BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 259/11 Verkündet am: 18. Dezember 2012 Stoll Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2; EStG § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7, § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1; FördG §§ 1, 4 Bei der Rückabwicklung einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilie n- fonds sind Erstattungsbeträge, die Werbungskosten ersetzen, im Jahr ihres Z u- flusses steuer pflichtige Einnahmen der Ei n kunftsart, bei der die Aufwendungen vorher als Werbungskosten abgezogen worden sind. Das gilt auch für die aus den Anscha f fungskosten hergeleiteten Absetzungen für Abnutzung (AfA). BGH, Urteil vom 18. Dezember 2012 - II ZR 259/ 11 - OLG München LG München - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Dezember 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann , den Richter Dr. S trohn, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart sowie d en Richter Sunder für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 28. Oktober 2011 wird zurüc k- gewiesen. Die Beklagten haben die Kosten des Revisions - und des Nichtz u- lassungsbeschwerdever fahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger verlangen Schadensersatz aus Prospekthaftung im weiteren Sinne. Sie hatten sich im Jahr 1997 mit insgesamt 150.000 DM zuzüglich 2 % Agio über einen Treuhandkommanditisten an de m geschlossenen Imm obilie n- fonds D . KG (im Folgenden: Fonds) beteiligt . Unter Berufung auf ve r- schiedene Prospektmängel ve r langen sie von de r Beklagten zu 1) als Grü n- dungskomplementärin und der Beklagten zu 2) als Gründungskommanditistin des Fonds die Rückabwicklung der Beteiligung . 1 - 3 - Mit ihr er Klage haben die Kläger einen Schadensersatzanspruch in Höhe gemacht Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligungsrechte an dem Fonds. Weiter haben sie beantragt festzustellen, dass die Beklagten im Annahmeverzug seien und dass sie verpflicht et seien, den Klägern allen zukünftigen Schaden zu ersetzen, der aufgrund der Beteil i- gung entstehen w e rd e . Das Landgericht hat den Feststellungsanträgen in vollem Umfang und Berufun erhöht und im Übrigen die Berufungen der Parteien für unbegründet erklärt . Dabei hat es entgegen dem Begehren der Beklagten und anders als das Landgericht die mit der Beteiligung verbundenen S teuervorteile nicht schadensmindernd ang e- rechnet. Gegen die Nichtberücksichtigung der Steuervorteile in Höhe von richtet sich die insoweit vom Berufungsgericht zugelassene Rev i- sion der Beklagten. Entscheidungsgründe: Die Revision hat kei nen Erfolg. Infolge der Beschränkung der Revision steht fest, dass die Beklagten verpflichtet sind, den Schaden, den die Kläger durch den Beitritt zu dem Fonds erlitten haben, zu ersetzen. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht zu Recht angenomme n, dass die Steuervorteile der Kläger auf ihren Schadense r- satzanspruch gegen die Beklagten nicht anzurechnen sind. 2 3 4 5 6 - 4 - I. Die Entscheidung zur Nichtanrechnung der Steuervorteile hat das B e- rufungsgericht wie folgt begründet: Steuervorteile seien dann nicht anzurechnen, wenn die Rückabwicklung der Beteiligung zu einer Besteuerung führe, die dem geschädigten Anleger die erzielten Steuervorteile wieder nehme. Davon sei hier auszugehen. Die Kläger hätten nicht ihre Beteiligung übertragen und erhielten die Gegenl eistung nicht als steuerfreien Kaufpreis, sondern sie verlangten Schadensersatz und müssten dabei die Beteiligung zurückgeben. Die Steuervorteile resultierten aus Verlusten für Vermietung und Verpachtung, also aus Werbungskosten. Derart i- ge Steuervortei le würden im Jahr ihres Rückflusses als Einkünfte in derjenigen Einkunftsart qualifiziert, also der Steuer unterworfen, in der sie zuvor geltend gemacht worden seien. Weder der Umstand, dass die Kläger sich treuhänd e- risch an einer Kommanditgesellschaft bet eiligt hätten, noch die Besonderheit, dass die Bestimmungen des Gesetzes über Sonderabschreibungen und A b- zugsbeträge im Fördergebiet (FördG) anzuwenden seien, rechtfertigten eine andere Sichtweise. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfu ng stand. 1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheidet aufgrund typisierender Betrachtungsweise (§ 287 ZPO) eine Vorteilsanrec h- nung bezogen auf die steuerlichen Vorteile, die der Anleger aus seiner Beteil i- gung an einem geschlosse nen Immobilienfonds erlangt hat, im Rahmen des nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB geltend gemachten Schadensersatzes grundsätzlich aus, wenn die entsprechende Schadensersatzleistung ihrerseits der Besteuerung unterworfen ist (siehe nur BGH, Urteil vom 23. April 2012 II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 43 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff.; Urteil vom 31. Mai 2010 II ZR 30/09, ZIP 2010, 7 8 9 10 - 5 - 1397 Rn. 25 f.). Sowe it die Schadensersatzleistung als Rückfluss der zuvor angefalle nen Betriebsausgaben oder Werbungskosten vom Anleger zu ve r- steuern ist, ohne dass es bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise darauf ankommt, ob der Anleger die Schadensersatzleistung tatsächlich ve r- steuert ( BGH, Urteil vom 23. April 2012 II Z R 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 43 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 49), sind die erzie l- ten Steuervorteile nur dann anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt h at, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (BGH, Urteil vom 23. April 2012 II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 43 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f. ). Dafü r reicht noch nicht die Absenkung des Einkommensteuerspi t- zensatzes von 53 % auf 45 % (BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 28 ff.). 2 . Im vorliegenden Fall ist die Schadensersatzleistung, die die Kläger e r- streben, im Umfang der zuvor geltend gemachten Werbungskosten steuerbar. a) Das ergibt sich zwar nicht aus § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Danach unterliegt bei einer Anlageform, an der der Anleger als Mitunternehmer beteiligt ist, der Überschuss der Einnahmen über die We r- bungskosten als Einkünfte aus Gewerbebetrieb der Einkommensteuer (BGH, Urteil vom 17. November 2005 III ZR 350/04, ZIP 2006, 573 Rn. 8 , 10 ) . Die Kläger erfüllen nicht die Voraussetzungen einer Mitunternehmerschaft. Sie h a- ben mit de r Anlage vielmehr Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt. b) Eine Besteuerung der von den Klägern angestrebten Schadensersat z- leistung ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die Zehn - Jahres - Frist des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG verstric hen ist . 11 12 13 - 6 - Diese Vorschrift setzt voraus, dass e i n Grundstück oder ein Recht, da s den Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Grundstücke unterliegt, verä u- ßert wird. Der Gewinn aus einem solchen Geschäft ist als Spekulationsg e- winn nur dann steuerbar , wenn der Zeitraum zwischen Anschaffung und Ve r- äußerung nicht mehr als zehn Jahre beträgt. Diese Voraussetzung wäre hier nicht erfüllt. Die Kläger sind im Oktober 1997 dem Fonds beigetreten und haben ihre Klage im Januar 2010 erhoben, was frühestens als " Veräußerung" versta n- den werden k önnte . Die Rückabwicklung eines Beteiligungserwerbs an einem geschlossenen Immobilienfonds ist indes keine Veräußerung eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts im Sinne des § 23 EStG . Ein derartiges Geschäf t liegt nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs und des Bundesgericht s- hofs jedenfalls dann nicht vor, wenn sich das ursprüngliche Anschaffungsg e- schäft lediglich in ein Abwicklungsverhältnis verwandelt. Die Herausgabe des zuvor angeschafften Wirtschaft sgutes stellt hierbei keinen gesonderten "mark t- offenbaren Vorgang", sondern nur einen notwendigen Teilakt im Rahmen der Rückabwicklung dar (BFH, NJW 2006, 3743 Rn. 13; BGH, Urteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04, ZIP 2006, 573 Rn. 16; für den Erwerb einer Immobilie ebenso BGH, Urteil vom 30. November 2007 V ZR 284/06, WM 2008, 350 Rn. 12; Urteil vom 19. Juni 2008 VII ZR 215/06, WM 2008, 1757 Rn. 11). Auch eine analoge Anwendung des § 23 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG (dafür Weber - Grellet, DB 2007, 27 40, 2742; s. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 15. Juli 2009 9 U 164/07, juris Rn. 47; OLG Frankfurt, Urteile vom 18. November 2011 19 U 68/11, juris Rn. 33; vom 19. März 2012 23 U 167/10 und 23 U 5/11 - jetzt: II ZR 133/12 und II ZR 129/12; vom 2. Mai 2012 23 U 39/09, juris Rn. 116 ) kommt hier entgegen der Auffassung der Revision nicht in Betracht. 14 15 16 - 7 - Es fehlt schon an einer Regelungslücke. Ziel des § 23 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG ist es, Spekulationsgewinne zu besteuern, was nach einer zehnjährigen Frist nicht mehr als angemessen erscheint. Im vorliegenden Zusammenhang geht es dagegen nicht um ein Spekulationsgeschäft, sondern um die Frage, ob eine Schadensersatzleistung nach Ablauf von zehn Jahren steuerlich begünstigt werden soll, indem sie nicht mehr de r Einkommensteuer unterworfen wird. Eine solche Sichtweise hätte im wirtschaftlichen Ergebnis zur Folge, dass allein der zum Schadensersatz verpflichtete "Täter" durch die Anrechnung von Steuer vo r- teilen einen Nutzen hätte. c) Die in Form von Werbungsko sten erzielten Steuervorteile im Rahmen einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds unterliegen als Ei n- k ünfte aus Vermietung und Verpachtung gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6, § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG der Einkommensteuer . Nach der ständige n Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs und des Bundesgerichtshofs sind Erstattungsbeträge, die Werbungskosten ersetzen, im Jahr ihres Zuflusses (§ 11 Abs. 1 Satz 1 EStG) steuerpflichtige Einnahmen der Einkunftsart, bei der die Aufwendungen vorher als Werbun gskosten abgezogen worden sind (BFH, BFH/NV 2005, 188 Rn. 19; DB 2002, 1083 Rn. 14; BFHE 190, 442; BFH/NV 1995, 499 Rn. 14; BFHE 171, 183; BGH, Urteil vom 26. Januar 2012 VII ZR 154/10, WM 2012, 1790 Rn. 11, 16; Urteil vom 1. März 2011 XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 13; Urteil vom 19. Juni 2008 VII ZR 215/06, WM 2008, 1757 Rn. 8, 11; Urteil vom 30. November 2007 V ZR 284/06, WM 2008, 350 Rn. 12; Podewils, DStR 2009, 752, 754 f.; Kulosa in Schmidt, Einkommensteuergesetz, 3 1 . Aufl., § 21 Rn. 65 "Rücka bwicklung" und "Schadensersatz" ; Loschelder in Schmidt, Einkommensteuergesetz , 31. Aufl., § 9 Rn. 6 5 f. ; a.A. Loritz/Wagner, ZfIR 2003, 753 ff. ) , hier also der Ei n- kün f te aus Vermietung und Verpachtung im Sinne des § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 17 18 - 8 - EStG. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Rückabwicklung des E r- werbsgeschäfts zwischen denselben Personen erfolgt, zwischen denen auch der Beteiligungsvertrag zustande gekommen ist (BGH , Urteil vom 1. März 2011 XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 123). Ebenso wenig bede utsam ist wie die Revision selbst einräumt , ob es um die Rückabwicklung eines Immobiliene r- werbs oder um die Rückabwicklung einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds geht. D iese Grundsätze ge lt en nicht nur für die Finanzierungskosten (BGH, U r- teil vom 1. März 2011 XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 13), sondern auch für die aus den Anschaffungskosten her geleiteten Absetzungen für Abnu t- zung - AfA (BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 VII ZR 215/06, WM 2008, 1757 Rn. 8 ). Auch die Anschaffungskos ten sind - wie die Revisionserwiderung zutre f- fend bemerkt - der Sache nach Werbungskosten, die nur nicht im Zeitpunkt i h- res Abflusses angesetzt werden können, sondern ratierlich als AfA gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7 EStG geltend zu machen sind (Weber - Grell et, DB 2007, 2740, 2742). Soweit sie als AfA steuerlich berücksichtigt worden sind, der Anl e- ger also entsprechende Steuervorteile erlangt hat , ist die Schadensersatzlei s- tung bei der Einkunftsart, bei der diese Werbungskosten geltend gemacht wo r- den sind, hi er also bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung, zu versteuern (Weber - Grellet, DB 2007, 2740, 2742). Aus der Entscheidung des III. Zivilsenats vom 17. November 2005 ergibt sich nichts Gegenteiliges. In jenem Fall stand aufgrund des Vortrags d es Anl e- gers nicht fest, dass Anschaffungskosten als AfA geltend gemacht worden w a- ren ( BGH, Urteil vom 17. November 2005 III ZR 350/04, ZIP 2006, 573 Rn. 13; darauf hinweisend BGH, Urteil vom 30. November 2007 V ZR 284/06, WM 2008, 350 Rn. 13). Im vorli egenden Fall nimmt das Berufungsgericht anders 19 20 - 9 - als das Landgericht dagegen an, dass die Kläger die AfA steuerlich geltend gemacht haben. Die Revision zieht das nicht in Zweifel. Unerheblich ist, ob der Fonds Sondera bschreibungen nach §§ 1, 4 FördG i n Anspruch genommen hat (OLG Hamm, Urteil vom 14. Oktober 2009 8 U 12/09, juris, Rn. 34, 36) , was allerdings voraus setzen würde , dass die Immobilie zum Betriebsvermögen des Fonds gehört (BFH, BFH/NV 2007, 2097 Rn. 12) . Zwar heißt es in § 1 Abs. 1 Satz 2 FördG, b ei Personengesellschaften trete an die Stelle des Steuerpflichtigen die Ge sellschaft. Das betrifft aber nur die einheitliche Ausübung des zu der Sonderabschreibung führenden Wah l- rechts und ändert nichts daran, dass die steuerlichen Auswirkungen auf der Ebene der Gesellschaft letztlich die Gesellschafter treffen. Das wird auch in dem Prospekt des Fonds erwähnt. d) Ob die Kläger den Schadensersatzbetrag tatsächlich versteuern, ist bei der gebotenen typisiere nden Betrachtungsweise ebenso wenig entsche i- dend wie die Frage, ob die Höhe der geschuldeten Steuer den Steuervorteilen entspricht. Lediglich bei ganz außergewöhnlichen Steuervorteilen wäre eine andere B etrachtungsweise angezeigt . Dafür tragen die Beklagte n die D arl e- gungs - und B eweislast (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2012 II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 43 ; Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 8 ff.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff., 45 ; 21 22 - 10 - Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f. ) . Dass sie d a- hingehenden Vortrag gehalten h ätten , wird von der Revision nicht aufgezeigt und ist auch sonst nicht ersichtlich. Bergmann Strohn Caliebe Reichart Sunder Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 25.11.2010 - 22 O 20377/10 - OLG München, Entscheidung vom 28.10.2011 - 5 U 5544/10 -
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