BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 256/11 Verkündet am: 12. Juni 2012 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG § 5a Abs. 1; BGB § 179 a) Die Rechtssc heinhaftung analog § 179 BGB greift auch dann ein, wenn für eine Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) mit dem unrichtigen Rechtsfor m- zusatz "GmbH" gehandelt wird. b) In diesem Fall haftet der Handelnde nicht nach den Grundsätzen der Unterbilan z- haftung, sondern dem auf den Rechtsschein vertrauenden Vertragspartner pe r- sö n lich. BGH, Urteil vom 12. Juni 2012 - II ZR 256/11 - OLG Braunschweig LG Braunschweig - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Juni 2 012 durch den Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher , Born und Sunder für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten zu 2 gegen das U rteil des 8. Zivils e- nats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 7. Juli 2011 wird a uf seine Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger verlangt Schadensersatz wegen einer nicht ordnungsg e mäß durchgeführte n Fassaden - und Dachsanierung. Die bereits im Berufungsverfahren nicht mehr beteiligte Beklagte zu 1, die HM - UG (haftungsbeschränkt), wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 2. Februar 2009 vom Beklagten zu 2, M . H . , gegründet. Am 30. März 2009 wurde die Beklagte zu 1 in das Handelsregister eingetragen. Als Stammkapital s ind 100 e- schäftsfü h rer der Beklagten zu 1. 1 2 - 3 - Unter der Bezeichnung - GmbH.u.G. (i.G.), M . H . vom 12. Mai 2009 Fass adenarbeiten ang e- boten. Der K läger nahm das Angebot am 13. Mai 2009 telefonisch an. Mit e i- nem weiteren Angebot unter identischer Bezeichnung wurden dem Kläger we i- tere Fassaden - sowie Dacharbeiten angeboten. Als Kontoinhaber für einen e r- - Gmb zahlte in der Folge Vorschüsse. Die Arbeiten wurden begonnen , aber nicht zu Ende geführt. Im September 2009 erklärte d i e Beklagte zu 1 die Kündigung des Werkvertrag s mit sofortiger Wi r kung . Der Kläger hat zunächst von beiden Beklagten Schadensersatz in Höhe von 14.589,49 verlangt . Das Landgericht hat durch Teilversäumnis - und Schlussurteil die Beklagte zu 1 zur Zahlung von 12.444,97 we i- terg e hende Klage gegen die Beklagte zu 1 und die Klage gegen den Beklag ten zu 2 hat es abg e wiesen. Mit seiner Berufung hat der Kläger die Verurteilung auch des Beklagten zu 2 in Höhe von 12.444,97 weiterverfolgt . Das Ber u- fungsgericht hat unter teilweiser A b änderung des landgerichtlichen Urteils die Klage gegen den Beklagten zu 2 dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt . Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des B e- klagte n zu 2 . Entscheidungsgründe: Die Revision des Beklagten zu 2 hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Werkvertrag sei nicht mit dem Beklagten zu 2 als Auftragnehmer , sondern mit der Beklagten zu 1 abg e- schlossen worden. Der Beklagte zu 2 hafte aber neben der Beklagten zu 1 pe r- 3 4 5 6 - 4 - der gemäß § e- genüber dem Kläger den Anschein erweckt, dass Vertragspartnerin eine mit einem ursprünglichen Stammkapital von mindeste ns 25.000 sei. Die Beklagte zu 1 weise lediglich ein Stammkapital von 100 Kläger dargetan habe, dass er den Vertrag mit einer Unte r nehmergesellschaft (ha f tungsbeschränkt) nicht abgeschlossen hätte, treffe den Beklagten zu 2 eine Recht s schein haftung analog § 179 BGB. II. Das Urteil hält den Angriffen der Revision stand. 1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass eine Recht s- scheinhaftung nicht nur in Fällen eingreift, in denen der Rechtsformz u satz einer Kapitalgesellscha f t ganz weggelassen wird, sondern auch dann, wenn für eine Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) mit dem unrichtigen Zusatz "GmbH" gehandelt wird. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats, kann es zur Haftung des Handelnden kraft Recht s schein s entsprechend § 179 BGB führen, wenn dieser im Rahmen geschäftlicher Verhandlungen oder bei Vertragsa b schlüssen für eine GmbH Gesellschaft mit b e- schränkter Ha f oder "GmbH" zeichnet (vgl. BGH, Urteil vom 3. Febru ar 1975 - II ZR 128/73, BGHZ 64, 11, 16 f . ; Urteil vom 7. Mai 1984 - II ZR 276/83, BGHZ 91, 148, 152; Urteil vom 5. Februar 2007 - II ZR 84/05, ZIP 2007, 908 Rn. 9, 14, 17 ; B e schluss v om 22. Februar 2011 - II ZR 301/08 Rn. 2 - juris ) . Durch die in § 4 G mbHG gesetzlich vorgeschriebene Aufnahme der G e- sellschaftsform in die Firma soll dem Geschäftsgegner die Tatsache der b e- schränkten Haftung seines Verhandlungs - oder Vertragspartners deutlich vor 7 8 9 10 - 5 - Augen geführt werden. Wird die vom Rechtsverkehr erwartete Of fenlegung u n- terlassen, werden unzutreffende Vorstellungen erweck t. Dadurch entsteht die Gefahr, dass der Geschäftsgegner Dispositionen trifft, die er bei Kenntnis des wahren Sachverhalts ganz oder in dieser Form unterlassen hätte. Dem en t- spricht als Ausgle ich die Vertrauenshaftung dessen, der die erforderliche Au f- klärung nicht vornimmt (BGH, Urteil vom 3. Februar 1975 - II ZR 128/73, BGHZ 64, 11, 17 f. ; Urteil vom 3. Februar 1975 - II ZR 142/73, WM 1975, 742, 743; Urteil vom 1. Juni 1981 - II ZR 1/81, ZIP 1 981, 983, 984; Urteil vom 15. Januar 1990 - II ZR 311/88, WM 1990, 600, 601 f.; Urteil vom 24. Juni 1991 - II ZR 293/90, ZIP 1991, 1004, 1005). Der Rechtsschein h aftung steht nicht entgegen, dass sich die Beschrä n- kung der Haftung des Vertragspartners au s dem Handelsregister ergibt. Der spezielle Ver trauenstatbestand des § 4 GmbHG ist gegenüber der in § 15 Abs. 2 HGB getroffenen Regelung, dass ein Dritter eine in das Handelsregister eingetragene und bekannt gemachte Tatsache gegen sic h gelten lassen muss, vorrangig (BGH, Urteil vom 1. Juni 1981 - II ZR 1/81, ZIP 1981, 983, 984; Urteil vom 18. März 1974 - II ZR 167/72, BGHZ 62, 216, 222 f . ; Urteil vom 15. Januar 1990 - II ZR 311/88, WM 1990, 600, 601). b ) Diese Grundsätze gelten entsprechend, wenn die F irma einer Unte r- nehmergesellschaft unter Weglassen des in § 5a Abs. 1 GmbHG zwingend vo r- oder wird. Angesichts des Umstandes, dass die U nternehmergese llschaft mit einem nur ganz geringen Stammkapital au s- gestattet sein kann , besteh t sogar ein besonderes Bedürfnis des Rechtsve r- kehrs, dass hierau f hingewiesen w i rd. Aus Gründen des effektiven Gläubige r- schutzes ist daher gerade auch hier eine entsprechende H aftung geboten ( M i ras, NZG 2012, 486, 489; Heckschen in Heckschen/Heidinger, Die GmbH in 11 12 - 6 - der Gestaltungs - und Beratungspraxis, 2. Aufl., § 5 Rn. 37; Roth in Roth/ Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 5a Rn. 11, § 4 Rn. 49; MünchKom m- GmbHG/J. Mayer, § 4 Rn. 151; Pa ura in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Ergänzungsband MoMiG , § 5a Rn. 41). c) Diese Grundsätze gelten aber auch dann entsprechend, wenn im Rahmen geschäftlicher Verhandlungen oder bei Vertragsabschlüssen für eine Unternehmergesellschaft mit dem Rechtsfor mzusatz GmbH gezeichnet und dadurch bei dem Vertragspartner die unzutreffende Vorstellung g e weckt wird, er kontrahiere mit einer Gesellschaft mit einem Mindeststammkapital von 25.000 5 Abs. 1 GmbHG). a a) Wird für eine Unternehmergesellschaft mit de m Rechtsformzusatz GmbH gezeichnet , lehnt ein Teil des Schrifttums eine Rechtsscheinhaftung ab. Zur Begründung wird angeführt, dass auch bei einer regulären GmbH das Stammkapital lediglich bei der Gründung aufzubringen sei, so dass der Gläub i- ger bei Vertra gsschluss nicht darauf vertrauen könne, einen Haftungsfonds in Höhe von 25.000 Gehrlein, Der Konzern 2007, 771, 780; Römermann, NJW 2010, 905, 907; Veil, GmbHR 2007, 1080, 1082; Paura in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Ergänzungsband MoMiG, § 5a Rn. 42; Scholz/H.P. Westermann, GmbHG, 10. Aufl., Nachtrag M o MiG, § 5a Rn. 14). D er überwiegende Teil des Schrifttums hält dagegen eine Rechtsschein ha f tung des Handelnden - jedenfalls bis zur Höhe der Differenz zwischen de m tatsäc h- lichen Stammkapital der Unternehmergesellschaft und dem Mindeststammkap i- tal einer GmbH - wegen unz u reichender Information der Geschäftspartner über die gesetzlich angeordnete Kapitalausstattung der Gesellschaft für sachgerecht (vgl. Meckbach, NZG 2011, 968, 971; Miras, NZG 2012, 486, 489 f. ; Wagner, BB 2009, 842, 844; Wachter in Goette/Habersack, Das Mo MiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Rn. 1.103 - 1.105; Heckschen in Heckschen/Heidinger, Die 13 14 - 7 - GmbH in der Gestaltungs - und Beratungspraxis, 2. Aufl., § 5 Rn. 38 ; Pfisterer in S a enger/Inhester, GmbHG, § 5a Rn. 8; Wicke, GmbHG, 2. Aufl., § 5a Rn. 6; Sch ä fer i n Henssler/Strohn, § 5a GmbHG Rn. 15 ; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 5a Rn. 9; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 5a Rn. 11; MünchKommGmbHG/J. Mayer, § 4 Rn. 18, 151; MünchKom m- GmbHG/Rieder, § 5a Rn. 16 ). b b ) D er Senat stimmt d er zuletzt genannte n Auffassung zu . D enn diese steht in Übereinstimmung mit dem Willen des Gesetzgebers sowie mit dem Sinn und Zweck des in § 5a Abs. 1 GmbHG angeordneten Rechtsformz u satzes. (1 ) Eine U nternehmergesellschaft muss nach § 5a Abs. 1 GmbHG a b- weichend von § 4 GmbHG in der Firma die Bezeichnung Unternehmergesel l- schaft (haftungsbeschränkt) oder UG (haftungsbeschränkt) führen. Nach der Wertung des Gesetzgebers stellt das von vornherein (stark) verminderte Stammkapital der U nternehmergesellsc haft als Variante der GmbH eine Info r- mation dar, die dem Rechtsverkehr zwingend offenzulegen ist. E ine Abkürzung d es Gesetzes zur Modernisierung des GmbH - Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 25. Juni 2007, BT - Drucks. 1 6/6140 , S. 31 ; Schäfer in Hens s ler/Strohn, § 5a GmbHG Rn. 13 ; MünchKommGmbHG/J. Mayer, § 4 Rn. 17, 18; MünchKommGmbHG/Rieder, § 5a Rn. 14 f.) . E rst Recht darf der Zusatz nicht weggelassen werden. Die gese tzliche Vorgabe ist exakt und buc h- stabentreu einzuhalten (OLG Hamburg, GmbHR 2011, 657; Roth in Roth/Altmeppen, 7. Aufl., § 5a Rn. 10). Daher ist insbesondere die Bezeichnung als GmbH nicht zulässig. Dies ergibt sich schon aus der in § 5a Abs. 1 GmbHG benu vgl. Wachter in Goette/ Habersack, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, Rn. 1.103; MünchKom m- GmbHG/J. Mayer, § 4 Rn. 17 m.w.N.) . 15 16 - 8 - Das Publikum soll nicht darüber getäuscht werden, dass es sich bei der U nternehmergese llschaft um eine Gesellschaft handelt, die möglicherweise mit sehr geringem Gründungskapital ausgestattet ist (vgl. Begr. RegE BT - Drucks. 16/6140 , S. 31). D er spezielle Rechtsformzusatz soll als unverzichtbarer B e- standteil des Gläubigerschutzes (Gegenäußer ung der BReg, Anlage 3 zur BT - Drucks. 16/6140 S. 74) sicherstellen, dass die Geschäftspartner erkennen kö n- nen, mit welcher Art von Gesellschaft sie es zu tun haben, und sich entspr e- chend darauf einstellen können . Die Seriositätsschwelle, die in einem ang e- m essenen Mindeststammkapitalbetrag liegt, strahlt auch eine gewisse Serios i- tät auf die Rechtsform der GmbH insgesamt aus ( vgl. Begr. R e gE BT - Drucks. 16/6140, S. 31). (2 ) Diese Erwägungen, in de nen die Warnfunktion des in § 5 a Abs. 1 GmbHG vorgeschrieben en Rechtsformzusatzes gerade auch in Abgrenzung zur GmbH zum Ausdruck komm t , rechtfertigen eine Rechtsschein haftung des Handelnden nicht nur bei Weglassen des Zusatzes , sondern auch dann , wenn durch die Verwendung des Zusatzes GmbH für eine Unternehmergese llschaft der falsche Eindruck vermittelt wird, der Vertragspartner habe mit einem Stammkapital von mindestens 25.000 Denn dadurch wird der Geschäftsverkehr über die geringere Kreditwürdigkeit der U n- ternehmergesellschaft (haftu ngsbeschränkt) getäuscht. Dem kann nicht erfolgreich mit dem Einwand begegnet werden, auch bei einer regulären GmbH sei das Mindeststammkapital lediglich bei der Gründung aufzubringen, so dass der Gläubiger, der mit einer regulären GmbH kontrahi e- re, bei Vertragsschluss keineswegs mit einem vo r handenen Haftungsfond s in rechnen könne . Die Benutzung des Rechtsfor m zu satzes , dass ein solcher Haftungsfonds z u mindest einmal bestand. Der Gläubiger ist zwar nicht davor geschützt, dass die GmbH 17 18 19 - 9 - ihr Stammkapital verwirtschaftet. Die gegenüber der Unternehmergesellschaft höhere Kapitalgrundlage der eingetragenen GmbH begründet aber eine en t- sprechend höhere Soliditätsgewähr. Diese höhere Soliditätsgewähr der GmbH ist ein Umstand von wesentlicher Bedeutung bei der durch das MoMiG ei ng e- führten gesetzlichen Zweigleisigkeit zwischen der GmbH und der Unternehme r- gesellschaft und kann nicht mit dem Hinweis übergangen werden, dass auch das höhere Stammkapital der GmbH bereits aufgezehrt sein könnte (Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 5a Rn. 11). Für eine als reguläre GmbH firmierende U nternehmerg e sellschaft wäre es zudem ein Verstoß gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens, eine r seits die Erbringung des regulären Haftungsfonds vermeiden zu wollen, and e rerseits aber im Rechtsverk ehr den Eindruck zu erwecken, den regulären Haftungsfonds (zumindest in der Verga n- genheit schon einmal) aufgebracht zu haben ( Miras, NZG 2012, 486, 490; MünchKommGmbHG/Rieder, § 5a Rn. 16). D en gleichen Erwägungen begegnet die Argument ation , es fehle b ereits an einem Rechtsschein , weil der Vertragspartner auf die beschränkte Haftung hingewiesen werde (so Paura in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Ergä n- zungsband MoMiG , § 5a Rn. 42). Ger a de auf das gegenüber der GmbH von vornherein (stark) verminderte Stammk apital ist nach dem Willen des Geset z- gebers zwingend hinzuweisen. Aus Sicht des Gesetzgebers und auch des Rechtsverkehrs ist es für die Frage der Kreditwürdigkeit der Gesel l schaft von erheblicher Bedeutung, ob die Gesellschaft von vornherein mit dem gesetz l i- chen Mindeststammkapital (oder darüber) au s gestattet wurde oder mit einem beliebig geringe re n Stammkapital . D enn die Eigenkapitalausstattung einer G e- sellschaft spiegelt auch das Vertrauen der Gesellschafter in das eigene G e- schäftsvorhaben wieder (Michals ki/Mir as, GmbHG, 2. Aufl., § 5a Rn. 58 ). 20 - 10 - (3 ) Der durch die Verwendung des Rechtsformzusatzes GmbH gesetzte Rechtsschein wird durch die in diesem Zusammenhang unverständlichen Z u- Denn diese Bezeic h nungen sind nich t genügend aussagekräftig und im Übrigen nach § 5a Abs. 1 GmbHG unz u lässig . (4) Dadurch, dass der Beklagte zu 2 nicht nur den Zusatz "GmbH", so n- dern auch den weiteren Zusatz "i.G." verwendet hat, ändert sich an dem Erge b- nis nichts. Durch den - unzutreff enden - Hinweis, dass sich die GmbH noch im Gründungsstadium befinde, wird im Gegenteil sogar der Rechtsschein erzeugt, die Gesellschaft werde bei ordnungsgemäßem Verlauf in der Zukunft, nämlich i m Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister, über eine n Haftung s fonds s- ten oder über Ansprüche aus Unterbilanzhaftung gegen die Gründer verf ü gen , oder, s ollte die Eintragung scheitern, Ansprüche aus der Verlustdeckungsha f- tu ng gegen die Grü nder haben , auf die der Vertragspartner z u rückgreifen k ö nn e (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 1997 - II ZR 123/94, BGHZ 134, 333, 334 ff.; Urteil vom 16. Januar 2006 - II ZR 65/04, BGHZ 165, 391, 395 ff.) . 2. Wird gegenüber dem Vertragspartner der Rechts schein erzeugt, er kontrahiere nicht mit einer Unternehmergesellschaft, sondern mit einer GmbH , haftet der Handelnde dem auf den Rechtsschein v ertrauenden Ve r tragspartner persönlich . Entgegen einer Auffassung im Schrifttum (Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7 . Aufl., § 5a Rn. 11) begründet die Täuschung keine - als Innenha f- tung ausgestaltete - Unterbilanzhaftung, sondern eine Außenha f tung. Die Rechtsscheinhaftung bedeutet im Ergebnis, dass nach Maßgabe des zurechenbar verursachten Rechtsscheins gehaftet wir d. Sie ist keine subsidiäre Ausfallhaftung für den wirklichen Unternehmensträger. Setzt der Handelnde - wie hier - zurechenbar den Rechtsschein einer potentiell günstigeren Ha f- 21 22 23 24 - 11 - tungssituation aufgrund einer besseren Kreditwürdigkeit der Gesellschaft, haftet er g e genüber dem Vertragspartner, der hierauf gutgläubig vertraut hat, neben dem Unternehmensträger als Gesamtschuldner (vgl. BGH, Urteil vom 15. Jan u ar 1990 - II ZR 311/88, WM 1990, 600, 602; Urteil vom 24. Juni 1991 - II ZR 293/90, ZIP 1991, 1004, 1006) . Es reicht daher nicht aus, dass der Ha n- delnde die U n ternehmergesellschaft durch Auffüllung des Stammkapitals bis zur Höhe eines verursachten Rechtsscheins in die Lage versetzt, die eingega n- gene Verbindlichkeit selbst zu erfüllen. § 179 BGB begründet eine schulduna b- hängige Garantiehaftung, die allein auf dem Umstand basiert, dass die unmi t- telbar auftretende Person durch die dem Vertragspartner gegenüber abgeg e- bene sachlich unzutreffende Erklärung einen Vertrauenstatbestand g e schaffen hat (BGH, Urteil vom 5. Februar 2007 - II ZR 84/05, ZIP 2007, 908 Rn. 17). Der Handelnde wird dadurch auch nicht in unangemessener Weise b e- lastet. Bei Inanspruchnahme des Handelnden ist es dessen Sache, im Inne n- verhältnis Ausgleich von dem wirklichen Re chtsträger zu verlangen, was z u- gleich bedeutet, dass er dessen Insolvenzrisiko zu tragen hat. Diese Risikove r- teilung ist angemessen ( vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 1990 - II ZR 311/88, WM 1990, 600, 602). Ob die Haftung, wie es im Schrifttum überwiegen d angenommen wird, gegenüber dem einzelnen Gläubiger oder gegenüber der Gesamtheit der Glä u- biger auf die Differenz zwischen der Stammkapitalziffer der Unternehmergesel l- schaft und dem Mindeststammkapital der GmbH begrenzt ist, kann hier o f fen bleiben. Denn der Kläger ver langt nur Schadensersatz in Höhe von 12.444,97 , also weniger als diese Differenz , und dass der Beklagte zu 2 noch von andere n Gläubiger n aufgrund der Rechtsscheinhaftung in Anspruch g e- nommen wu rd e , ist w e der vorgetragen noch sonst ersichtli ch . 25 26 - 12 - 3 . Die Rechtsscheinhaftung des Beklagten zu 2 setzt weiterhin voraus, dass der Kläger die wahren Verhältnisse nicht gekannt und sich im Vertrauen dar auf , er kontrahiere mit einer Gesellschaft mit einem Mindeststammkapital von 25.000 , auf ein Vertr agsverhältnis mit d ieser eingelassen hat. Das darz u- legen und zu beweisen, ist aber nicht Sache des Klägers. Wenn der Beklagte zu 2 die Rechtsscheinfolgen nicht gegen sich gelten lassen will, muss vielmehr er darlegen und beweisen, dass sein Vertragsgegner die wahren Verhältnisse kannte oder kennen musste oder dass diese für ihn im konkreten Fall keine Ro l- le g e spielt haben (BGH, Urteil vom 3. Februar 1975 - II ZR 128/73, BGHZ 64, 11, 18 f. ; Urteil vom 3. Februar 1975 - II ZR 142/73, WM 1975, 742, 743 ; Urteil vom 1. Juni 1981 - II ZR 1/81, ZIP 1981, 983, 984 f.; Urteil vom 15. Januar 1990 27 - 13 - - II ZR 311/88, WM 1990, 600, 602 ) . Das Berufungsgericht hat, von der Revis i- on unangegriffen, festgestellt, der Kläger habe dargetan, dass er die Werkve r- träge mit einer Unter nehmergesellschaft nicht abgeschlossen hätte. Strohn Reichart Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Braunschweig, Entscheidung vom 24.01.2011 - 2 O 31/10 - OLG Braunschweig, Entscheidung vom 07.07.2011 - 8 U 30/11 -
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