BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 260/06 Verk374ndet am: 31. Mai 2007 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 31. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, D366rr und W366stmann f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 25. September 2006 - 7 S 156/03 - im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nach-teil des Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsrechts-zugs, an das Berufungsgericht zur374ckverweisen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Kl344gerin, eine Fischereischutzgenossenschaft, verlangt aus abgetre-tenem Recht einiger ihrer Mitglieder sowie aus eigenem Recht von dem beklag-ten Seglerverein Schadensersatz wegen Beeintr344chtigung ihrer Fischereirechte durch eine vom Beklagten betriebene Bootssteganlage. Die Kl344gerin und die-Zedenten sind Inhaber des "B. -A. Fischereirechts", eines Koppelfischereirechts nach 247 9 Abs. 1 des Brandenburger Fischereigesetzes (BbgFischG) vom 13. Mai 1993 (GVBl. I S. 178), das unter anderem den 1 - 3 - B. see umfasst und sich nach dem Klagevorbringen seit mehreren hundert Jahren in privatem Besitz befindet. Ausschlie337lich die Zedenten sowie der P344chter des Fischereirechts der Kl344gerin 374ben im Bereich des B. sees die (Berufs-)Fischerei tats344chlich aus. Der Beklagte unterh344lt als P344chter am West-ufer des Sees eine Steganlage, die eine Wasserfl344che von ca. 1500 qm in An-spruch nimmt. Eigent374merin ist die Stadt B. . Eine Genehmigung hier-f374r wurde noch nach DDR-Recht erteilt. Die Kl344gerin hat behauptet, durch die Bootsanlegestelle entgehe den Fischern ein Reusenfangplatz. Da in diesem Bereich lediglich Reusenfischerei betrieben werden k366nne, verhindere die Steganlage ganzj344hrig und rechtswidrig die Fischereiaus374bung. Mit der Klage hat sie, gest374tzt auf 247 823 Abs. 1 BGB, zuletzt f374r die Jahre 1993 bis 1996 und 2002 bis 2004 Schadensersatz in H366he von j344hrlich 112 200, insgesamt 784 200, gefordert. 2 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landgericht, sachver-st344ndig beraten, hat ihr in H366he von 588 200 stattgegeben. Mit der vom Beru-fungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die vollst344ndige Wie-derherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 3 Entscheidungsgr374nde Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 - 4 - I. Das Berufungsgericht bejaht in dem zuerkannten Umfang einen an die Kl344gerin abgetretenen Schadensersatzanspruch aus 247 823 Abs. 1 BGB und begr374ndet dies im Wesentlichen wie folgt: 5 1. Der Betrieb der Steganlage stelle einen Eingriff in die Fischereirechte dar. Das (selbst344ndige) Fischereirecht sei nach 247 4 Abs. 2 BbgFischG ein das Gew344ssergrundst374ck belastendes und damit dingliches Recht. Es gew344hre in erster Linie die Befugnis, die Fische zu hegen, zu fangen und sich anzueignen (247 3 Abs. 1 Satz 1 BbgFischG). Dieses Aneignungsrecht sei ein sonstiges Recht im Sinne des 247 823 Abs. 1 BGB. Dar374ber hinaus werde auch das Fische-reiaus374bungsrecht durch 247 823 Abs. 1 BGB gesch374tzt. 6 Nach dem Vortrag der Kl344gerin werde das Recht zur Fischereiaus374bung durch das Vorhandensein der Steganlage mindestens in der Hinsicht gest366rt, dass in dem r344umlich von der Anlage beanspruchten Bereich das Ausbringen einer Reuse nicht m366glich sei. Allerdings stelle dies einen Eingriff in das Fische-reiaus374bungsrecht nur dann dar, wenn insoweit ein Ausschlussrecht des Fi-schereiberechtigten bestehe. Schon aus dem Vorhandensein zahlreicher kon-kurrierender Nutzungsrechte - insbesondere dem Recht des Gew344ssereigen-t374mers und dem Inhalt des Gemeingebrauchs, aber auch der Nutzung von Ge-w344ssern im 366ffentlichen Interesse, etwa durch den Schiffsverkehr - folge, dass das spezielle Nutzungsrecht nicht umfassend gegen jede tats344chliche Beein-tr344chtigung gesch374tzt sein k366nne. Insoweit sei das Fischereiaus374bungsrecht dem Jagdaus374bungsrecht vergleichbar, bei dem eine Verletzung nur in F344llen sp374rbarer Beeintr344chtigungen in Betracht komme. 7 - 5 - Auf dieser Grundlage sei ein Eingriff in das Fischereiaus374bungsrecht der Kl344gerin gegeben. Der Betrieb der Steganlage liege weder im 366ffentlichen Inte-resse noch bewege er sich in den Grenzen des durch 247 43 Abs. 1 Satz 1 des Brandenburger Wassergesetzes (BbgWG) vom 13. Juli 1994 (GVBl. I S. 302), nunmehr in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Dezember 2004 (GVBl. I 2005 S. 50), beschriebenen Gemeingebrauchs. Er stelle vielmehr eine Sonder-nutzung dar und liege damit au337erhalb dessen, was die Fischereiberechtigten an tats344chlichen Beeintr344chtigungen ihrer Fischereiaus374bung entsch344digungs-los hinzunehmen h344tten. Die Nutzung und der Betrieb der Steganlage griffen auch konkret in das Fischereiaus374bungsrecht der Kl344gerin ein. Die Anlage ver-hindere n344mlich das Aufstellen einer Reuse. Dieser Eingriff sei dem Beklagten zurechenbar, auch wenn er nur P344chter und nicht Eigent374mer der Steganlage sei. Deren nachteilige Auswirkungen best344nden n344mlich nicht allein in ihrer blo-337en Existenz, sondern auch und vor allem in dem Betrieb und der Nutzung durch den Beklagten. Die Inanspruchnahme der Wasserfl344che durch liegende Boote ebenso wie durch den im Bereich der Steganlage stattfindenden Boots-verkehr wirke unmittelbar auf die Fischereiaus374bungsm366glichkeiten der Kl344gerin ein. Der Beklagte sei f374r den Eingriff in die Rechte der Kl344gerin insoweit zumin-dest mitverantwortlich, da in seinem Interesse die Anlage in Betrieb gehalten und diese allein von ihm genutzt werde. 8 2. Der Eingriff sei auch rechtswidrig. Dass die Errichtung der Anlage mit Genehmigung staatlicher Stellen erfolgt sei, rechtfertige den Eingriff in das Fi-schereirecht nicht. Zwar sei nicht ersichtlich, ob die Genehmigung unter dem Vorbehalt privater Rechte erteilt worden sei. Selbst wenn ein solcher Vorbehalt aber nicht ausdr374cklich ausgesprochen worden w344re, w374rden private Rechte durch die staatliche Genehmigung nicht endg374ltig und entsch344digungslos be- 9 - 6 - schr344nkt. W374rde man n344mlich auf der Grundlage eines 366ffentlich-rechtlichen Bestandsschutzes stets auch den mit der genehmigten Ma337nahme einherge-henden Eingriff in private Rechte als ausgeglichen ansehen, liefe die 366ffentliche Ma337nahme auf einen - in diesem Ausma337 und mit diesen Folgen unzul344ssi-gen - enteignenden Eingriff hinaus. Ebenso wenig stehe entgegen, dass die fr374here Produktionsgenossenschaft der Binnenschiffer H. in einer Stellung-nahme vom 27. November 1987 keine fischereirechtlichen Einw344nde gegen eine Erweiterung der Bootsanlage erhoben habe. Es liege auch weder eine konkludente Einwilligung der Kl344gerin noch eine Verwirkung ihres Schadenser-satzanspruchs vor. Ebenso wenig greife 247 906 BGB unmittelbar oder entspre-chend ein. 3. Ein Verschulden des Beklagten sei zu bejahen. Auch ein Mitverschulden m374sse sich die Kl344gerin nicht anrechnen lassen. Durch das Vorhandensein der Steganlage entgehe den Fischern ein Reusenfangplatz und damit ein bestimm-ter Ertrag an Fischen. Nach dem in sich schl374ssigen und nachvollziehbaren Sachverst344ndigengutachten entstehe den Zedenten hierdurch ein j344hrlicher Er-tragsausfall von 84 200. Ein eigener Schaden der Kl344gerin aufgrund des von ihr verpachteten Fischereirechts sei hingegen nicht dargetan. 10 II. Diese Ausf374hrungen halten den Angriffen der Revision in entscheidenden Punkten nicht stand. 11 1. Im Ausgangspunkt trifft es zu, dass das selbst344ndige Fischereirecht nach 247 4 Abs. 2 BbgFischG ein das Gew344ssergrundst374ck belastendes dingliches 12 - 7 - Recht darstellt und damit deliktsrechtlich gesch374tzt ist (vgl. f374r das Fischerei-aus374bungsrecht Senatsurteil BGHZ 147, 125, 128; f374r 247 18 PrFischG: BGH, Urteil vom 29. Juni 1973 - V ZR 71/71, VersR 1973, 1048 = MDR 1973, 1013; ferner Breuer, 326ffentliches und privates Wasserrecht, 3. Aufl., Rn. 1070; M374nchKomm/Wagner, BGB, 4. Aufl., 247 823 Rn. 149 m.w.N.). Entsprechend hat der Senat auch das 344hnliche Jagdaus374bungsrecht als "sonstiges Recht" im Sinne des 247 823 Abs. 1 BGB behandelt (Urteil vom 30. Oktober 2003 - III ZR 380/02, NJW-RR 2004, 100, 101 f.). Inhalt und Rang des selbst344ndigen Fische-reirechts bestimmen sich gem344337 247 4 Abs. 2 Satz 2 BbgFischG nach der Zeit seiner Entstehung. Hierzu hat das Berufungsgericht nichts festgestellt, es hat das in Rede stehende "B. -A. Fischereirecht" vielmehr inhalt-lich den Bestimmungen der heute geltenden brandenburgischen Fischerei- und Wassergesetze unterstellt. Das ist als Anwendung nicht revisiblen Landesrechts (s. hierzu OLG Brandenburg OLG-Report 2001, 424) der Nachpr374fung des Se-nats entzogen (247 545 Abs. 1, 247 560 ZPO); die Revision erhebt insoweit auch keine Einw344nde. 2. Das Fischereirecht gibt nach 247 3 Abs. 1 Satz 1 BbgFischG die aus-schlie337liche Befugnis, in einem Gew344sser Fische und sonstige n344her bezeich-nete Wassertiere zu hegen, zu fangen und sich anzueignen. Seine Grenzen ergeben sich in erster Linie aus dem Wasserrecht. Danach muss der Fischerei-berechtigte insbesondere den Gemeingebrauch anderer (vgl. dazu etwa VGH Mannheim ZfW 1988, 283, 288; NuR 2006, 376, 378; Czychowski/Reinhardt, WHG, 8. Aufl., 247 23 Rn. 36; Karremann/Laiblin, Das Fischereirecht in Baden-W374rttemberg, 3. Aufl., Einleitung Rn. 43), namentlich das Baden, Viehtr344nken, Eissport und das Befahren mit Fahrzeugen bis zu 1.500 kg Wasserverdr344ngung ohne eigene Triebkraft (247 23 WHG, 247 43 Abs. 1 BbgWG), im Einzelfall auch das Befahren von nicht schiffbaren Gew344ssern mit Motorfahrzeugen (247 43 Abs. 3 13 - 8 - BbgWG), sowie den Eigent374mer- und Anliegergebrauch (247 24 WHG, 247 45 Abs. 1 BbgWG) und bei schiffbaren Gew344ssern allgemein das Befahren mit Wasserfahrzeugen (247 46 Abs. 1 Satz 1 BbgWG, 247 5 Abs. 1 Satz 1 WaStrG) hinnehmen. Aus dem Bestehen dieser zahlreichen konkurrierenden Nutzungs-rechte folgt, wie der Senat bereits f374r das Jagdaus374bungsrecht entschieden hat (Urteil vom 30. Oktober 2003 aaO S. 102), dass das Fischereirecht au337erhalb seines Kernbereichs (Fang und Aneignung der Fische) nur gegen sp374rbare Eingriffe gesch374tzt sein kann. Soweit es also lediglich um tats344chliche Behinde-rungen des Fischfangs geht, wie hier, m374ssen nach Ausma337 und Dauer we-sentliche Beeintr344chtigungen vorliegen (anders m366glicherweise RG JW 1939, 419; f374r Bundeswasserstra337en mit R374cksicht auf die Bed374rfnisse der Schifffahrt noch enger BGHZ 50, 73, 74 ff. und BVerwGE 102, 74, 77 f.: notwendig sei ei-ne g344nzliche oder teilweise Aufhebung des Fischereirechts). 3. Derart gravierende Eingriffe in die Fischereirechte seitens des Beklagten stellt das Berufungsgericht indes, wie die Revision mit Recht r374gt, nicht fehler-frei fest. 14 a) Das Berufungsgericht beschr344nkt sich zur Frage des Eingriffs auf die Pr374fung (und Verneinung) der Frage, ob der Betrieb der Steganlage im 366ffentli-chen Interesse liegt oder sich in den Grenzen des in 247 43 Abs. 1 Satz 1 BbgWG beschriebenen Gemeingebrauchs bewegt. Allein das Vorliegen einer Sonder-nutzung und der Wegfall eines Reusenfangplatzes reichen sodann dem Beru-fungsgericht aus, f374r die tats344chlichen Behinderungen der Fischereiaus374bung durch die Steganlage einen Schadensersatzanspruch nach 247 823 Abs. 1 BGB zuzuerkennen. 15 - 9 - aa) Damit 374berdehnt das Berufungsgericht den Schutz der Fischereirech-te. Benutzungen, die sich im Rahmen der oben erw344hnten allgemeinen (366ffent-lich-rechtlichen) Berechtigungen halten, insbesondere des Gemeingebrauchs, ber374hren den Schutzbereich des Fischereirechts grunds344tzlich nicht; zu den "Rechten anderer" im Sinne des 247 23 WHG geh366ren nicht die privaten Fische-reirechte (Czychowski/Reinhardt, aaO, 247 23 Rn. 36). Aber auch der Umstand, dass f374r die Gew344ssernutzung nach 366ffentlichem Recht eine besondere Erlaub-nis erforderlich ist wie die in 247 87 BbgWG geregelte Genehmigung f374r die Er-richtung oder wesentliche Ver344nderung von Anlagen in und an Gew344ssern, be-sagt noch nicht, dass bei der zivilrechtlichen Pr374fung die Interessen des Son-dernutzers ohne weiteres hinter die des Fischereiberechtigten zur374cktreten m374ssten und die genehmigungsbed374rftige Nutzung daher ohne dessen Zu-stimmung stets rechtswidrig w344re. Vielmehr ist insofern eine Abw344gung unter Ber374cksichtigung auch der schutzw374rdigen Belange der Uferanlieger und dritter Benutzer erforderlich, die auch in solchen Fallgestaltungen dazu f374hren muss, dass sich nur sp374rbare (wesentliche) Behinderungen in der Fischereiaus374bung als - nach b374rgerlichem Recht nicht zu duldende - Eingriffe in das Fischerei-recht darstellen. Dabei sind allerdings nach dem 247 906 BGB zugrunde liegen-den Wertungen, die der Senat hier f374r entsprechend anwendbar h344lt, summierte Einwirkungen mehrerer auf das Fischereirecht, die nicht schon als Aus374bung des Gemeingebrauchs oder wegen des Schifffahrtsverkehrs zu dulden sind, zusammenzurechnen (vgl. zu 247 906 BGB: Staudinger/Roth, Neubearb. 2002, 247 906 Rn. 186, 278). Dies f374hrt aber nicht zu einer Gesamtschuldnerschaft ge-m344337 den 247247 830, 840 BGB. 16 bb) Nach diesen Ma337st344ben kommt es im Streitfall darauf an, ob insge-samt die den Zedenten zustehenden Fischereirechte durch Bootsanlegestellen oder 344hnliche Anlagen mit R374cksicht auf die den Fischern verbliebenen Fang- 17 - 10 - m366glichkeiten 374ber das zumutbare Ma337 hinaus beeintr344chtigt werden. Hierzu fehlt es an tragf344higen Feststellungen. Dass durch die Steganlage des Beklag-ten f374r die Fischerei ein Reusenfangplatz entf344llt und dieser Verlust nach den Ausf374hrungen des Sachverst344ndigen nicht durch beliebiges Ausweichen auf andre Seefl344chen zu kompensieren ist, gen374gt f374r sich allein nicht. b) Dar374ber hinaus ist bislang nicht hinreichend gekl344rt, inwieweit dem Beklagten als P344chter nachteilige Auswirkungen der Bootsanlegestelle auf den Fischfang zuzurechnen sind. Beeintr344chtigungen, die im Wesentlichen nur auf die Existenz der Anlage zur374ckzuf374hren sind, fallen nicht in den Verantwor-tungsbereich des beklagten Vereins, sondern den des Eigent374mers. Der P344ch-ter hat den baulichen Zustand des Anlegestegs weder veranlasst noch w344re er berechtigt, die St366rung zu beheben (vgl. zur St366rereigenschaft nach 247 1004 BGB : BGHZ 155, 99, 105; BGH, Urteile vom 4. Februar 2005 - V ZR 142/04, NJW 2005, 1366, 1368 f. und vom 1. Dezember 2006 - V ZR 112/06, NJW 2007, 432 f.). Lediglich bei erheblichen zus344tzlichen Beeintr344chtigungen durch den Betrieb der Anlage, etwa wegen der Inanspruchnahme weiterer Wasserfl344-chen durch liegende Boote oder durch den Bootsverkehr, lie337e sich ein Eingriff in die Fischereirechte und eine Rechtsverletzung auch von Seiten des Beklag-ten bejahen. N344here Feststellungen dazu fehlen ebenfalls. 18 Mit der gegebenen Begr374ndung kann das Berufungsurteil daher insge-samt nicht bestehen bleiben. 19 III. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif. 20 - 11 - 1. Das angefochtene Urteil stellt sich nicht aus anderen Gr374nden als richtig dar (247 561 ZPO). In Betracht kommt zwar noch ein Entsch344digungsanspruch gegen den Beklagten als Betreiber einer die Aus374bung der Fischerei behin-dernden Anlage auf der Grundlage von 247 27 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BbgFischG, obwohl die Vorschrift keinen Anspruchsberechtigten nennt. Allein der Umstand, dass es sich dem Gegenstand nach um einen 366ffentlich-rechtlichen Entsch344di-gungsanspruch handelt, st344nde einer Entscheidung durch die ordentlichen Ge-richte bei sonst zul344ssigem Zivilrechtsweg nicht entgegen (247 17 Abs. 2 Satz 1 GVG; abweichend OLG Brandenburg OLG-Report 2001, 424, 427). Die Klage auf eine solche Entsch344digung setzt indessen voraus, dass das in 247 35 BbgFischG bestimmte Vorverfahren vor der obersten Fischereibeh366rde durch-gef374hrt worden ist. Hieran fehlt es im Streitfall. Besondere Gr374nde, aus denen ausnahmsweise auf das verwaltungsbeh366rdliche Vorverfahren verzichtet wer-den k366nnte, sind nicht ersichtlich. 21 2. Der gegenw344rtige Sach- und Streitstand rechtfertigt andererseits auch keine Klageabweisung. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die f374r die Steganlage nach DDR-Recht erteilte staatliche Genehmigung einen Eingriff in die - gem344337 247 2 Abs. 2 Satz 2 des Fischereigesetzes der DDR vom 2. Dezember 1959 (GBl. I S. 864) aufrecht erhaltenen - privaten Rechte der Fi-schereiberechtigten nicht legitimieren k366nnte, ist im Ergebnis nicht zu bean-standen. Die im Berufungsurteil im Anschluss an die in OLG-Report 2001, 424, 428 abgedruckte Entscheidung des Oberlandesgerichts Brandenburg ge344u337er-ten rechtsstaatlichen Bedenken, insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Eigentumsschutzes, waren zwar dem DDR-Recht trotz seiner herk366mmlichen Garantie f374r das pers366nliche Eigentum der B374rger in Art. 11 Abs. 1 der Verfas-sung nach seiner tats344chlichen Handhabung fremd. Dass aber derartige Anla- 22 - 12 - gegenehmigungen auch auf der Grundlage des damaligen Rechts Entsch344di-gungsanspr374che der Fischer grunds344tzlich nicht ausschlie337en sollten, ergibt sich jedenfalls aus den in 247 10 der Binnenfischereiordnung der DDR vom 16. Juni 1981 (GBl. I S. 290) i.V.m. 247 1 der Anordnung 374ber die Zahlung von Entgelten f374r Boots- und Angelstege, Bootsh344user, Bootsliegepl344tze und 344hnli-che Anlagen sowie von Geb374hren f374r die Genehmigung zur gewerbsm344337igen Entnahme von Zooplankton vom 19. April 1983 (GBl. I S. 142) getroffenen Re-gelungen. Nach 247 10 Satz 1 und 3 der Binnenfischereiordnung hatten Rechts-tr344ger und Eigent374mer von Boots- und Angelstegen, Bootsh344usern, Bootsliege-pl344tzen und 344hnlichen Anlagen j344hrlich ein Entgelt an den Fischereiberechtigten zu zahlen. Satz 5 der Vorschrift in ihrer urspr374nglichen Fassung nahm aller-dings wiederum die "bewaffneten Organe" sowie den Deutschen Turn- und Sportbund (DTSB) der DDR und den Deutschen Anglerverband (DAV) der DDR hiervon aus. Das stellt indes den grunds344tzlichen Vorbehalt einer Kompensation nicht in Frage. - 13 - IV. Infolge dessen ist das Berufungsurteil aufzuheben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, damit es die fehlenden Feststel-lungen nachholen kann. 23 Schlick RiBGH Dr. Wurm Kapsa ist urlaubsabwesend und kann daher nicht unterschreiben Schlick D366rr W366stmann Vorinstanzen: AG Brandenburg, Entscheidung vom 24.06.2003 - 30a (8) C 943/97 - LG Potsdam, Entscheidung vom 25.09.2006 - 7 S 156/03 -
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