BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 259/06 Verk374ndet am: 31. Mai 2007 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 31. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, D366rr und W366stmann f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 25. September 2006 - 7 S 154/03 - aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Kl344gerin, eine Fischereischutzgenossenschaft, verlangt aus abgetre-tenem Recht einiger ihrer Mitglieder von dem beklagten Wassersportverein Schadensersatz wegen einer Beeintr344chtigung der Fischereirechte durch eine vom Beklagten betriebene Bootssteganlage. Die Zedenten sind Inhaber des "K. Fischereirechts", eines Koppelfischereirechts nach 247 9 Abs. 1 des Brandenburger Fischereigesetzes (BbgFischG) vom 13. Mai 1993 (GVBl. I S. 178), das unter anderem die K. Havel umfasst und sich nach dem Kla-gevorbringen seit mehreren hundert Jahren in privatem Besitz befindet. Aus- 1 - 3 - schlie337lich die Zedenten 374ben im Bereich des Fischereirechts die (Berufs-) Fischerei tats344chlich aus. Der Beklagte ist Eigent374mer einer Steganlage an der K. Havel, die eine Wasserfl344che von ca. 408 qm in Anspruch nimmt. Ei-ne Genehmigung hierf374r wurde noch nach DDR-Recht erteilt. Die Kl344gerin hat behauptet, durch die Bootsanlegestelle entgehe den Fischern ein Reusenfangplatz. Da in diesem Bereich lediglich Reusenfischerei betrieben werden k366nne, verhindere die Steganlage ganzj344hrig und rechtswidrig die Fischereiaus374bung. Mit der Klage hat sie, gest374tzt auf 247 823 Abs. 1 BGB, zuletzt f374r die Jahre 1994 bis 1996 und 2002 bis 2004 Schadensersatz in H366he von j344hrlich 179 200, insgesamt 1.074 200 gefordert. 2 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landgericht, sachver-st344ndig beraten, hat ihr stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelasse-nen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 3 Entscheidungsgr374nde Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 - 4 - I. Das Berufungsgericht bejaht einen an die Kl344gerin abgetretenen Scha-densersatzanspruch aus 247 823 Abs. 1 BGB und begr374ndet dies im Wesentli-chen wie folgt: 5 1. Der Betrieb der Steganlage stelle einen Eingriff in die Fischereirechte dar. Das (selbst344ndige) Fischereirecht sei nach 247 4 Abs. 2 BbgFischG ein das Gew344ssergrundst374ck belastendes und damit dingliches Recht. Es gew344hre in erster Linie die Befugnis, die Fische zu hegen, zu fangen und sich anzueignen (247 3 Abs. 1 Satz 1 BbgFischG). Dieses Aneignungsrecht sei ein sonstiges Recht im Sinne des 247 823 Abs. 1 BGB. Dar374ber hinaus werde auch das Fische-reiaus374bungsrecht durch 247 823 Abs. 1 BGB gesch374tzt. 6 Nach dem Vortrag der Kl344gerin werde das Recht zur Fischereiaus374bung durch das Vorhandensein der Steganlage mindestens in der Hinsicht gest366rt, dass in dem r344umlich von der Anlage beanspruchten Bereich das Ausbringen einer Reuse nicht m366glich sei. Allerdings stelle dies einen Eingriff in das Fische-reiaus374bungsrecht nur dann dar, wenn insoweit ein Ausschlussrecht des Fi-schereiberechtigten bestehe. Schon aus dem Vorhandensein zahlreicher kon-kurrierender Nutzungsrechte - insbesondere dem Recht des Gew344ssereigen-t374mers und dem Inhalt des Gemeingebrauchs, aber auch der Nutzung von Ge-w344ssern im 366ffentlichen Interesse, etwa durch den Schiffsverkehr - folge, dass das spezielle Nutzungsrecht nicht umfassend gegen jede tats344chliche Beein-tr344chtigung gesch374tzt sein k366nne. Insoweit sei das Fischereiaus374bungsrecht dem Jagdaus374bungsrecht vergleichbar, bei dem eine Verletzung nur in F344llen sp374rbarer Beeintr344chtigungen in Betracht komme. 7 - 5 - Auf dieser Grundlage sei ein Eingriff in das Fischereiaus374bungsrecht der Kl344gerin gegeben. Der Betrieb der Steganlage liege weder im 366ffentlichen Inte-resse noch bewege er sich in den Grenzen des durch 247 43 Abs. 1 Satz 1 des Brandenburger Wassergesetzes (BbgWG) vom 13. Juli 1994 (GVBl. I S. 302), nunmehr in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Dezember 2004 (GVBl. I 2005 S. 50), beschriebenen Gemeingebrauchs. Er stelle vielmehr eine Sonder-nutzung dar und liege damit au337erhalb dessen, was die Fischereiberechtigten an tats344chlichen Beeintr344chtigungen ihrer Fischereiaus374bung entsch344digungs-los hinzunehmen h344tten. Die Nutzung und der Betrieb der Steganlage griffen auch konkret in das Fischereiaus374bungsrecht der Kl344gerin ein. Die Anlage ver-hindere n344mlich das Aufstellen einer Reuse. Dieser Eingriff sei dem Beklagten als Eigent374mer und Betreiber der Anlage zurechenbar. 8 2. Er sei auch rechtswidrig. Dass die Errichtung der Anlage mit Genehmi-gung staatlicher Stellen erfolgt sei, rechtfertige den Eingriff in das Fischereirecht nicht. Zwar sei nicht ersichtlich, ob die Genehmigung unter dem Vorbehalt pri-vater Rechte erteilt worden sei. Selbst wenn ein solcher Vorbehalt aber nicht ausdr374cklich ausgesprochen worden w344re, w374rden private Rechte durch die staatliche Genehmigung nicht endg374ltig und entsch344digungslos beschr344nkt. W374rde man n344mlich auf der Grundlage eines 366ffentlich-rechtlichen Bestands-schutzes stets auch den mit der genehmigten Ma337nahme einhergehenden Ein-griff in private Rechte als ausgeglichen ansehen, liefe die 366ffentliche Ma337nah-me auf einen - in diesem Ausma337 und mit diesen Folgen unzul344ssigen - enteig-nenden Eingriff hinaus. Es liege auch weder eine konkludente Einwilligung der Kl344gerin noch eine Verwirkung ihres Schadensersatzanspruchs vor. Ebenso wenig greife 247 906 BGB unmittelbar oder entsprechend ein. 9 - 6 - 3. Ein Verschulden des Beklagten sei zu bejahen. Auch ein Mitverschulden m374sse sich die Kl344gerin nicht anrechnen lassen. Durch das Vorhandensein der Steganlage entgehe ihr ein Reusenfangplatz und damit ein bestimmter Ertrag an Fischen. Nach dem in sich schl374ssigen und nachvollziehbaren Sachverst344n-digengutachten entstehe hierdurch ein j344hrlicher Ertragsausfall von 179 200. Ins-gesamt stehe der Kl344gerin somit ein Schadensersatzanspruch in H366he von 1.074 200 zu. 10 II. Diese Ausf374hrungen halten den Angriffen der Revision in einem ent-scheidenden Punkt nicht stand. 11 1. Im Ausgangspunkt trifft es zu, dass das selbst344ndige Fischereirecht nach 247 4 Abs. 2 BbgFischG ein das Gew344ssergrundst374ck belastendes dingliches Recht darstellt und damit deliktsrechtlich gesch374tzt ist (vgl. f374r das Fischerei-aus374bungsrecht Senatsurteil BGHZ 147, 125, 128; f374r 247 18 PrFischG: BGH, Urteil vom 29. Juni 1973 - V ZR 71/71, VersR 1973, 1048 = MDR 1973, 1013; ferner Breuer, 326ffentliches und privates Wasserrecht, 3. Aufl., Rn. 1070; M374nchKomm/Wagner, BGB, 4. Aufl., 247 823 Rn. 149 m.w.N.). Entsprechend hat der Senat auch das 344hnliche Jagdaus374bungsrecht als "sonstiges Recht" im Sinne des 247 823 Abs. 1 BGB behandelt (Urteil vom 30. Oktober 2003 - III ZR 380/02, NJW-RR 2004, 100, 101 f.). Inhalt und Rang des selbst344ndigen Fische-reirechts bestimmen sich gem344337 247 4 Abs. 2 Satz 2 BbgFischG nach der Zeit seiner Entstehung. Hierzu hat das Berufungsgericht nichts festgestellt, es hat das in Rede stehende "K. Fischereirecht" vielmehr inhaltlich den Bestim-mungen der heute geltenden brandenburgischen Fischerei- und Wassergesetze 12 - 7 - unterstellt. Das ist als Anwendung nicht revisiblen Landesrechts (s. hierzu OLG Brandenburg OLG-Report 2001, 424) der Nachpr374fung des Senats entzogen (247 545 Abs. 1, 247 560 ZPO); die Revision erhebt insoweit auch keine Einw344nde. 2. Das Fischereirecht gibt nach 247 3 Abs. 1 Satz 1 BbgFischG die aus-schlie337liche Befugnis, in einem Gew344sser Fische und sonstige n344her bezeich-nete Wassertiere zu hegen, zu fangen und sich anzueignen. Seine Grenzen ergeben sich in erster Linie aus dem Wasserrecht. Danach muss der Fischerei-berechtigte insbesondere den Gemeingebrauch anderer (vgl. dazu etwa VGH Mannheim ZfW 1988, 283, 288; NuR 2006, 376, 378; Czychowski/Reinhardt, WHG, 8. Aufl., 247 23 Rn. 36; Karremann/Laiblin, Das Fischereirecht in Baden-W374rttemberg, 3. Aufl., Einleitung Rn. 43), namentlich das Baden, Viehtr344nken, Eissport und das Befahren mit Fahrzeugen bis zu 1.500 kg Wasserverdr344ngung ohne eigene Triebkraft (247 23 WHG, 247 43 Abs. 1 BbgWG), im Einzelfall auch das Befahren von nicht schiffbaren Gew344ssern mit Motorfahrzeugen (247 43 Abs. 3 BbgWG), sowie den Eigent374mer- und Anliegergebrauch (247 24 WHG, 247 45 Abs. 1 BbgWG) und bei schiffbaren Gew344ssern allgemein das Befahren mit Wasserfahrzeugen (247 46 Abs. 1 Satz 1 BbgWG, 247 5 Abs. 1 Satz 1 WaStrG) hinnehmen. Aus dem Bestehen dieser zahlreichen konkurrierenden Nutzungs-rechte folgt, wie der Senat bereits f374r das Jagdaus374bungsrecht entschieden hat (Urteil vom 30. Oktober 2003 aaO S. 102), dass das Fischereirecht au337erhalb seines Kernbereichs (Fang und Aneignung der Fische) nur gegen sp374rbare Eingriffe gesch374tzt sein kann. Soweit es also lediglich um tats344chliche Behinde-rungen des Fischfangs geht, wie hier, m374ssen nach Ausma337 und Dauer we-sentliche Beeintr344chtigungen vorliegen (anders m366glicherweise RG JW 1939, 419; f374r Bundeswasserstra337en mit R374cksicht auf die Bed374rfnisse der Schifffahrt noch enger BGHZ 50, 73, 74 ff. und BVerwGE 102, 74, 77 f.: notwendig sei ei-ne g344nzliche oder teilweise Aufhebung des Fischereirechts). 13 - 8 - 3. a) Derart gravierende Eingriffe in die Fischereirechte der Zedenten stellt das Berufungsgericht indes, wie die Revision mit Recht r374gt, nicht fehlerfrei fest. Das Berufungsurteil beschr344nkt sich in diesem Punkt auf die Pr374fung (und Ver-neinung) der Frage, ob der Betrieb der Steganlage im 366ffentlichen Interesse liegt oder sich in den Grenzen des in 247 43 Abs. 1 Satz 1 BbgWG beschriebenen Gemeingebrauchs bewegt. Allein das Vorliegen einer Sondernutzung und der Wegfall eines Reusenfangplatzes reichen sodann dem Berufungsgericht aus, f374r die tats344chlichen Behinderungen der Fischereiaus374bung durch die Stegan-lage einen Schadensersatzanspruch nach 247 823 Abs. 1 BGB zuzuerkennen. 14 b) Damit 374berdehnt das Berufungsgericht den Schutz der Fischereirech-te. Benutzungen, die sich im Rahmen der oben erw344hnten allgemeinen (366ffent-lich-rechtlichen) Berechtigungen halten, insbesondere des Gemeingebrauchs, ber374hren den Schutzbereich des Fischereirechts grunds344tzlich nicht; zu den "Rechten anderer" im Sinne des 247 23 WHG geh366ren nicht die privaten Fische-reirechte (Czychowski/Reinhardt, aaO, 247 23 Rn. 36). Aber auch der Umstand, dass f374r die Gew344ssernutzung nach 366ffentlichem Recht eine besondere Erlaub-nis erforderlich ist wie die in 247 87 BbgWG geregelte Genehmigung f374r die Er-richtung oder wesentliche Ver344nderung von Anlagen in und an Gew344ssern, be-sagt noch nicht, dass bei der zivilrechtlichen Pr374fung die Interessen des Son-dernutzers ohne weiteres hinter die des Fischereiberechtigten zur374cktreten m374ssten und die genehmigungsbed374rftige Nutzung daher ohne dessen Zu-stimmung stets rechtswidrig w344re. Vielmehr ist insofern eine Abw344gung unter Ber374cksichtigung auch der schutzw374rdigen Belange der Uferanlieger und dritter Benutzer erforderlich, die auch in solchen Fallgestaltungen dazu f374hren muss, dass sich nur sp374rbare (wesentliche) Behinderungen in der Fischereiaus374bung als - nach b374rgerlichem Recht nicht zu duldende - Eingriffe in das Fischerei- 15 - 9 - recht darstellen. Dabei sind allerdings nach den 247 906 BGB zugrunde liegenden Wertungen, die der Senat hier f374r entsprechend anwendbar h344lt, summierte Einwirkungen mehrerer auf das Fischereirecht, die nicht schon als Aus374bung des Gemeingebrauchs oder wegen des Schifffahrtsverkehrs zu dulden sind, zusammenzurechnen (vgl. zu 247 906 BGB: Staudinger/Roth, BGB, Neubearb. 2002, 247 906 Rn. 186, 278). Dies f374hrt aber nicht zu einer Gesamtschuldner-schaft gem344337 den 247247 830, 840 BGB. c) Nach diesen Ma337st344ben kommt es im Streitfall darauf an, ob insge-samt die den Zedenten zustehenden Fischereirechte durch Bootsanlegestellen oder 344hnliche Anlagen mit R374cksicht auf die den Fischern verbliebenen Fang-m366glichkeiten 374ber das zumutbare Ma337 hinaus beeintr344chtigt werden. Hierzu fehlt es an tragf344higen Feststellungen. Dass durch die Steganlage des Beklag-ten f374r die Fischerei ein Reusenfangplatz entf344llt und dieser Verlust nach den Ausf374hrungen des Sachverst344ndigen nicht durch beliebiges Ausweichen auf andere Seefl344chen zu kompensieren ist, gen374gt f374r sich allein nicht. Mit der ge-gebenen Begr374ndung kann das Berufungsurteil daher nicht bestehen bleiben. 16 III. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif. 17 - 10 - 1. Das angefochtene Urteil stellt sich nicht aus anderen Gr374nden als richtig dar (247 561 ZPO). In Betracht kommt zwar noch ein Entsch344digungsanspruch gegen den Beklagten als Betreiber einer die Aus374bung der Fischerei behin-dernden Anlage auf der Grundlage von 247 27 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BbgFischG, obwohl die Vorschrift keinen Anspruchsberechtigten nennt. Allein der Umstand, dass es sich dem Gegenstand nach um einen 366ffentlich-rechtlichen Entsch344di-gungsanspruch handelt, st344nde einer Entscheidung durch die ordentlichen Ge-richte bei sonst zul344ssigem Zivilrechtsweg nicht entgegen (247 17 Abs. 2 Satz 1 GVG; abweichend OLG Brandenburg OLG-Report 2001, 424, 427). Die Klage auf eine solche Entsch344digung setzt indessen voraus, dass das in 247 35 BbgFischG bestimmte Vorverfahren vor der obersten Fischereibeh366rde durch-gef374hrt worden ist. Hieran fehlt es im Streitfall. Besondere Gr374nde, aus denen ausnahmsweise auf das verwaltungsbeh366rdliche Vorverfahren verzichtet wer-den k366nnte, sind nicht ersichtlich. 18 2. Der gegenw344rtige Sach- und Streitstand rechtfertigt andererseits auch keine Klageabweisung. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die f374r die Steganlage nach DDR-Recht erteilte staatliche Genehmigung einen Eingriff in die - gem344337 247 2 Abs. 2 Satz 2 des Fischereigesetzes der DDR vom 2. Dezember 1959 (GBl. I S. 864) aufrecht erhaltenen - privaten Rechte der Fi-schereiberechtigten nicht legitimieren k366nnte, ist im Ergebnis nicht zu bean-standen. Die im Berufungsurteil im Anschluss an die in OLG-Report 2001, 424, 428 abgedruckte Entscheidung des Oberlandesgerichts Brandenburg ge344u337er-ten rechtsstaatlichen Bedenken, insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Eigentumsschutzes, waren zwar dem DDR-Recht trotz seiner herk366mmlichen Garantie f374r das pers366nliche Eigentum der B374rger in Art. 11 Abs. 1 der Verfas-sung nach seiner tats344chlichen Handhabung fremd. Dass aber derartige Anla-gegenehmigungen auch auf der Grundlage des damaligen Rechts Entsch344di- 19 - 11 - gungsanspr374che der Fischer grunds344tzlich nicht ausschlie337en sollten, ergibt sich jedenfalls aus den in 247 10 der Binnenfischereiordnung der DDR vom 16. Juni 1981 (GBl. I S. 290) i.V.m. 247 1 der Anordnung 374ber die Zahlung von Entgelten f374r Boots- und Angelstege, Bootsh344user, Bootsliegepl344tze und 344hnli-che Anlagen sowie von Geb374hren f374r die Genehmigung zur gewerbsm344337igen Entnahme von Zooplankton vom 19. April 1983 (GBl. I S. 142) getroffenen Re-gelungen. Nach 247 10 Satz 1 und 3 der Binnenfischereiordnung hatten Rechts-tr344ger und Eigent374mer von Boots- und Angelstegen, Bootsh344usern, Bootsliege-pl344tzen und 344hnlichen Anlagen j344hrlich ein Entgelt an den Fischereiberechtigten zu zahlen. Satz 5 der Vorschrift in ihrer urspr374nglichen Fassung nahm aller-dings wiederum die "bewaffneten Organe" sowie den Deutschen Turn- und Sportbund (DTSB) der DDR und den Deutschen Anglerverband (DAV) der DDR hiervon aus. Das stellt indes den grunds344tzlichen Vorbehalt einer Kompensation nicht in Frage. - 12 - IV. Infolge dessen ist das Berufungsurteil aufzuheben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, damit es die fehlenden Feststel-lungen nachholen kann. 20 Schlick RiBGH Dr. Wurm Kapsa ist urlaubsabwesend und kann daher nicht unterschreiben Schlick D366rr W366stmann Vorinstanzen: AG Brandenburg, Entscheidung vom 24.06.2003 - 30a (8) C 409/97 - LG Potsdam, Entscheidung vom 25.09.2006 - 7 S 154/03 -
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