BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 257/03 Verk374ndet am: 16. November 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja BGB 247 249 Abs. 1 Hd; ZPO 247 256 Abs. 1 Ein Schadensersatzanspruch auf Befreiung von einer Verbindlichkeit setzt vor-aus, dass der Anspruchsteller tats344chlich mit dieser Verbindlichkeit beschwert ist. Solange der Anspruchsteller die Forderung, von der er Befreiung verlangt, selbst mit einem Rechtsbehelf bek344mpft, hat er kein berechtigtes Interesse dar-an, von seinem Schuldner bereits Zahlung zu verlangen. In einem solchen Fall ist grunds344tzlich die Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht der richtige Weg. BGH, Urt. v. 16. November 2006 - I ZR 257/03 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 16. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Schaffert und Gr366ning f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 19. November 2003 aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin, die einen Verlag betreibt, nimmt das beklagte Paketdienst-unternehmen auf Freistellung von Schadensersatzanspr374chen in Anspruch, die der Berufsfotograf Andreas S. wegen des Verlustes von 351 Diapositiven gegen sie geltend macht. 1 - 3 - Die Kl344gerin steht mit der Beklagten in laufender Gesch344ftsbeziehung. Die Parteien haben am 13. Juli 2001 eine Rahmenvereinbarung abgeschlos-sen. Nach 247 1 Abs. 3 dieser Vereinbarung liegen den Vertragsverh344ltnissen die Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen der Beklagten zugrunde. Diese enthalten u.a. folgende Regelungen: 2 3. Bef366rderungsausschluss 3.1 Von der speditionellen Behandlung im Paketdienst sind aus-geschlossen: 3.1.2 G374ter von besonderem Wert, insbesondere Edelmetalle, ech-ter Schmuck, Edelsteine, echte Perlen, Antiquit344ten, Kunstge-genst344nde; 205 3.1.5 sonstige G374ter, sofern sie einen h366heren Wert als 13.000 200 besitzen. 205 3.3 D. ist berechtigt, die 334bernahme oder Weiterbef366rderung zu verweigern, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass das Paket von der speditionellen Behandlung gem344337 Ziffer 3.1 ausgeschlossen ist. 3.4 Die 334bernahme von gem344337 Ziffer 3.1 ausgeschlossenen G374-tern stellt keinen Verzicht auf den Bef366rderungsausschluss dar. 4. Leistungsumfang 4.1 Die speditionelle Leistung umfasst: 4.1.2 Bei Nichtantreffen einen zweiten und falls notwendig einen dritten Zustellungsversuch. 4.1.3 Die Aush344ndigung an den Empf344nger oder eine andere er-wachsene Person, die unter der Zustelladresse angetroffen wird und die Sendung entgegennimmt, wobei keine Verpflich-tung besteht, eine Empfangsberechtigung zu 374berpr374fen. - 4 - 205 6. Haftung 6.1 Auftragnehmer haftet f374r Sch344den, die zwischen der 334ber-nahme und der Ablieferung des Paketes eingetreten sind, bei speditioneller Behandlung nach Ma337gabe der ADSp - neueste Fassung; 6.2 Die Haftung f374r Verlust oder Besch344digung von Paketen ist neben den gesetzlich geregelten F344llen ausgeschlossen, wenn deren Bef366rderung gem344337 Ziffer 3.1 ausgeschlossen ist. Die Kl344gerin 374bergab der Beklagten am 13. M344rz 2002 vier Pakete zur Bef366rderung zu dem in M374nchen wohnhaften Fotografen S. Dieser hatte der Kl344gerin im Mai 2001 insgesamt 383 Diapositive zur Auswahl f374r geplante Vo-gelb374cher zur Verf374gung gestellt. Nach dem Vortrag der Kl344gerin befanden sich in den vier der Beklagten 374bergebenen Paketen 351 Dias, die nicht f374r eine Ver366ffentlichung ausgew344hlt worden waren. Die Kl344gerin hat behauptet, die von ihr versandten Diapositive h344tten den Fotografen S. nicht erreicht. Diesem sei dadurch ein Schaden in H366he von 175.500 200 (500 200 je Diapositiv) entstanden. Der Fotograf S. hat diesen Betrag mit einem Mahnbescheid gegen374ber der Kl344-gerin geltend gemacht, die dagegen Widerspruch eingelegt hat. 3 Die Kl344gerin hat behauptet, der Auslieferungsfahrer habe die Sendung unterschlagen oder entsorgt und durch F344lschung der Empfangsquittung die Ablieferung der Pakete vorgespiegelt. F374r diese vors344tzliche Pflichtverletzung ihres Erf374llungsgehilfen m374sse die Beklagte einstehen. Da sie, die Kl344gerin, gegen374ber dem Fotografen S. f374r den Verlust der Diapositive hafte, habe die Beklagte sie von dieser Verpflichtung freizustellen. Wegen der vors344tzlichen Pflichtverletzung des Auslieferungsfahrers erstrecke sich die Haftung der Be-klagten auf den vollen Schaden. Die in den Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen der Beklagten enthaltenen Bef366rderungs- und Haftungsausschl374sse st374nden 4 - 5 - einer Inanspruchnahme der Beklagten nicht entgegen, weil insbesondere die in Ziffer 3.1.5 vorgesehene Wertgrenze von 13.000 200 pro Paket nicht erreicht sei. 5 Die Kl344gerin hat beantragt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Kl344gerin von allen Anspr374chen des Herrn Andreas S. (es folgt die genaue An-schrift) freizustellen, die dieser wegen des Verlustes der mit den Paketen Nr. 17154821341, Nr. 17154821342, Nr. 17154821343 und Nr. 17154821344 vom 14. M344rz 2002 verschickten 351 Dias gegen die Kl344gerin geltend macht. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat den Inhalt der Pa-kete bestritten. Ferner hat sie behauptet, der Auslieferungsfahrer habe die Pa-kete an einen zur Entgegennahme bereiten Nachbarn des Adressaten S. 374ber-geben, der die Pakete anschlie337end vor die Haust374r des Empf344ngers gestellt habe. Das Anwesen befinde sich in einer ruhigen, 374berschaubaren, gut b374rger-lichen Wohngegend und sei mit einem Tor versehen. Bei dieser Sachlage habe sich der Auslieferungsfahrer nicht leichtfertig i.S. von 247 435 HGB verhalten. 6 Die von dem Fotografen S. geltend gemachte Schadensersatzforderung sei zudem weit 374berh366ht. Die Kl344gerin zahle - ebenso wie andere Verlage - f374r die Ver366ffentlichung eines Bildes lediglich ein Honorar von 31 200. Falls die Wert-angaben des Fotografen S. zutreffen sollten, st374nden einer Haftung die in ihren Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen enthaltenen Bef366rderungs- und Haftungs-ausschl374sse entgegen. Zumindest sei ein Mitverschulden der Kl344gerin wegen unterlassener Wertdeklaration gegeben, das zu einem vollst344ndigen Haftungs-ausschluss f374hre. 7 Das Landgericht hat der Klage mit der Ma337gabe stattgegeben, dass sich die Freistellungsverpflichtung der Beklagten nur auf Anspr374che erstreckt, die 8 - 6 - der Fotograf S. berechtigterweise gegen die Kl344gerin geltend macht. Die dage-gen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben (OLG Stuttgart NJW-RR 2004, 610). 9 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklag-te ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die Kl344gerin beantragt, die Re-vision zur374ckzuweisen. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat das von der Kl344gerin geltend gemachte Frei-stellungsbegehren in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang f374r begr374ndet erachtet. Dazu hat es ausgef374hrt: 10 Es sei davon auszugehen, dass die Kl344gerin der Beklagten am 13. M344rz 2002 vier Pakete mit insgesamt 351 Diapositiven ohne Wertangabe 374bergeben habe. Der von dem Empf344nger der Sendung behauptete Wert der Diapositive sei der Kl344gerin nicht bekannt gewesen. Die Ablieferung der Pakete habe der Auslieferungsfahrer selbst in der vom Empf344nger zu unterzeichnenden Emp-fangsbest344tigung mit unleserlicher Unterschrift quittiert. Eine Person, die die Pakete entgegengenommen habe, sei nicht aufzufinden. 11 Ein Feststellungsinteresse f374r das von der Kl344gerin geltend gemachte Freistellungsbegehren sei gegeben. 12 Der Anspruch der Kl344gerin sei auch begr374ndet. Die Parteien h344tten - zumindest konkludent - einen Frachtvertrag i.S. von 247 407 HGB abgeschlos- 13 - 7 - sen. Die Beklagte habe den Transport der ihr 374bergebenen Pakete 374bernom-men, hierf374r Bef366rderungsentgelt erhalten und das Transportgut ihren eigenen Angaben zufolge an eine - wenn auch nicht feststellbare - Person ausgeliefert. Die Klauseln in Ziffer 3.1 der Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen der Beklagten st374nden der Annahme eines Vertragsschlusses nicht entgegen. Die Beklagte hafte nach 247 425 HGB f374r den Verlust der Diapositive, weil davon auszugehen sei, dass die Sendung den Adressaten S. nicht erreicht habe. Sie habe f374r den Verlust der Sendung in vollem Umfang ohne Haftungsbegrenzung einzustehen. Denn der Auslieferungsfahrer, dessen Verhalten sich die Beklagte zurechnen lassen m374sse, habe die ihm obliegenden Pflichten vors344tzlich nach 247 435 HGB verletzt und dadurch den Verlust herbeigef374hrt. Auf die in ihren Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen enthaltenen Bef366rderungs- und Haftungsausschl374sse k366nne sich die Beklagte nicht mit Erfolg berufen, weil diese wegen Versto337es gegen 247 449 Abs. 2 i.V. mit 247 449 Abs. 1 HGB unwirksam seien. Ein Mitverschulden der Kl344gerin wegen der unterlassenen Angabe des Wertes der Sendung sei nicht gegeben. Dies treffe auch dann zu, wenn der von dem Fotografen S. geltend gemachte Schaden der H366he nach richtig w344re. Es stehe fest, dass die Kl344gerin den nunmehr behaupteten Wert der Diapositive nicht gekannt habe. Sie habe auch keine Veranlassung gehabt, sich 374ber deren Wert kundig zu machen, da sie die Diapositive auf dem Postweg von dem Fo-tografen 374bersandt erhalten habe. Auf den wirklichen Wert der in Verlust gera-tenen Diapositive komme es im vorliegenden Rechtsstreit nicht an. Dieser sei vielmehr in dem Verfahren zwischen dem Fotografen S. und der Kl344gerin zu kl344ren. 14 II. Diese Beurteilung h344lt den Angriffen der Revision nur insoweit nicht stand, als das Berufungsgericht ein Mitverschulden der Kl344gerin bei der Entste-hung des Schadens verneint hat. 15 - 8 - 16 1. Das Berufungsgericht ist mit Recht von der Zul344ssigkeit der Klage ausgegangen. Die Revision r374gt ohne Erfolg, f374r den von der Kl344gerin erhobe-nen Klageanspruch fehle es an einem Feststellungs- und Rechtsschutzinteres-se. a) Entgegen der Auffassung der Revision braucht sich die Kl344gerin nicht darauf verweisen zu lassen, dass sie einen dem Eigent374mer durch den Verlust der Diapositive entstandenen Schaden von der Beklagten im Wege der Dritt-schadensliquidation h344tte ersetzt verlangen k366nnen. Denn der Kl344gerin steht aus dem mit der Beklagten geschlossenen Bef366rderungsvertrag ein eigener vertraglicher Schadensersatzanspruch zu, der gegenw344rtig noch nicht beziffert werden kann. 17 b) Das Feststellungs- und Rechtsschutzinteresse f374r den geltend ge-machten Feststellungsantrag entf344llt auch nicht deshalb, weil die Kl344gerin auf Freistellung und damit auf Leistung klagen k366nnte. 18 aa) Die Kl344gerin wird von dem Eigent374mer der abhanden gekommenen Diapositive selbst auf Leistung von Schadensersatz in Anspruch genommen. Dieser Anspruch kann - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - dem Grunde nach gerechtfertigt sein. Der Fotograf S. hatte der Kl344gerin auf-grund eines Leihvertrags im Mai 2001 insgesamt 383 Diapositive 374berlassen. Aus diesem Vertragsverh344ltnis bestand f374r die Kl344gerin die Verpflichtung zur R374ckgabe der nicht f374r eine Ver366ffentlichung ausgew344hlten Aufnahmen. Der Leistungsort f374r die R374ckgabeverpflichtung der Kl344gerin war bei der hier gege-benen Fallgestaltung der Sitz des Eigent374mers in M374nchen (BGH, Urt. v. 19.9.2001 - I ZR 343/98, TranspR 2002, 365, 367 = GRUR 2002, 282 - Bild-agentur). Dies hat zur Folge, dass die Kl344gerin f374r ein Verschulden des Trans- 19 - 9 - portunternehmens nach 247 278 BGB haftet und sich bei einem Verlust der Dia-positive insofern gem344337 247 280 Abs. 1 BGB entlasten muss (vgl. BGH TranspR 2002, 365, 367), was nach den unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts bislang nicht geschehen ist. Danach kommt ein Schadenser-satzanspruch des Eigent374mers der in Verlust geratenen Diapositive gegen die Kl344gerin dem Grunde nach ernsthaft in Betracht. bb) Der von der Kl344gerin geltend gemachte Schaden besteht allein in ih-rer Belastung mit einer Verbindlichkeit. Der zun344chst auf Befreiung von dieser Schuld gerichtete Anspruch geht gem344337 247 250 Satz 2 BGB zwar in einen Zah-lungsanspruch 374ber, wenn der Sch344diger - wie im Streitfall - die Leistung ernst-haft und endg374ltig abgelehnt hat (BGH, Urt. v. 10.12.1992 - IX ZR 54/92, NJW 1993, 1137, 1138 m.w.N.). Das setzt aber voraus, dass die Kl344gerin tats344chlich mit einer Verbindlichkeit beschwert ist, die Schadensersatzforderung des Eigen-t374mers der verlorengegangenen Diapositive also erf374llen muss (vgl. BGH, Urt. v. 11.6.1986 - VIII ZR 153/85, NJW-RR 1987, 43, 44; Urt. v. 9.11.1988 - VIII ZR 310/87, NJW 1989, 1215, 1216). Im vorliegenden Fall hat die Kl344gerin gegen den von dem Fotografen S. erwirkten Mahnbescheid Widerspruch einge-legt. Wer die Forderung, von der er Befreiung verlangt, selbst mit einem Rechtsbehelf bek344mpft, bringt dadurch grunds344tzlich zum Ausdruck, dass er deren Beseitigung noch f374r m366glich, den Anspruch des Dritten also f374r nicht endg374ltig gesichert h344lt. Solange die Kl344gerin gegen die von dem Eigent374mer der abhanden gekommenen Diapositive erhobene Schadensersatzforderung vorgeht, hat sie kein berechtigtes Interesse daran, von ihrem Schuldner bereits Zahlung zu erhalten. In einem solchen Fall ist grunds344tzlich die Klage auf Fest-stellung der Ersatzpflicht des in Anspruch genommenen Sch344digers der richtige Weg (vgl. BGHZ 79, 76, 78; BGH NJW 1993, 1137, 1139 m.w.N.). Im 334brigen kann, solange die H366he der Verbindlichkeit, von der Befreiung verlangt wird, nicht feststeht, nicht auf Leistung, sondern nur auf Feststellung geklagt werden 20 - 10 - (vgl. M374nchKomm.ZPO/L374ke, 2. Aufl., 247 253 Rdn. 146; Musielak/Foerste, ZPO, 5. Aufl., 247 256 Rdn. 29). 21 2. Die Klage ist dem Grunde nach auch gerechtfertigt. Entgegen der Auf-fassung des Berufungsgerichts kann aber ein Mitverschulden der Kl344gerin in Betracht kommen. a) Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungs-gericht die Voraussetzungen f374r eine vertragliche Haftung der Beklagten nach den 247247 407, 425 Abs. 1 HGB bejaht hat. 22 aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Frachtvertrag zwischen der Kl344gerin und der Beklagten durch die 334bernahme und die Bef366rderung der ihrem Inhalt nach nicht erkennbaren Sendung durch schl374ssiges Verhalten zustande gekommen ist. Die Verbotsgutklauseln unter Ziffer 3.1 der AGB der Beklagten stehen dem nicht entgegen. Dabei kann offen bleiben, ob diese Klauseln gegen das Transparenzgebot des 247 307 Abs. 1 Satz 2 BGB versto337en und deshalb unwirksam sind. Denn bereits die vorrangi-ge Auslegung (247247 133, 157 BGB) der AGB aus der Sicht eines verst344ndigen Versenders ergibt, dass die Beklagte ungeachtet des Wortlauts der Klauseln unter Ziffer 3.1 einen Vertrag schlie337en wollte (vgl. BGH, Urt. v. 30.3.2006 - I ZR 123/03, TranspR 2006, 254, 255, zur Ver366ffentlichung in BGHZ 167, 64 vorgesehen). 23 bb) Die Auslegung der 374ber den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus verwendeten AGB der Beklagten unterliegt in vollem Umfang revisionsrechtli-cher 334berpr374fung (st. Rspr.; vgl. BGHZ 151, 337, 346 f.; BGH, Urt. v. 13.7.2006 - I ZR 245/03, Tz 17). 24 - 11 - cc) Allgemeine Gesch344ftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und nach ihrem typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verst344n-digen und redlichen Vertragspartnern unter Abw344gung der Interessen der nor-malerweise beteiligten Kreise verstanden werden. Bei der insoweit gebotenen objektiven Auslegung ist daher zu pr374fen, wie die Allgemeinen Gesch344ftsbedin-gungen von dem angesprochenen Kundenkreis vern374nftigerweise aufgefasst werden durften. Ausgangspunkt der Auslegung ist in erster Linie der Wortlaut der verwendeten Bestimmung. Daneben kommt es aber auch auf den Sinn und Zweck und die systematische Stellung der fraglichen Klausel innerhalb des Ge-samtwerks an, wobei die Verst344ndnism366glichkeiten des durchschnittlichen Kun-den ma337geblich sind (BGHZ 151, 337, 348; BGH TranspR 2006, 254, 255). Diese Grunds344tze gelten auch f374r leistungsbeschreibende Klauseln (vgl. Stau-dinger/Schlosser, BGB [1998], 247 5 AGBG Rdn. 2; M374nchKomm.BGB/Basedow, 4. Aufl., Band 2a 247 307 Rdn. 19). 25 dd) Die Beklagte will nach dem Wortlaut von Ziffer 3.1.2 ihrer AGB bei G374tern mit besonderem Wert, insbesondere Edelmetallen, echtem Schmuck, Edelsteinen, echten Perlen, Antiquit344ten und Kunstgegenst344nden, keinerlei ver-tragliche Verpflichtung eingehen. Gleiches gilt gem344337 Ziffer 3.1.5 der AGB f374r sonstige G374ter, sofern sie einen h366heren Wert als 13.000 200 besitzen. Diese Re-gelungen sind jedoch nicht isoliert zu betrachten, sondern im systematischen Zusammenhang mit Ziffer 3.3, 3.4 und Ziffer 6 (Haftung) der AGB zu beurteilen, die auf sie Bezug nehmen. Nach Ziffer 3.3 der AGB ist die Beklagte berechtigt, die 334bernahme oder Weiterbef366rderung zu verweigern, wenn Grund zu der An-nahme besteht, dass das Paket von der speditionellen Behandlung gem344337 Zif-fer 3.1 der AGB ausgeschlossen ist. In Ziffer 6 der AGB ist unter anderem die Haftung der Beklagten bei verbotenen G374tern geregelt. 26 - 12 - Diese Regelungen ergeben aus der Sicht eines verst344ndigen Versenders nur dann einen Sinn, wenn vom Zustandekommen eines Vertrags ausgegangen wird. Nach dem Gesamtzusammenhang der AGB kann aus den Regelungen in Ziffer 3.1 daher nicht entnommen werden, dass die Beklagte - handelnd durch ihre Mitarbeiter - das Zustandekommen von Bef366rderungsvertr344gen 374ber verbo-tene G374ter von vornherein f374r alle F344lle ausschlie337en wollte. Vielmehr bringt sie insoweit zum Ausdruck, dass sie sich nach dem Abschluss eines Bef366rde-rungsvertrags 374ber so genannte ausgeschlossene Sendungen ihr weiteres Vor-gehen vorbehalten will (vgl. BGH TranspR 2006, 254, 255 f.). 27 ee) Die vorstehende Beurteilung der Klauseln entspricht im 334brigen auch der herrschenden Auffassung zur Auslegung der insoweit vergleichbaren Be-stimmungen der 247 54 EVO a.F., 247 8 KVO a.F. und Art. 4 CIM (vgl. zu 247 54 EVO a.F.: Czerwenka/Heidersdorf/Sch366nbeck, Eisenbahn-Bef366rderungsrecht, 4. Aufl., Lieferung 1/97, 247 54 EVO Anm. 1b; zu 247 8 KVO a.F.: Koller, Transportrecht, 2. Aufl., 247 8 KVO Rdn. 1; zu Art. 4 CIM: Koller, Transportrecht, 5. Aufl., Art. 4 CIM Rdn. 5). 28 ff) Die Anspr374che aus dem Frachtvertrag sind entgegen der Ansicht der Revision nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Kl344gerin ihrerseits der Beklag-ten gegen374ber nach den Grunds344tzen des Verschuldens bei Vertragsschluss haftete. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in F344llen schuldhafter Irref374hrung sowie bei Falschangaben vor oder bei Vertragsschluss 374ber 247 311 Abs. 2, 247247 280, 249 Abs. 1 BGB eine L366sung von dem abgeschlos-senen Vertrag in Betracht kommen (vgl. BGH, Urt. v. 31.1.1962 - VIII ZR 120/60, NJW 1962, 1196, 1197; Urt. v. 26.9.1997 - V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 303 f.; Urt. v. 6.4.2001 - V ZR 394/99, NJW 2001, 2875 ff.). Im Streitfall f374hrte eine von der Kl344gerin etwa verletzte Aufkl344rungspflicht 374ber den Wert der Sendung aber nicht zu einem Recht der Beklagten, die Aufhebung des 29 - 13 - Vertrags zu verlangen. Es ist anerkannt, dass der Versto337 gegen eine Rechts-pflicht nur zum Ersatz desjenigen Schadens verpflichtet, dessen Eintritt durch die Einhaltung der Pflicht verhindert werden sollte (vgl. BGHZ 116, 209, 212 m.w.N.). Dadurch, dass die AGB-Regelungen auch auf den Fall zutreffen, dass entgegen Ziffer 3.1 ein Bef366rderungsvertrag 374ber Verbotsgut abgeschlossen wird, machen sie deutlich, dass die Verletzung der Aufkl344rungspflicht 374ber den Wert des Transportguts den Vertragsschluss nicht als solchen unterbinden soll (vgl. oben Ziffer 2 a dd). Der Vertragsschluss selbst ist daher auch nicht als Schaden der Beklagten anzusehen (vgl. BGH TranspR 2006, 254, 256). b) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht auch rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Beklagte f374r einen der Kl344gerin entstan-denen Schaden nach 247 435 HGB unbeschr344nkt haftet. 30 aa) Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, dass der Auslieferungs-fahrer, f374r dessen Handlungen die Beklagte gem344337 247 428 HGB einzustehen hat, die ihm obliegenden Pflichten vors344tzlich nach 247 435 HGB verletzt und da-durch den streitgegenst344ndlichen Verlust herbeigef374hrt hat. Der Auslieferungs-fahrer durfte das Transportgut nach den Zustellvorschriften der Beklagten (Zif-fer 4.1.3 AGB) nur an den Empf344nger oder eine andere erwachsene Person, die unter der Zustelladresse angetroffen wurde, aush344ndigen. Gegen diese Be-stimmung, die der Sicherung des Transportgutes dient, hat der Auslieferungs-fahrer, dem die Zustellvorschriften bekannt sein mussten, unstreitig versto337en. Denn nach den unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Berufungsge-richts hat der Auslieferungsfahrer die in Verlust geratenen Pakete weder dem Empf344nger selbst noch einer unter der Zustelladresse angetroffenen erwachse-nen Person 374bergeben. Das behauptet die Beklagte auch selbst nicht. Sie tr344gt vielmehr vor, die Pakete seien einem Nachbarn des Empf344ngers 374bergeben 31 - 14 - worden. Das stellt einen vors344tzlichen Versto337 gegen die vertraglichen Pflichten der Beklagten dar. 32 Diese vors344tzliche Pflichtverletzung rechtfertigt f374r sich allein schon die Annahme eines qualifizierten Verschuldens gem344337 247 435 HGB (vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 95/01, TranspR 2005, 311, 314 = VersR 2006, 814). Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass 247 435 HGB ein quali-fiziertes Verschulden nur in Bezug auf den die Haftung begr374ndenden Tatbe-stand voraussetzt (vgl. BGH, Urt. v. 16.7.1998 - I ZR 44/96, TranspR 1999, 19, 22 = VersR 1999, 254; BGH TranspR 2005, 311, 314). Ist danach von einem qualifizierten Verschulden i.S. von 247 435 HGB auszugehen, das seiner Art nach als Schadensursache ernsthaft in Betracht kommt, so obliegt es der Beklagten, im Prozess solche Umst344nde vorzutragen und zu beweisen, die gegen die Kau-salit344t des festgestellten Sorgfaltsversto337es sprechen (vgl. BGH TranspR 1999, 19, 22 f.; TranspR 2005, 311, 314). Bei einem bewussten Versto337 gegen eine der Sicherung des Transportgutes dienende Bestimmung spricht eine Vermu-tung daf374r, dass die Pflichtverletzung kausal f374r den eingetretenen Verlust ge-wesen ist und dass dem Handelnden dies auch bewusst sein musste. In einem solchen Fall ist es Sache des Frachtf374hrers, Umst344nde vorzutragen und gege-benenfalls zu beweisen, die gegen die Kausalit344t des Fehlverhaltens sprechen (vgl. BGH TranspR 1999, 19, 22 f.; TranspR 2005, 311, 314). Solche die Be-klagte entlastenden Umst344nde hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und werden von der Revision auch nicht aufgezeigt. bb) Einer unbeschr344nkten Haftung der Beklagten steht nicht entgegen, dass sie nach Ziffer 6.2 AGB f374r den Verlust einer gem344337 Ziffer 3.1 AGB von der Bef366rderung ausgeschlossenen Sendung nicht haften will. Bei Ziffer 6.2 AGB handelt es sich nicht um eine der Inhaltskontrolle entzogene Bestimmung oder Klarstellung der vertraglichen Leistungspflicht der Beklagten (vgl. BGH, 33 - 15 - Urt. v. 1.12.2005 - I ZR 103/04, TranspR 2006, 169, 170 f. = NJW-RR 2006, 758 m.w.N.), sondern um einen Haftungsausschluss. Die Klausel schr344nkt nach ihrem eindeutigen Wortlaut die ohne sie nach dem Gesetz bestehende Haftung ein (vgl. BGH TranspR 2006, 254, 256). Das Berufungsgericht hat mit zutref-fender Begr374ndung angenommen, dass die in Rede stehende Klausel gegen 247 449 Abs. 2 HGB verst366337t und damit unwirksam ist. Die Besonderheiten des postalischen Massenverkehrs, denen 247 449 Abs. 1 Satz 1 HGB Rechnung tr344gt, sind entgegen der Ansicht der Revision im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da der zwischen den Parteien geschlossene Frachtvertrag nicht die Bef366rde-rung von Briefen oder brief344hnlichen Sendungen zum Gegenstand hatte. c) Mit Erfolg wendet sich die Revision aber dagegen, dass das Beru-fungsgericht ein Mitverschulden der Kl344gerin verneint hat. 34 aa) F374r die Beurteilung der Frage des Mitverschuldens ist seit dem In-krafttreten des Transportrechtsreformgesetzes die Bestimmung des 247 425 Abs. 2 HGB ma337geblich. Die Vorschrift greift jedoch den Rechtsgedanken des 247 254 BGB auf und fasst alle F344lle mitwirkenden Verhaltens des Ersatzberech-tigten in einer Vorschrift zusammen (Begr374ndung zum Regierungsentwurf des Transportrechtsreformgesetzes, BT-Drucks. 13/8454, S. 60). Auf die zur Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Transportrechtsreformgesetzes am 1. Juli 1998 zu 247 254 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BGB ergangenen Entscheidungen kann daher ohne weiteres zur374ckgegriffen werden (BGH, Urt. v. 1.12.2005 - I ZR 46/04, TranspR 2006, 205, 206). 35 bb) Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass ein Versender in einen nach 247 425 Abs. 2 HGB beachtli-chen Selbstwiderspruch geraten kann, wenn er trotz Kenntnis, dass der Fracht-f374hrer die Sendung bei zutreffender Wertangabe mit gr366337erer Sorgfalt behan- 36 - 16 - delt, von einer Wertdeklaration absieht und gleichwohl vollen Schadensersatz beansprucht (BGHZ 149, 337, 353; BGH, Urt. v. 17.6.2004 - I ZR 263/01, TranspR 2004, 399, 401 = VersR 2006, 570). H344tte der Versender die sorgf344lti-gere Behandlung von Wertpaketen durch den Spediteur kennen m374ssen, kann auch das f374r ein zu ber374cksichtigendes Mitverschulden ausreichen. Denn ge-m344337 247 254 Abs. 1 BGB ist ein Mitverschulden bereits dann anzunehmen, wenn diejenige Sorgfalt au337er Acht gelassen wird, die ein ordentlicher und verst344ndi-ger Mensch zur Vermeidung eines eigenen Schadens anzuwenden pflegt (BGH, Urt. v. 19.1.2006 - I ZR 80/03, TranspR 2006, 121, 122 = VersR 2006, 953; Koller, Transportrecht, 5. Aufl., 247 425 HGB Rdn. 74; Soergel/Mertens, BGB, 12. Aufl., 247 254 Rdn. 23). cc) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zum Wert der abhan-den gekommenen Diapositive getroffen. In der Revisionsinstanz ist daher von dem von dem Fotografen S. behaupteten Wert (500 200 je Einzelst374ck) auszuge-hen. 37 Das Berufungsgericht hat ein Mitverschulden der Kl344gerin an der Entste-hung des Schadens verneint, weil feststehe, dass sie den von dem Fotogra-fen S. behaupteten Wert der Diapositive nicht gekannt habe. Die Kl344gerin habe auch keine Veranlassung gehabt, sich vor der Versendung 374ber den Wert der Diapositive zu informieren, da sie diese von dem Fotografen zuvor auf dem Postweg erhalten habe. 38 Diese Beurteilung h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Bei der Kl344gerin handelt es sich um einen Fachverlag, der h344ufig mit Aufnah-men von Berufsfotografen befasst ist. Der Kl344gerin musste daher bewusst sein, dass ein Diapositiv, wenn es sich um ein Unikat handelt, f374r den Fotografen nicht nur den Wert verk366rpert, der als Verg374tung f374r die Nutzung der Aufnahme 39 - 17 - zu entrichten ist. Sie h344tte sich somit bei dem Fotografen zumindest dar374ber vergewissern m374ssen, ob es sich bei den ihr 374berlassenen Diapositiven um Unikate gehandelt hat. Auch wenn der Kl344gerin die Aufnahmen nicht mit einem Wertpaket 374bersandt worden waren, h344tte sie in Betracht ziehen m374ssen, dass die Diapositive f374r den Eigent374mer einen die einzelne Nutzungsverg374tung er-heblich 374bersteigenden Wert haben k366nnten und deshalb eine Versendung mit-tels Wertpaket erfolgen musste. Das Berufungsgericht durfte danach den Wert der von der Kl344gerin an den Fotografen S. 374bersandten Diapositive nicht offen-lassen. dd) Die von der Kl344gerin unterlassene Wertangabe kann auch f374r den Schadenseintritt miturs344chlich gewesen sein. Dies setzt zwar grunds344tzlich vor-aus, dass das Transportunternehmen bei zutreffender Inhalts- und Wertangabe seine Sorgfaltspflichten besser erf374llt h344tte (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.2003 - I ZR 234/00, TranspR 2003, 467, 471 = NJW 2003, 3626). Dazu hat das Beru-fungsgericht keine Feststellungen getroffen. Jedoch liegt im Streitfall die Be-sonderheit vor, dass die Beklagte bei einer korrekten Wertangabe der Kl344gerin jedenfalls die M366glichkeit gehabt h344tte, die Bef366rderung im einfachen Paket-dienst zu verweigern (Ziffer 3.1 AGB). 40 - 18 - III. Danach war das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Die Sache war zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. 41 Bornkamm v. Ungern-Sternberg Pokrant Schaffert Gr366ning Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 24.04.2003 - 36 O 171/02 KfH - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 19.11.2003 - 3 U 137/03 -
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