BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 259/07 Verk374ndet am: 8. Oktober 2009 S t r a u s s Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 8. Oktober 2009 durch den Vizepr344sidenten Schlick und die Richter D366rr, Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 2. Oktober 2007 im Kos-tenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung 374ber die au337ergericht-lichen Kosten der Beklagten zu 2 bis 5 - und insoweit aufgehoben, als es die im Berufungsurteil (S. 6 f) wiedergegebenen Klagean-tr344ge zu A I gegen die Beklagte zu 1 betrifft. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsrechts-zugs, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kl344ger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" ge-richtete Erkl344rungen vom 29. Mai 1998 eine Beteiligung an der C. M. KG (im Folgenden: Fonds I) und vom 19. Mai 2000 eine Beteiligung an der C. Dritte 1 - 3 - KG (im Folgenden: Fonds III) in H366he von jeweils 50.000 DM zuz374glich 5 % Agio. Der jeweilige Beitritt sollte - den von der Be-klagten zu 3, der Komplement344rin der Beteiligungsgesellschaften, herausgege-benen Prospekten entsprechend - 374ber die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftspr374-fungsgesellschaft, als Treuhandkommanditistin nach einem im jeweiligen Pros-pekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag" (Fonds I) bzw. "Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle" (Fonds III) vorgenommen werden. Die Beklagte zu 1, die im Prospekt zum Fonds III in der Rubrik "Part-ner" als Gr374ndungsgesellschafter bezeichnet wird, hatte ihre Stellung als Kom-manditistin durch Abtretung des Gesch344ftsanteils des Gr374ndungsgesellschaf-ters K. , des Beklagten zu 4, erworben, der seinerseits Gesellschafter und Gesch344ftsf374hrer der Beklagten zu 3 ist. Beim Fonds I war die Beklagte zu 1 auch Gr374ndungsgesellschafter. Der Beklagte zu 2 ist Gesch344ftsf374hrer der Be-klagten zu 1, der Beklagte zu 5 war ebenfalls Gesch344ftsf374hrer der Beklagten zu 3. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war in den Emissionsprospekten vorgesehen, dass f374r einen Anteil von 80 % der Produktionskosten eine Auszahlungsgarantie bzw. Sicherheiten bestehen soll-ten, etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erw374nschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer f374r den Fonds III, die N. Inc., nach Eintreten der Versi-cherungsf344lle als zahlungsunf344hig; der Hauptversicherer beim Fonds I, die A. , wandte ein, die Versicherungsbedingungen seien nicht erf374llt. Insgesamt erhielt der Kl344ger aus der Beteiligung beim Fonds I Aus-sch374ttungen von 57,5 %, das sind 14.699,63 200, und beim Fonds III von 26,3 %, das sind 6.723,48 200. - 4 - Im vorliegenden Verfahren hat der Kl344ger alle Beklagten auf Schadens-ersatz in Anspruch genommen. Von der Beklagten zu 1 hat er wegen Verlet-zung vorvertraglicher Aufkl344rungspflichten Zug um Zug gegen Abtretung aller Anspr374che aus den Beteiligungen R374ckzahlung der eingezahlten Betr344ge von - unter Ber374cksichtigung der genannten Aussch374ttungen - noch 32.262,53 200 nebst Zinsen begehrt und sich im 334brigen vorwiegend auf Fehler berufen, die der Beklagten zu 1 bei der Mittelverwendungskontrolle unterlaufen sein sollen. Von den 374brigen Beklagten hat er wegen des Ausbleibens von Versicherungs-leistungen f374r insgesamt zehn Filme Ersatz eines Mindestschadens von 15.046,59 200 nebst Zinsen beansprucht. Dar374ber hinaus hat er gegen die Be-klagten zu 1 und 3 umfangreiche Auskunftsanspr374che geltend gemacht, die mit der Mittelverwendung in Zusammenhang stehen, und sich die Bezifferung wei-terer Schadensersatzanspr374che vorbehalten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im zweiten Rechtszug hat der Kl344ger die Antr344ge wiederholt, al-lerdings die Beklagte zu 1 wegen Fehlern bei der wahrgenommenen Mittelver-wendungskontrolle nur noch hilfsweise in Anspruch genommen. Das Oberlan-desgericht hat die Berufung zur374ckgewiesen. Mit der vom Senat - nur teilweise - zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger seinen auf R374ckzahlung der Beteili-gungsbetr344ge, hilfsweise auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Mittelverwen-dung gerichteten Klageantrag gegen die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklag-te) weiter. 2 Entscheidungsgr374nde Die Revision f374hrt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des ange-fochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. 3 - 5 - I. Das Berufungsgericht pr374ft zwar, ob sich die Beklagte nach den Grunds344tzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen im Sinne des ver-folgten Hauptantrags schadensersatzpflichtig gemacht haben k366nnte. Es ver-neint dies jedoch unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 22. M344rz 2007 (III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041), weil der Umfang der von der Beklagten wahrzunehmenden Mittelverwendungskontrolle im Prospekt zutreffend und hin-reichend deutlich beschrieben worden sei und nicht eingeschlossen habe, die Bonit344t der Vertragspartner der Beteiligungsgesellschaft zu 374berpr374fen. Soweit sich der Kl344ger in der Berufungsinstanz darauf gest374tzt habe, nicht 374ber die H366he von Provisionszahlungen an die I. (im Folgenden: IT GmbH) unterrichtet worden zu sein, sei er mit diesem - nicht hinreichend substanziierten - Vorbringen nach 247 531 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen. Daher bed374rfe die Einlassung der Beklagten keiner Er366rte-rung, die 374ber die im Investitionsplan vorgesehenen Provisionen f374r die Eigen-kapitalbeschaffung hinausgehenden Zahlungen an die IT GmbH seien wegen von dieser vorgenommener Werbe- und Marketingma337nahmen erfolgt, f374r die der Investitionsplan ein gesondertes Budget vorgesehen habe. Mit n344herer Be-gr374ndung weist das Berufungsgericht auch den auf fehlerhafte Wahrnehmung der Mittelverwendungskontrolle gest374tzten Hilfsantrag ab. 4 II. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen 334berpr374fung in einem ma337geben-den Punkt nicht stand. 5 - 6 - 1. Zu Recht zieht das Berufungsgericht allerdings f374r den Hauptantrag auf R374ckzahlung der Einlagen Anspr374che aus Verschulden bei Vertragsverhand-lungen in Betracht: Die Beklagte konnte n344mlich als Treuhandkommanditistin die Pflicht treffen, die k374nftigen Treugeber 374ber alle wesentlichen Punkte aufzu-kl344ren, die f374r die zu 374bernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung wa-ren (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. M344rz 2007 aaO S. 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8), insbesondere diese 374ber regelwidrige Auff344lligkeiten zu informieren. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in ei-nen pers366nlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer blo337en Ab-wicklungs- und Beteiligungstreuh344nderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplemen-t344rin (247 3 Abs. 4, 247 4 Abs. 1 Satz 4 der Gesellschaftsvertr344ge, Pr344ambel der Treuhandvertr344ge), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht m366glich. 6 2. Unbegr374ndet sind die R374gen der Revision, der Beklagten sei im Zusam-menhang mit der Darstellung von Chancen und Risiken in den Prospektteilen A und B in Bezug auf den Abschluss von Erl366sausfallversicherungen eine Verlet-zung von Aufkl344rungspflichten vorzuwerfen. 7 Wie der Senat bereits zu dem Fonds Cinerenta III durch Urteil vom 29. Mai 2008 (aaO S. 1130 Rn. 9-13) entschieden hat, wird der Anleger an mehreren Stellen des Prospekts auf Verlustrisiken und auf Risiken hingewiesen, die sich aus der Eingehung von Vertr344gen mit ausl344ndischen Unternehmen er-geben, so dass f374r diesen Fonds kein Anlass f374r die Beklagte bestand, in m374nd- 8 - 7 - licher oder - au337erhalb der Hinweise, die sich aus dem im Prospekt abgedruck-ten Treuhandvertrag ergaben - schriftlicher Form den Anleger vor seinem Bei-tritt noch einmal 374ber das Ausma337 der Risiken aufzukl344ren. Der dem Senat vor-liegende Prospekt f374r den Fonds I ist in dieser Hinsicht ebenso zu beurteilen. Im Prospekt Teil A wird auf Seite 19 im Abschnitt "Chancen und Risiken" hervor-gehoben, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung mit entsprechen-den Risiken handele, die trotz aller Ma337nahmen, die das Konzept zum Schutz der Anlegerbeteiligung vorsehe, nicht ausgeschlossen werden k366nnten. Ver-bindliche Vorhersagen 374ber die aus der Auswertung eines Films zu erwarten-den Ertr344ge seien nicht m366glich. Auf S. 11 wird auch der Fall eines Totalverlus-tes angesprochen. Im Teil B wird darauf hingewiesen, dass Gewinne und/oder Verluste in der Filmbranche weitgehend von der Akzeptanz des Films beim Publikum abh344ngen und dass die Erf374llung einer Auszahlungsgarantie letztlich von der Bonit344t der Garantiegeber abh344nge. Vertr344ge im Zusammenhang mit der Herstellung und dem Vertrieb der Filme w374rden nach dem jeweiligen Lan-desrecht abgeschlossen und k366nnten daher auch nur nach diesem Recht durchgesetzt werden. Der im Prospekt Teil B abgedruckte Treuhandvertrag weist in 247 13 Abs. 3 schlie337lich darauf hin, dass die Beklagte keine Haftung f374r die Bonit344t der Vertragspartner der Gesellschaft oder daf374r 374bernehme, dass die Vertragspartner der Gesellschaft die eingegangenen vertraglichen Pflichten ordnungsgem344337 erf374llten. Bei einer Gesamtbetrachtung dieser Angaben konnte der Kl344ger daher nicht davon ausgehen, dass seine Beteiligung zu einem be-stimmten Teil ohne Risiko sei. - 8 - 3. Das angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das Berufungsgericht zu Unrecht annimmt, die behaupteten Zahlungen von Ver-triebsprovisionen in H366he von 20 % an die IT GmbH k366nnten eine Haftung der Beklagten nicht begr374nden. 9 a) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - f374r den Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. Novem-ber 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 ff Rn. 9-26) und den Fonds II (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 8-25) ent-schieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisions-rechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger dar374ber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierf374r eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begr374ndet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte f374r die vorgesehene Mit-telverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigen-kapitals 7 % des Beteiligungskapitals flie337en solle. Dar374ber hinaus ergebe sich aus den Vertr344gen zur Durchf374hrung der Investition, dass die Komplement344rin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zus344tzlich das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 Rn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 Rn. 11). Demgegen-374ber habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die IT GmbH f374r die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 f Rn. 16-18). Die Komplement344rin sei an die Beachtung des Investitions-plans gebunden und nicht berechtigt gewesen, 374ber die ihr zuflie337enden Mittel nach ihrem Belieben zu verf374gen (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 f Rn. 12). Vor diesem 10 - 9 - Hintergrund k366nne nicht unbeantwortet bleiben, wie die T344tigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierf374r zu bean-spruchende Verg374tung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 Rn. 13 f). b) Von diesen Grunds344tzen, die der Senat in seinen Urteilen vom 12. Februar 2009 noch einmal ausf374hrlich dargestellt hat, ist revisionsrechtlich auch in diesem Verfahren auszugehen. Denn der Kl344ger hat auch in diesem Rechtsstreit behauptet und unter Beweis gestellt, an die IT GmbH seien nicht offen gelegte Provisionen in H366he von insgesamt 20 % gezahlt worden. Dar-374ber hinaus hat er Rechnungen der IT GmbH aus der Zeit vor seinem Beitritt zum Fonds III vorgelegt, denen ein Provisionssatz von 20 % zugrunde liegt, und auf zwei Mittelfreigabeabrechnungen zum Fonds II vom 2. Dezember 1998 und 5. Mai 1999 aufmerksam gemacht, in denen die Beklagte von einer Eigenkapi-talvermittlungsgeb374hr von 20 % gesprochen und eine IT-Abrechnung 374ber 20 % vorgenommen hat. Auch wenn der Kl344ger aus den von ihm vorgelegten Unter-lagen nicht in jeder Hinsicht zutreffende Schl374sse gezogen hat, hat er im Kern doch beanstandet, dass Provisionszahlungen f374r die Eigenkapitalvermittlung in einer vom Investitionsplan des Gesellschaftsvertrags nicht gedeckten H366he ge-zahlt worden sind. Er hat damit auf Umst344nde hingewiesen, in denen der Senat die hinreichende Darlegung eines Prospektfehlers oder einer der Beklagten be-kannten Abweichung vom Prospektinhalt gesehen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit im Einzelnen auf das Senatsurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 aaO) Bezug genommen. Gemessen an diesem - gerade noch hinreichend substanziierten - Vorbringen des Kl344gers war das Berufungsgericht verpflichtet, sich mit den ihm vorgelegten Urkunden n344her zu befassen und den Beweisantritten nachzugehen, nach denen nicht nur beim Fonds II, sondern auch bei den Fonds I und III entsprechend verfahren worden 11 - 10 - ist. Auch wenn die vorgelegten Unterlagen nur den Fonds II betrafen, h344tte das Berufungsgericht ber374cksichtigen m374ssen, dass der hier in den Blick zu neh-mende Vorgang einer Zahlung von Provisionen in H366he von 20 % an die IT GmbH als solcher unstreitig gewesen ist und dass im Wesentlichen die Frage zu kl344ren ist, welche Folgerungen sich hieraus f374r die Pflichtenstellung der Be-klagten ergeben. Das aber hat das Berufungsgericht nicht n344her behandelt; je-denfalls kann der Senat in den nicht widerspruchsfreien Ausf374hrungen des Be-rufungsgerichts hierzu keine Feststellungen sehen, die im Revisionsverfahren zugrunde zu legen w344ren. c) Die angefochtene Entscheidung wird auch nicht von der Erw344gung getragen, das Vorbringen sei nach 247 531 ZPO nicht zuzulassen. Die f374r das erstmals im zweiten Rechtszug eingef374hrte Vorbringen ma337gebende Bestim-mung des 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ist nach den bisherigen Feststellun-gen nicht anwendbar. Wie der Senat in seinem Urteil vom 6. November 2008 entschieden hat, werden die Anforderungen an die Pflichten eines Kl344gers im Rahmen seiner Prozessf374hrung 374berspannt, wenn ihm - wie auch hier - ohne n344here Anhaltspunkte der Einwand entgegengehalten wird, seine Anw344lte h344t-ten durch Einsichtnahme in die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft schon im erstinstanzlichen Verfahren hierzu n344her vortragen k366nnen (III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329, 331 Rn. 15 f). Aus dem vom Berufungsgericht als "unwi-dersprochen" bewerteten Vorbringen der Beklagten musste der Kl344ger nicht schlie337en, dass er gehalten war, seinen Vortrag zum neuen Vorbringen in sei-ner Berufungsbegr374ndung vom 11. Januar 2007 erg344nzen zu m374ssen. Auf ei-nen entsprechenden Hinweis h344tte er - wie die Revision geltend macht - vorge-tragen, dass sein Prozessbevollm344chtigter erst am 15. Januar 2007 Einsicht in die Akten der Staatsanwaltschaft genommen habe. 12 - 11 - d) Die Revisionserwiderung h344lt der Annahme einer m366glichen Pflichtver-letzung entgegen, die Komplement344rin, die Inhaberin eines eigenen gewerbli-chen Unternehmens sei, das Handelsgesch344fte auf eigene Rechnung betreibe, habe - nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen Beteili-gungsgesellschaft Leistungsvertr344ge geschlossen, die mit ihrem wesentlichen Inhalt und der versprochenen Verg374tung im Emissionsprospekt bekannt ge-macht worden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel, dass die Komplement344rin als Dritte im Rahmen der Leistungsvertr344ge in ande-rer Funktion und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funkti-on als Gesch344ftsf374hrerin der Beteiligungsgesellschaft und dass die Leistungs-vertr344ge uneingeschr344nkt wirksam und verbindlich seien. F374r die Auffassung des Senats (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; vgl. hierzu auch Ur-teil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn. 11 f), die Komplemen-t344rin sei bei der Verwendung ihrer aufgrund der Leistungsvertr344ge erworbenen Mittel an den in 247 6 des Gesellschaftsvertrags enthaltenen Investitionsplan ge-bunden, gebe es keine rechtliche Begr374ndung. F374r das Handeln der Komple-ment344rin als Dritte, wozu der Abschluss und die Ausf374hrung der genannten Leistungsvertr344ge z344hlten, gelte nur das Recht ihrer eigenen Satzung und nicht der Gesellschaftsvertrag der Beteiligungsgesellschaft. 13 Diese 334berlegungen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht, wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 (III ZR 306/07 - juris und BeckRS 2009, 22376 Rn. 14 f; III ZR 323/07 - juris und BeckRS 2009, 22724 Rn. 14 f; III ZR 2/08 - juris und BeckRS 2009, 22723 Rn. 10 f.) n344her begr374ndet hat. Dabei hat er keineswegs, wie die Revisionserwiderung mutma337t, die Ar-gumente der Beklagten missverstanden. Dem Senat ist in den bisherigen Ent-scheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplement344rin nach den Angaben des Emissionsprospekts verschiedene Leistungsvertr344ge mit der Be- 14 - 12 - teiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen ein-gegangen ist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Vertr344ge, die die Komplement344rin als Gesch344ftsf374hrerin der Beteiligungsgesellschaft - nach dem Gesellschaftsvertrag von den Beschr344nkungen des 247 181 BGB befreit - mit sich abgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anh344ngigen Verfahrens. Sie ist auch f374r die Frage, ob der Beklagten eine Aufkl344rungspflichtverletzung vorzu-werfen ist, nicht vorgreiflich. Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht es vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren h344tten die wahre Provisionsh366he f374r die Einwerbung des Beteiligungskapitals in den ma337geblichen Prospektangaben verschleiert, um die Beteiligung an den Mann bringen zu k366nnen. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes Verhalten der Initiatoren und Gr374ndungsgesellschafter nicht dadurch pflichtge-m344337, dass die an dieser Abrede beteiligte Komplement344rin als Dritte mit der Beteiligungsgesellschaft Leistungsvertr344ge abschlie337t, die diese Verschleierung absichern sollen. Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der Beklagten von diesen Vorg344ngen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der Annahme einer Pflichtverletzung der Beklagten nach den Grunds344tzen der cul-pa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit Treuhandaufga-ben betraute Wirtschaftspr374fungsgesellschaft - nicht h344tte rechnen m374ssen. 15 4. Das angefochtene Urteil ist auch aufzuheben, soweit es 374ber den Hilfs-antrag des Kl344gers erkannt hat. Da nach dem revisionsrechtlich zu unterstel-lenden Vorbringen des Kl344gers nicht ausgeschlossen werden kann, dass sein Hauptantrag Erfolg hat, fehlt es an einer innerprozessualen Bedingung, den hilfsweise gestellten Antrag zu bescheiden. Sollte es im weiteren Verfahren hierauf noch einmal ankommen, ist zu ber374cksichtigen, dass der Kl344ger seinen 16 - 13 - Schaden, der ihm durch die unzul344ssige Freigabe von Produktionsmitteln ent-standen sein soll, nicht nach dem Anteil seines Beteiligungsbetrags am Ge-samtanlagevolumen des Fonds berechnen kann. III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, damit die notwendigen Feststellungen nachgeholt werden k366nnen. 17 Im Hinblick auf die Er366rterungen in der m374ndlichen Revisionsverhand-lung 374ber die Tragweite der Senatsurteile vom 29. Mai 2008 und vom 12. Februar 2009 f374r die Darlegungs- und Beweislast gibt der Senat f374r das wei-tere Verfahren noch folgende Hinweise. 18 Ob die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, den Kl344ger als k374nftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots 374ber ihr bekannte regelwidrige Auff344lligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der Lekt374re des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grunds344tzen zur Darlegungs- und Beweislast des Kl344gers. Dabei setzt eine Pflicht der Be-klagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an die IT GmbH f374r die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % flie337en sollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der vom Kl344ger be-haupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initiato-ren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treuge-ber t344tig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie - sp344tes-tens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufga-ben - auf den Umstand stie337, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen von 19 - 14 - 20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgef374hrt hat, enthielt der Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Verg374tungsanteilen dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah (vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 23). Weder der Gesell-schaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis darauf, dass Provisionen in einer Gr366337enordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. Senatsur-teil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 616 f Rn. 20, 26). Die vom Kl344-ger vorgelegten Unterlagen 374ber Mittelfreigabeabrechnungen f374r den Fonds II vom 2. Dezember 1998 und 5. Mai 1999, die seinem Beitritt zum Fonds III vo-rausgingen, sprechen daf374r, dass der Beklagten von ihr selbst berechnete Pro-visionszahlungen von 20 % an die IT GmbH bekannt waren und es sich aus ihrer Sicht um eine Eigenkapitalvermittlungsgeb374hr (der C. GmbH) gehandelt hat. Unter diesen Umst344nden konnte die Beklagte zumindest zu einer Kl344rung der Hintergr374nde verpflichtet sein, was es mit diesen Provisionszahlun-gen auf sich hatte, um ihr weiteres Verhalten gegen374ber den Anlegern hierauf einzurichten. Dabei ist es im Rahmen der sekund344ren Darlegungslast Sache der Beklagten, sich dazu zu erkl344ren, in welcher Weise sie sich um eine Kl344-rung bem374ht hat. Sollte sie auf eine Kl344rung zum ma337geblichen Zeitpunkt ver-zichtet haben, k366nnte sie mindestens der Vorwurf treffen, dass sie den Kl344ger nicht dar374ber unterrichtet hat, dass Provisionen in einer Gr366337enordnung gezahlt werden, die sich so weder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treu-handvertrag ergaben. Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren zu pr374fen haben, ob auf der Grundlage der vom Kl344ger vorgelegten Urkunden oder zu erhebenden Beweise eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten festzustellen ist, sei es, dass sie es an einer Kl344rung und Information hier374ber hat fehlen lassen, sei es - wenn die vom Kl344ger angebotenen Beweise ein wei-tergehendes Beweisergebnis rechtfertigen -, dass sie ihm nicht offen gelegt hat, - 15 - dass Vertriebsprovisionen von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt wer-den. Kommt das Berufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der Beklagten, ist zu pr374fen, wie sich der Kl344ger bei pflichtgem344337em Vorgehen der Beklagten verhalten h344tte. In diesem Rahmen kommt dem Kl344ger eine gewisse Kausali-t344tsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO S. 617 Rn. 27; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 aaO Rn. 17). 20 Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Kl344rung der Umst344nde und Hintergr374nde der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten w344-re, entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Kl344rung h344tte sich er-geben, dass 8 % f374r gesonderte Werbema337nahmen der IT GmbH zu verg374ten gewesen seien, steht dies - gewisserma337en unter dem Gesichtspunkt des rechtm344337igen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. M344rz 2009 - III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast der Beklagten. Dabei d374rfen an eine entsprechende Substanziierung des Vor-trags keine 374bertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um Umst344nde handelt, die au337erhalb der eigentlichen Gesch344ftst344tigkeit der Be-klagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zug344ngliche Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009 (aaO S. 617 Rn. 28) zu entnehmen sein k366nnte, die Beklagte m374sse sich die 21 - 16 - hierf374r notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsanspruchs von der Komplement344rin oder der IT GmbH verschaffen, h344lt der Senat daran nicht fest. Schlick D366rr Herrmann Hucke Tombrink Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 28.09.2006 - 10 O 299/05 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 02.10.2007 - 13 U 5247/06 -
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