum, vielmehr war daran gedacht, dass die W. AG an die B366rse gehen sollte. Soweit das Berufungsge-richt darauf abstellt, vor der geplanten B366rseneinf374hrung habe ein Verkaufs-prospekt erstellt werden m374ssen, in dem 374ber die Best344tigungsvermerke sowie den Namen und die Berufsbezeichnung der Beklagten h344tte informiert werden m374ssen, gibt dies den Inhalt des 247 30 Abs. 1 B366rsenzulassungs-Verordnung zwar zutreffend wieder. Richtig ist auch, dass durch solche Angaben die Anla-gebereitschaft von an einer Beteiligung interessierten Dritten positiv beeinflusst werden kann. Jeden in solcher Weise an einer Beteiligung Interessierten in den Schutzbereich der Pr374fvertr344ge einzubeziehen, w344re jedoch ein offener Wider-spruch gegen die in 247 323 Abs. 1 Satz 3 HGB zum Ausdruck kommende ge-setzgeberische Wertung, die die Gerichte zu beachten haben. Eine andere Fra-ge ist, ob ein Wirtschaftspr374fer als Garant aus Prospekthaftung oder wegen ei-nes Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Schadensersatz schuldet, wenn er die Pr374fung eines Verkaufsprospekts 374bernommen hat und ihm hierbei Fehler unterlaufen sind (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - X ZR 283/02 - NJW 2004, 3420). Eine solche Fallkonstellation liegt jedoch nicht vor, 14 - 13 - und zur Herausgabe eines Verkaufsprospekts kam es im Hinblick auf die Absa-ge des B366rsengangs nicht. Als Ankn374pfungspunkt (und Mindestvoraussetzung) f374r eine Dritthaftung k344me daher von vornherein nur in Betracht, dass der Beklagten zu einem sp344-teren Zeitpunkt bekannt geworden w344re, ein als Pre-IPO-Investor interessierter Dritter warte ihre Begutachtung ab, um 374ber ein m366gliches Engagement zu ent-scheiden. Ein solcher Geschehensablauf ist jedoch weder von der Kl344gerin be-hauptet noch vom Berufungsgericht festgestellt. Soweit sich das Berufungsge-richt auf die Aufsichtsratssitzung vom 11. Februar 2000 bezieht, in der 374ber den R374ckzug der Konsortialbank und die M366glichkeit gesprochen wurde, nach ei-nem Pre-IPO-Investor zu suchen und den B366rsengang hinauszuschieben, er-laubt der zugrunde gelegte Geschehensablauf eine Einbeziehung der sp344teren Erwerberinnen in die Pr374fvertr344ge nicht. Anders als in dem dem Senatsurteil BGHZ 138, 257 zugrunde liegenden Fall, in dem es w344hrend der Pr374ft344tigkeit zu einem Kontakt des Dritten mit dem Pr374fer kam, war hier die Pr374fung bereits seit geraumer Zeit mit den Testaten vom 19. November 1999 und vom 17. De-zember 1999 abgeschlossen. Die Anwesenheit des Pr374fers in der Aufsichts-ratssitzung beruhte auf 247 171 Abs. 1 Satz 2 AktG; die Beklagte gen374gte daher einer gesetzlichen Pflicht, um den Aufsichtsrat bei seiner Pr374fung des Jahres-abschlusses, des Lageberichts und des Gewinnverwendungsvorschlags zu un-terst374tzen. Der Umstand, dass in dieser Sitzung in Anwesenheit des Pr374fers er366rtert wurde, man beabsichtige jetzt, einen Pre-IPO-Investor in die Gesell-schaft aufzunehmen und dann den B366rsengang durchzuf374hren, gen374gt nicht f374r die Annahme, es habe zwischen den Parteien der Pr374fvertr344ge eine stillschwei-gende 334bereinkunft bestanden, einen Pre-IPO-Investor in den Schutzbereich der Pr374fvertr344ge einzubeziehen. Da ein Best344tigungsvermerk ohnehin einen publizit344tspflichtigen Vorgang darstellt, andererseits die Haftung des Ab- 15 - 14 - schlusspr374fers im Zusammenhang damit nach 247 323 Abs. 1 Satz 3 HGB be-schr344nkt ist, kann das blo337e Wissen um oder die Erkennbarkeit von Bem374hun-gen, anstelle eines zun344chst geplanten B366rsengangs einen Pre-IPO-Investor zu finden, keine Dritthaftung ausl366sen. Zum einen steht einer entsprechenden Er-wartung des Vertragspartners schon die in den Allgemeinen Gesch344ftsbedin-gungen der Beklagten enthaltene Klausel entgegen, wonach die Weitergabe beruflicher 304u337erungen des Wirtschaftspr374fers an einen Dritten seiner schriftli-cher Zustimmung bed374rfe. Zum anderen kann aber auch ein m366glicher Erwer-ber, dem - wie hier 374ber das Aufsichtsratsmitglied D. , der nach dem Vor-trag der Kl344gerin als sp344terer Vertreter der Erwerberseite bei den Vertragsver-handlungen aufgetreten ist - das Scheitern des B366rsengangs und die hierf374r angef374hrten Gr374nde bekannt waren, billigerweise nicht erwarten, die blo337e Er-kennbarkeit der Relevanz der Best344tigungsvermerke gen374ge f374r eine vertragli-che Haftung, sofern es an einer ausdr374cklich erhobenen Verwahrung hiergegen fehle. Eine stillschweigende Ausdehnung der Haftung auf Dritte kommt daher grunds344tzlich nicht in Betracht, wenn nicht deutlich wird, dass vom Abschluss-pr374fer im Drittinteresse eine besondere Leistung erwartet wird, die 374ber die Erbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Pflichtpr374fung hinausgeht. 3. Kommt es daher im Weiteren nicht auf die Frage an, ob die Beklagte ihre Pflichten aus den Pr374fvertr344gen verletzt hat, ist der zur374ckverweisenden Ent-scheidung des Berufungsgerichts die Grundlage entzogen. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur374ck-zuverweisen. Deliktsrechtliche Anspr374che hat das Berufungsgericht noch nicht gepr374ft. Soweit das Berufungsgericht der behaupteten 334bergabe des 16 - 15 - Due-Diligence-Review keine rechtliche Bedeutung beigemessen hat, hat es Ge-legenheit, sich mit den R374gen der Revisionserwiderung auseinanderzusetzen. Schlick Wurm Streck D366rr Herrmann Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 25.03.2003 - 28 O 2416/02 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 20.04.2004 - 5 U 3767/03 -
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