ECLI:DE:BGH:2017:151217BIZR258.14.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 258/14 vom 1 5 . Dezember 2017 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: nein Aquaflam UMV Art. 55 Abs. 2; ZPO § 91a Abs. 1, § 544 a) Erklärt der Kläger in einem durch den Beklagten eingeleiteten Verfahren d er Nichtzula s- sungsbeschwerde den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt und stimmt der Beklagte der Erledigungserklärung nicht zu, ist zunächst zu prüfen, ob die Nichtzulassungsb e- schwerde zulässig und begründet gewesen wäre. Erst wenn diese Frage vom Revision s- gericht bejaht wird, ist in einem zweiten Schritt zu untersuchen, ob die Klageforderung bis zum erledigenden Ereignis bestanden hat, die Revision also zurückzuweisen gewesen w ä- re. Ergibt die Prüfung auf der ersten Stufe, dass kein Zulassungsgrund vorliegt, ist die Nichtzulassungsbeschwerde zurückzuweisen. Auf die Frage der Erledigung der Haupts a- che kommt es in diesem Fall nicht mehr an. b) Die (übereinstimmende) Erledigung der Hauptsache kann noch in der Rechtsmittelinstanz, auch noch während des V erfahrens über eine Nichtzulassungsbeschwerde, erklärt werden. Bei der gemäß § 91a ZPO vorzunehmenden Ermessensentscheidung ist der mutmaßliche Ausgang des Beschwerde - und gegebenenfalls des Revisionsverfahrens zu berücksicht i- gen. Eine für den Kläger günst ige Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits ei n- schließlich derjenigen der Tatsacheninstanzen kommt nur in Betracht, wenn nach dem Sach - und Streitstand bei Eintritt des erledigenden Ereignisses seine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision Erfolg gehabt und die Durchführung der Revision zu einer Verurteilung der Beklagten geführt hätte. Hätte dagegen die Nichtzulassungsbeschwerde keinen Erfolg gehabt, weil kein Zulassungsgrund vorliegt, sind dem Beschwerdeführer g e- mäß § 91a ZPO die Kosten de s Rechtsstreits aufzuerlegen; auf die Erfolgsaussichten der Revision kommt es dann nicht mehr an. BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2017 - I ZR 258/14 - OLG Nürnberg LG Nürnberg - Fürth - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1 5 . Dezember 2017 durc h die Richter P rof. Dr. Koch, Prof. Dr. Schaffert, Prof. Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke beschlossen: Die Beschwerde gegen die N ichtzulassung der Revision i m Urteil des Oberlandesgerichts Nürnberg - 3. Zivilsenat - vom 11. No - vemb er 2014 wird zurückgewiesen, soweit sie sich dagegen ric h- tet, dass die Berufung der Beklagten gegen ihre Verurteilung durch das Landgericht zu rückgewiesen worden ist . Die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens werden de n Beklagten zu 2 /5 und der Be klagte n zu 1 zu 3 /5 auferlegt . - 3 - Gründe: A. Die Klägerin stellt Kaminöfen und Kamineinsätze her. Sie ist Inhaberin der mit Priorität vom 3. März 2011 für Klasse(n) Nizza 11: Kamine, Kaminzubehör Klasse(n) Nizza 35: Einzelhandel und Großhandel mit den folgenden Waren: Öfen, Klimaanlagen, Kamine, Ofen - und Kaminzubehör, Ventilatoren; Dienstleistungen des elektronischen Handels mit den genannten Erzeugnissen, Vorführung von W a- ren über das Internet, kommerzielle Nutzung des Internet s in den Bereichen Ha n- del und Angebot von Dienstleistungen, Verbreitung von Werbeanzeigen, Verkauf s- förderung und Informationsdienstleistungen über das Internet für geschäftliche Zwecke, Verkaufsförderung und Werbung, Drucken von Werbematerial, Verbre i- tung von Werbeanzeigen in Zeitschriften und Tageszeitungen. eingetragene n Gemeinschaftsmarke (Klagemarke) Bis Ende 2011 bezog die Klägerin die von ihr unter der Klagemarke ve r- triebenen Kaminöfen vom tschechischen Unternehmen V . . Seit August 2011 stellt d ie Klägerin die unter der Klagemarke vertriebenen Öfen selbst her . Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, vertreibt über Onlineshops wasserführende Kamine. Sie vertrei bt vom Hersteller V . bezogene Öfen unter der Bezeichnung "T hermoflam". Die Klägerin behauptet, die Beklagten hätten auf Bestellung von "Aqua - flam" - Öfen "Thermoflam" - Öfen ausgeliefert, für "Thermoflam" - Öfen Bedi e- nungsanleitungen für "Aquaflam" - Öfen übergeben und mehrfach gegenüber Kunden behauptet, bei den Öfen " Aquaflam" und "Thermoflam" handele es sich um identische Produkte. Sie hat die Beklagten - gestützt auf die Klagemarke - auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Urteilsveröffentlichung und Erstattung von Abm ahnkosten in Anspruch genommen. 1 2 3 4 - 4 - Das Landgericht hat der Klage ganz überwiegend stattgegeben. Dagegen haben die Beklagten Berufung eingelegt, mit der sie ihren Antrag auf Abwe i- sung der Klage weiterverfolgt haben. In der zweiten Instanz hat die Beklagte zu 1 darüber hinaus Widerklage mit dem Antrag erho ben, die Klagemarke für sämtliche Waren - und Dienstlei s- t ungen für nichtig zu erklären. Sie hat ihre Widerklage auf den Erwerb einer pr i- oritätsälteren französischen Marke "aquaflam", eingetragen u.a. für "Heizung s- geräte" gestützt (Streitmarke). Die Beklagte zu 1 hat - ebenfalls gestützt auf diese Streitmarke - am 24. Juli 2014 zudem beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (jetzt: Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum) bea n- tragt, die Klagemarke für folgende Waren für nichtig zu erklären: Klass e(n) Nizza 11: Kamine, Kaminzubehör Klasse(n) Nizza 35: Einzelhandel und Großhandel mit den folgenden Waren: Öfen, Klimaanlagen, Kamine, Ofen - und Kaminzubehör, Ventilatoren; Dienstleistungen des elektronischen Handels mit den genannten Erzeugnissen, Vorf ührung von W a- ren über das Internet. Das Berufungsgericht hat dem Antrag der Beklagten , den Rechtsstreit bis zu m rechtskräftigen Abschluss des vor dem Harmonisierungsamt für den Bi n- nenmarkt anhängigen Nichtigkeitsverfahrens auszusetzen, nicht entsprochen . Es hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Widerklage der B e- klagten zu 1 abgewiesen . D ie Revision hat es nicht zugelassen. Dag egen ric h- tet sich die Nichtzulassungsb eschwerde der Beklagten. Während des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwer de hat das Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum mit Entscheidung vom 10. Juni 2016 die Klagemarke für die im Streitfall relevanten Waren und Dienstleistu n- gen für nichtig erklärt. Die Entscheidung ist rechtskräftig. 5 6 7 8 - 5 - D ie Klägerin hat den Rech tsstreit in Bezug auf die Klage in der Haupts a- che für erledigt erklärt und für den Fall, dass sich die Beklagten der Erled i- gungserklärung nicht anschließen, beantragt, festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsa che erledigt hat und den Beklag ten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen ; und hilfsweise , die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zurückzuweisen. Die Beklagte n ha ben der Erledigungserklärung der Klägerin widerspr o- chen . D ie Beklagte zu 1 hat ihre Widerklage in der Haupts ache für erledigt e r- klärt. Der Klägervertreterin ist die Erledigungserklärung der Beklagten zu 1 nebst Hinweis gemäß § 91 a Abs. 1 Satz 2 ZPO am 4. Juli 2017 zugestellt wo r- den . Eine Äußerung der Klägervertreterin ist nicht erfolgt . B. In Bezug auf die vo n der Klägerin einseitig für erledigt erklärte Klage ist die Nichtzulassungsbeschwerde auf Kosten der Beklagten zurückzuweisen (d a- zu B I). In Bezug auf die übereinstimmend für erledigt erklärte Widerklage sind der Beklagten zu 1 die Kosten des Nichtzulassu ngsbeschwerdeverfahrens und des Berufungsverfahrens aufzuerlegen (dazu B I I ). D anach fallen d ie Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens den Beklagten zu 2/5 und der B e- klagte n zu 1 zu 3/5 zur Last ; hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens blei bt es bei der Kostenentscheidung des Berufungsgerichts (dazu B III) . I. Die Nichtzulassungsbesch werde der Beklagten ist in Bezug auf die von der Klägerin einseitig für erledigt erklärte Klage auf Kosten der Beklagten z u- rückzuweisen. 9 10 11 12 13 - 6 - 1. Soweit die Kl agemarke für nichtig erklärt worden ist, hat dies gemäß Art. 55 Abs. 2 GMV/Art . 55 Abs. 2 UMV Rückwirkung. Eine solche Veränderung der Schutzrechtslage ist bei Marken auch in der Revisionsinstanz zu berüc k- sichtigen und führt zur Erledigung der Hauptsache ( vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2014 I ZR 107/10, GRUR 2014, 385 Rn. 16 ff. = WRP 2014, 443 H 15). 2. Die Erledigung kann vom Kläger auch im Revisionsverfahren jedenfalls dann einseitig erklärt werden, wenn das Ereignis, das die Hauptsache erledigt haben soll, als solches - wie vorliegend - außer Streit steht. Zu prüfen ist dann, ob die Klage bis zum geltend gemachten erledigenden Ereignis zulässig und begründet war und - wenn das der Fall ist - ob sie durch dieses Ereignis unz u- lässig oder unbegründe t geworden ist. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist die Erledigung der Hauptsache festzustellen; anderenfalls ist die Klage abz u- weisen oder - wenn die Klage in der Vorinstanz erfolglos war - das Rechtsmittel zurückzuweisen (st. Rspr.; vgl. BGH , GRUR 20 14, 385 Rn. 13 - H 15, mwN). Erklärt der Kläger dagegen - wie im Streitfall - in einem durch den Bekla g- ten eingeleiteten Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt, gelten für die hier maßgebliche Zeitspanne zw i- schen Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und deren Verbescheidung durch das Revisionsgericht Besonderheiten. In diesem Fall ist zunächst zu pr ü- fen, ob die Nichtzulassungsbeschwerde zulässig und begründet gewesen wäre. Erst wenn diese Frage vom Rev isionsgericht bejaht wird, ist in einem zweiten Schritt zu untersuchen, ob die Klageforderung bis zum erledigenden Ereignis bestanden hat, die Revision also zurückzuweisen gewesen wäre (BGH, B e- schluss vom 21. Dezember 2006 - IX ZR 204/05, NJW - RR 2007, 639 Rn. 1; MünchKomm.ZPO /Schulz , 5. A ufl., § 91a Rn. 97; Zöller/Voll kommer, ZPO, 31 . Aufl., § 91a Rn. 51). Ergibt die Prüfung auf der ersten Stufe, dass kein Z u- lassungsgrund vorliegt, ist die Nichtzulassungsbeschwerde zurückzuweisen ( vgl. BGH, NJW - RR 2007 , 639 Rn. 2). Auf die Frage der Erledigung der Haup t- 14 15 16 - 7 - sache kommt es in diesem Fall nicht mehr an. Der Schuldner kann dann wegen des behaupteten erledigenden Ereignisses - wie in dem Fall, in dem er keine Nichtzulassungsbeschwerde erhoben hätte - Vollstreckungsab wehrklage g e- mäß § 767 ZPO erheben (zur Zulässigkeit der Vollstreckungsabwehrklage bei Löschung der Klagemarke vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG , 3. Aufl., § 52 Rn. 19; Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 52 Rn. 19; v. Gamm in Büscher/Dittmer/Schiwy , Gewerblicher Rechtsschu tz Urheberrecht Medie n- recht, 3. Aufl., § 52 MarkenG Rn. 9). Dies ist sachgerecht. Das Revisionsgericht kann bei Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht erst dann in der Sache entscheiden, wenn die Hürde des Nichtzula ssungsverfahrens erfol g- reich genommen wurde (§ 543 Abs. 1 ZPO), mithin ein Zulassungsgrund vo r- liegt. Die Entscheidung über die einseitige Erledigungserklärung und den en t- sprechenden Feststellungsantrag des Klägers ist eine Entscheidung in der S a- che. Sie da rf deshalb erst erfolgen, wenn ein Zulassungsgrund gegeben ist. 3. Im Streitfall ist die Nichtzulassungsbeschwerde in Bezug auf die Klage zwar zulässig, aber unbegründet. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die auf die Verletzung von Ver fahrensgrundrechten gestützten R ü- gen greifen nicht durch und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung e i- ner einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revision s- gerichts auch im Übrigen nicht. Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen. Danach ist die Nichtzula s- sungsbeschwerde der Beklagten zurückzuweisen, soweit sie sich dagegen ric h- tet, dass das Berufungsgericht ihre Berufung gegen die Verurteilung durch das Landgericht zurückgewiesen hat. Di e Kostenentscheidung beruht insoweit auf § 97 Abs. 1 , § 100 Abs. 1 ZPO. II. Soweit die Beklag te zu 1 und die Klägerin die Widerklage der Beklagten zu 1 übereinstimmend für erledigt erklärt haben, trägt die Beklagte zu 1 die Ko s- ten des Rechtsstreits . 17 18 - 8 - 1. D ie Klägerin hat der Erledigungserklärung der Beklagten zu 1 in Bezug auf deren Widerklage nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes widersprochen. Sie ist zuvor dar auf hingewiesen worden , dass in diesem Fall das Gericht über die Kosten nach billigem Erme s- sen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach - und Streitstandes durch B e- schluss entscheidet . Damit ist im Hinblick auf die Widerklage von einer überei n- stimmenden Erledigungserklärung auszugehen (§ 91a Abs. 1 ZPO) . 2. Die (übereinstimmende) Erledigung der Hauptsache kann noch in der Rechtsmittelinstanz, auch noch während des Verfahrens über eine Nichtzula s- sungsbeschwerde, erklärt werden. Da durch die übereinstimmenden Erkläru n- gen der Parteien der Rechtsstre it insgesamt erledigt ist, ist über alle bisher en t- standenen Kosten des Rechtsstreits, einschließlich der Kosten der Vorin - stanzen, gemäß der auch im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde ge l- tenden Vorschrift des § 91a ZPO nach billigem Ermessen unter Be rücksicht i- gung des bisherigen Sach - und Streitstandes durch Beschluss zu entscheiden. Dabei ist der mutmaßliche Ausgang des Beschwerde - und gegebenenfalls des Revision sverfahrens zu berücksichtigen . Eine für den Kläger günstige En t- scheidung über die Kosten des Rechtsstreits einschließlich derjenigen der Ta t- sacheninstanzen kommt nur in Betracht, wenn nach dem Sach - und Streitstand bei Eintritt des erledigenden Ereignisses die Beschwerde gegen die Nichtzula s- sung der Revision Erfolg gehabt und die Durchführung der Revision zu einer Verurteilung der Beklagten geführt hätte. Hätte dagegen die Nichtzulassung s- beschwerde keinen Erfolg gehabt, weil kein Zulassungsgrund vorliegt, sind dem Beschwerdeführer gemäß § 91a ZPO die Kosten des Rechtsstreits aufzuerl e- gen; auf die Erfolgsaussichten der Revision kommt es dann nicht mehr an ( vgl. BGH, Beschluss vom 13. Februar 2003 VII ZR 121/02, ZfBR 2003, 453, 454; Beschluss vom 30. September 2004 I ZR 30/04, WRP 2005, 126 mwN ; MünchKomm.ZPO /Schulz aaO § 91a Rn. 39). 19 20 - 9 - 3. Im Streitfall wäre die Nichtzulassungsbeschwerde in Bezug auf die W i- derklage zwar zulässig, aber unbegründet gewesen . Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die auf die Verletzung von Verfahrensgrundrechten gestützten Rügen greifen nicht durch und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts auch im Übrigen nicht. Von einer näheren Begründung wird entsprechend § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen . In B ezug auf die Widerklage hat daher die Beklagte zu 1 die Ko s ten d es Rechtsstreits zu tragen. Da die Beklagte zu 1 die Widerklage erst in der Berufungsinstanz erhoben hat, sind dies die im Berufungsverfahren und im Nichtzulassungsbeschwerdeverfa h- ren in Bezug auf die Widerklage entstandenen Kosten. Die Kostenentscheidung beruht insoweit auf § 91a Abs. 1 ZPO. III. Danach ist die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zurückz u- weisen, soweit sie sich dagegen richtet , dass das Berufungsge richt ihre Ber u- fung ge gen die Verurteilung durch das Landgericht zurückgewiesen hat. Ins o- weit haben die Beklagten die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfa h- rens zu tragen. In Bezug auf die v on der Beklagten zu 1 in der Berufung s- instanz erhobene Wider k lage hat die Beklagte z u 1 die Kosten des Nichtzula s- sungsbeschwerdeverfahrens und des Berufungsverfahrens zu tragen. Da von dem Gesamts treitwert des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens von 167.000 t von der Beklag sind die Ko s- ten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens den Beklagten zu 2/5 und der 21 22 - 10 - Beklagte n zu 1 zu 3/5 aufzuerlegen. Hinsichtlich der Kosten des Berufungsve r- fahrens bleibt es bei der Kostenentscheidun g des Berufungsgerichts, die bereits berücksichtigt, dass die Beklagte zu 1 die Kosten in Bezug auf die Widerklage zu tragen hat. Koch Schaffert Kirchhoff Löffler Schwonke Vorinstanzen: LG Nürnberg - Fürth, Entscheidung vom 07.03.2014 - 4 HKO 7051/13 - OLG Nürnberg, Entscheidung vom 11.11.2014 - 3 U 865/14 -
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