BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 260/05 Verk374ndet am: 15. M344rz 2007 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 15. M344rz 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, D366rr und Dr. Herrmann f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten zu 2 wird das Urteil des 21. Zi-vilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 11. Oktober 2005 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung 374ber die Pflicht des Beklagten zu 1 zur Erstattung au337ergerichtlicher Kos-ten - und insoweit aufgehoben, als es die mit der Hilfsaufrechnung geltend gemachte Gegenforderung f374r unbegr374ndet gehalten hat. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung an das Berufungs-gericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsrechtszuges, zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Beklagte zu 2 (im Folgenden: Beklagter) war unter anderem mit dem inzwischen aus dem Rechtsstreit ausgeschiedenen vormaligen Beklagten zu 1, Stephan S. , bis zum 31. Dezember 1999 Gesellschafter der W. -St. -R. -Gesellschaft SHS (im Folgenden: SHS), 1 - 3 - einer Gesellschaft b374rgerlichen Rechts. Die SHS betrieb Steuerberaterb374ros in Sachsen. Der Kl344ger ist Insolvenzverwalter 374ber das Verm366gen der W. GmbH Steuerberatungsgesellschaft i.L. (im Folgenden: WBD). Diese erbrachte von 1990 bis 1999 Leistungen f374r die SHS und veraus-lagte verschiedene Geldbetr344ge. Die WBD stellte der SHS hier374ber fortlaufend Rechnungen. Die SHS nahm hierauf unter anderem Akontozahlungen vor, die nach ihren Betr344gen keinen bestimmten Forderungen zuzuordnen waren. Die Leistungen der SHS verrechnete die WBD, soweit nicht ausdr374cklich oder wegen der betragsm344337igen 334bereinstimmung zwischen einer von ihr er-teilten Rechnung und der Zahlung eine Tilgungsbestimmung enthalten war, auch auf pauschale Kostenumlagen f374r die Jahre 1991 bis 1993. Diese Verbu-chungen f374hrten dazu, dass die von der WBD geltend gemachten Anspr374che auf die Kostenumlagen f374r 1991 bis 1993 nach Auffassung des Kl344gers getilgt sind, jedoch aus den Jahren 1995 bis 1999 ein Saldo in H366he von 327.039,94 DM zugunsten der WBD offen steht. Hiervon hat der Kl344ger im vor-liegenden Rechtsstreit je ein Viertel gegen374ber den Beklagten geltend gemacht. 2 Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Leistungen der SHS seien nicht auf die von der WBD berechneten Kostenumlagen f374r 1991 bis 1993 zu verrechnen gewesen, sondern auf die 374brigen Verbindlichkeiten der Gesell-schaft, so dass der geltend gemachte Saldo aus den Jahren 1995 bis 1999 nicht bestehe. Hilfsweise hat er f374r den Fall, dass die Leistungen gleichwohl wie von der WBD vorgenommen zu verrechnen waren, mit einem Bereicherungs-anspruch aufgerechnet. Er macht geltend, die WBD habe auf die von ihr be-rechneten Kostenumlagepauschalen keinen Anspruch gehabt. Er behauptet, eine Abrede 374ber die Berechnung einer Kostenpauschale sei erst f374r die Jahre 3 - 4 - ab 1994 getroffen worden. F374r 1990 bis 1993 sei hingegen die Einzelabrech-nung vereinbart gewesen. Das Berufungsgericht hat den Beklagten und Stephan S. zur Zah-lung von jeweils 40.374,18 200 verurteilt. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner vom Senat zugelassenen Revision. 4 Entscheidungsgr374nde Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Berufungsurteils, soweit es zum Nachteil des im Verfahren verbliebenen Be-klagten die mit der Hilfsaufrechnung geltend gemachte Gegenforderung f374r un-begr374ndet erkl344rt hat, und im Umfang der Aufhebung zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung ausge-f374hrt, die Leistungen der SHS, insbesondere die hier in Rede stehenden Akon-tozahlungen, seien ausschlie337lich als Zahlungen auf die in den Jahren bis 1995 entstandenen Verbindlichkeiten anzusehen; mithin als auch auf die Umlagefor-derungen der WBD f374r Personal- und Sachkosten in den Jahren 1991 bis 1993 erbracht zu betrachten. Die Beklagten h344tten nicht dargetan, welche von der WBD zur Tilgung dieser Forderungen verbuchten Leistungen anderweitig zu verrechnen seien. Demzufolge seien die Forderungen gegen die SHS f374r die Folgezeit nicht getilgt. 6 - 5 - Die Hilfsaufrechnung der Beklagten sei unbegr374ndet. Die Voraussetzun-gen einer rechtsgrundlosen Bereicherung der WBD seien nicht dargetan wor-den. Dies folge daraus, dass sich die Behauptung der Beklagten, die auf die Kostenumlagen f374r die Jahre 1991 bis 1993 verrechneten Akontozahlungen sowie weitere Leistungen seien auf die Kostenumlagen der Jahre ab 1994 er-bracht worden, als so nicht zutreffend erwiesen habe. Die Beklagten h344tten nicht konkret und nachvollziehbar dargelegt, in welcher Weise die von der WDB zur Tilgung der Kostenumlagen f374r die Jahre 1991 bis 1993 verbuchten Zahlun-gen anderweitig zu verrechnen seien. 7 II. Dies h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht in allen Punkten stand. 8 Die Revision nimmt hin, dass die (Voraus-)Zahlungen der SHS Leistun-gen der WDB bis zum Jahr 1995 entgelten sollten. Mit Recht r374gt die Revision jedoch die 334berlegungen des Berufungsgerichts zur Hilfsaufrechnung. 9 1. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist nicht auszuschlie337en, dass der Beklagte der Zahlungsforderung des Kl344gers einen Kondiktions-anspruch (247 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB) der SHS entgegensetzen kann. 10 a) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Leistungen der SHS auch auf die jeweils unter dem 31. Dezember 1991, 1992 und 1993 in Rech-nung gestellten Kostenumlageforderungen der WBD erbracht wurden. F374r diese Leistungen fehlte jedoch der erforderliche Rechtsgrund, wenn, wie der Beklagte 11 - 6 - behauptet, zwischen der SHS und der WBD f374r die Jahre 1991 bis 1993 keine Abrede 374ber die pauschale Berechnung der Kosten bestand, sondern eine Ein-zelabrechnung vereinbart war, zu der der Kl344ger nichts vorgetragen hat. Das Berufungsgericht h344tte deshalb dem Vorbringen des Beklagten, zu dem beide Parteien Beweis durch Benennung des Dr. J374rgen H. als Zeugen ange-treten haben, nachgehen m374ssen. b) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz war der Beklagte nicht ge-halten, zur Darlegung des Fehlens eines rechtlichen Grundes f374r die Leistungen vorzutragen, in welcher Weise diese anderweitig zu verrechnen gewesen seien. G344be es andere Forderungen, auf die die Leistungen zu verbuchen gewesen w344ren, best374nde vielmehr ein rechtlicher Grund f374r die Bereicherung der WDB, der den Kondiktionsanspruch der SHS gerade ausschlie337en w374rde. 12 c) Dem Beklagten kann aber auch nicht abverlangt werden - wie das Be-rufungsgericht m366glicherweise gemeint, aber mit seinen Ausf374hrungen nur un-vollkommen zum Ausdruck gebracht hat -, dass er umgekehrt im Einzelnen vor-tr344gt, die WDB habe keine anderen Forderungen gegen die SHS gehabt, auf die die Leistungen zu verrechnen waren. Zwar tr344gt derjenige, der einen Berei-cherungsanspruch aus Leistungskondiktion geltend macht, grunds344tzlich die Darlegungs- und Beweislast f374r die Tatsachen, aus denen er die von ihm be-gehrte Rechtsfolge herleitet, somit auch f374r die Umst344nde, aus denen sich das Nichtbestehen eines Rechtsgrundes f374r die erbrachte Leistung ergibt (z.B.: BGHZ 154, 5, 8; Senatsurteile vom 8. Juli 2004 - III ZR 435/02 - NJW 2004, 2897 und vom 6. Oktober 1994 - III ZR 165/93 - NJW-RR 1995, 130, 131 m.w.N.; BGH, Urteil vom 14. Juli 2003 - II ZR 335/00 - NJW-RR 2004, 556). 13 - 7 - Eine Ausnahme gilt jedoch dann, wenn die Leistung lediglich als Ab-schlag oder Vorauszahlung in Erwartung einer Feststellung der Forderung er-bracht wird (Senaturteil vom 8. Juli 2004 aaO; BGH, Urteile vom 9. M344rz 1989 - IX ZR 64/88 - NJW 1989, 1606, 1607 und vom 8. Juni 1988 - IVb ZR 51/87 - NJW 1989, 161, 162). In diesen F344llen hat der Empf344nger darzulegen und ge-gebenenfalls zu beweisen, dass die Feststellung zu seinen Gunsten erfolgt ist oder erfolgen muss (BGH, Urteile vom 9. M344rz 1989 und vom 8. Juni 1988 aaO). Es ist in Betracht zu ziehen, dass die Akontozahlungen der SHS solche Abschlags- oder Vorauszahlungen waren. Dies kann aber auf sich beruhen, da der Beklagte, selbst wenn dies nicht der Fall ist, nicht gehalten ist, jeden theore-tisch denkbaren rechtfertigenden Rechtsgrund f374r die Leistungen der SHS aus-zuschlie337en. Derjenige, der einen Kondiktionsanspruch geltend macht, kann sich regelm344337ig darauf beschr344nken, die vom Empf344nger - auch hilfsweise - behaupteten Rechtsgr374nde auszur344umen (st344ndige Rechtsprechung: z.B.: BGHZ aaO S. 9; Senatsurteil vom 6. Oktober 1994 aaO; BGH, Urteil vom 14. Juli 2003 aaO jew. m.w.N.). Der Kl344ger behauptet als Rechtsgrund f374r die auf die Kostenumlagen f374r 1991 bis 1993 verrechneten Leistungen der SHS lediglich einen Anspruch auf Begleichung der entsprechenden, jeweils unter dem 31. Dezember der betreffenden Jahre in Rechnung gestellten Pauschalen. Gelingt es dem Beklagten, diesen Rechtsgrund auszur344umen, besteht, jeden-falls nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand, kein weiterer, so dass der Kondiktionsanspruch der SHS begr374ndet ist. 14 2. Das tats344chliche Vorbringen des Beklagten zur Hilfsaufrechnung ist ent-scheidungserheblich, obgleich er die Aufrechnung mangels Gegenseitigkeit (247 387 BGB) nicht erkl344ren kann. 15 - 8 - S344mtliche Leistungen an die WDB erbrachte die SHS. Sollten die Umla-geforderungen der WDB f374r 1991 bis 1993 nicht bestanden haben, st374nde der von dem Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Kondiktionsanspruch der SHS als Gesellschaft b374rgerlichen Rechts zu, mithin ihren Gesellschaftern zur gesamten Hand, zu (247 719 Abs. 1 BGB). Ein Gesellschafter, der - wie hier - pers366nlich wegen einer gegen die Gesellschaft gerichteten Forderung in An-spruch genommen wird, kann mit einer Forderung, die die Gesellschaft gegen den Gl344ubiger hat, dann aufrechnen, wenn er gem344337 247 714 BGB vertretungsbe-fugt ist (Palandt/Sprau, BGB, 66. Aufl., 247 714 Rn. 15; vgl. auch BGHZ 38, 122, 123 f; BGH, Vers344umnisurteil vom 6. Oktober 2004 - XII ZR 323/01 - NJW-RR 2005, 375, 376 jeweils zu Miterben). Da der Beklagte - ebenso wie sein fr374herer Mitbeklagter - aus der Gesellschaft per 31. Dezember 1999 ausgeschieden war und 374berdies gem344337 247 7 des Soziet344tsvertrags vom 4. Dezember 1991 nur Ge-samtvertretungsbefugnis bestand, war er bei der Abgabe der Aufrechnungser-kl344rung im Prozess nicht vertretungsbefugt. 16 Gleichwohl ist das Hilfsvorbringen des Beklagten erheblich. Der zur Be-gleichung einer Gesellschaftsschuld pers366nlich in Anspruch genommene BGB-Gesellschafter kann analog 247 129 Abs. 3 HGB, 247 770 Abs. 2 BGB gegen374ber dem Gl344ubiger die Leistung verweigern, wenn zwischen diesem und der Ge-sellschaft eine Aufrechnungslage besteht (Bamberger/Roth/Timm/Sch366ne, BGB, 247 719 Rn. 7; Palandt/Sprau aaO; Palandt/Gr374neberg, aaO, 247 387 Rn. 5; so auch BGHZ aaO S. 126 ff f374r Miterben und die Erbengemeinschaft). Entge-gen dem wohl auf einem Redaktionsversehen beruhenden Wortlaut von 247 129 Abs. 3 HGB, der darauf abstellt, ob der Gl344ubiger gegen374ber der Gesellschaft aufrechnen an, kann der Gesellschafter die Leistung verweigern, wenn die Ge-sellschaft mit einer Forderung gegen374ber dem Gl344ubiger aufrechnen kann (z.B.: BGHZ 42, 396, 397 f; M374nchKommHGB/Karsten Schmidt, 247 129 Rn. 17, 24 f 17 - 9 - m.w.N). Dies gilt auch f374r ausgeschiedene Gesellschafter (vgl. M374nch-KommHGB/Karsten Schmidt aaO Rn. 15). Hat die SHS gegen den Kl344ger die geltend gemachte Kondiktionsforderung, kann sie mit dieser gegen den vom Berufungsgericht zuerkannten Anspruch auf Begleichung der Forderungen f374r die Zeit ab 1995 aufrechnen. Dementsprechend hat der Beklagte in diesem Fall das analog 247 129 Abs. 3 HGB, 770 Abs. 2 BGB bestehende Leistungsverweige-rungsrecht. 3. Da die Sache mit R374cksicht auf die noch nachzuholenden Feststellungen zu dem Bereicherungsanspruch, der der zuerkannten Forderung des Kl344gers entgegengesetzt wird, noch nicht entscheidungsreif ist, war die Sache zur neu-en Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1, 3 ZPO). 18 Schlick Wurm Kapsa D366rr Herrmann Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 18.05.2004 - 36 O 122/99 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 11.10.2005 - I-21 U 113/04 -
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