BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 260/09 vom 24. November 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. November 2010 durch den Vizepr344sidenten Schlick und die Richter D366rr, W366stmann, Seiters und Tombrink beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die Revision des Kl344gers gegen das Teil-urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 11. September 2009 - 20 U 1566/09 - gem344337 247 552a Satz 1 ZPO zur374ckzuweisen. Der Kl344ger erh344lt Gelegenheit, hierzu binnen eines Monats nach Zustellung des Beschlusses Stellung zu nehmen. Gr374nde: I. Der Kl344ger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" ge-richtete Erkl344rung vom 26. Juni 2000 eine Beteiligung an der C. Ge-sellschaft mbH & Co. Dritte KG in H366he von 50.000 DM zuz374glich 5 % Agio, die er zum Teil durch Aufnahme eines Darlehens finanzierte. Der Beitritt wurde - dem von der Beklag-ten zu 3, der Komplement344rin der Beteiligungsgesellschaft, herausgegebenen Prospekt entsprechend - 374ber die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftspr374fungsge-sellschaft, als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abge- 1 - 3 - druckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle" vorgenommen. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmver-marktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass f374r einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erw374nschten wirt-schaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N. Inc., nach Eintreten der Versicherungsf344lle als zahlungsunf344hig. Insgesamt erhielt der Kl344ger aus der Beteiligung Aussch374ttungen von 26,3 %, das sind 6.723,46 200. Der Kl344ger hat neben der Treuhandkommanditistin deren Gesch344ftsf374h-rer, den Beklagten zu 2, die Beklagte zu 3 und deren Gesch344ftsf374hrer, den Be-klagten zu 4, und den Beklagten zu 5, neben dem Beklagten zu 4 Gesellschaf-ter der Komplement344rin und seinerzeit zugleich Mehrheitsgesellschafter und Gesch344ftsf374hrer der I. - und T. mbH (im Folgenden: IT GmbH), auf R374ckzahlung des eingezahlten Betrags unter Be-r374cksichtigung der erlangten Aussch374ttung und der durchgef374hrten Fremdfinan-zierung in Anspruch genommen, hilfsweise Zug um Zug gegen Abtretung aller Anspr374che aus der Beteiligung. 2 Das Landgericht hat dem Hilfsantrag gegen die Beklagte zu 1 in H366he von 15.722,04 200 nebst Zinsen entsprochen und im 334brigen die Klage abgewie-sen. Im Berufungsverfahren ist 374ber das Verm366gen der Beklagten zu 3 das In-solvenzverfahren er366ffnet worden. Das Oberlandesgericht hat die Beklagte zu 1 nach teilweiser Umstellung der Klageantr344ge durch Teilurteil zur Zahlung von 17.813,84 200 nebst Zinsen und zur Freistellung des Kl344gers von allen unmittelba-ren und mittelbaren Verbindlichkeiten aus dem aufgenommenen Darlehen ver-urteilt; die Berufung der Beklagten zu 1 und die weitergehende Berufung des 3 - 4 - Kl344gers hat es zur374ckgewiesen und die Revision zugelassen. Mit ihren Revisio-nen begehren die Beklagte zu 1 die Abweisung der Klage und der Kl344ger - nach R374cknahme seines Rechtsmittels gegen374ber dem Beklagten zu 2 - auf delikts-rechtlicher Grundlage die Verurteilung der Beklagten zu 4 und 5. In Bezug auf die Beklagte zu 1 ist das Revisionsverfahren nach 247 240 Satz 2 ZPO unterbro-chen, nachdem durch Beschl374sse des Insolvenzgerichts vom 30. Juli 2010 und 5. August 2010 ein vorl344ufiger Insolvenzverwalter bestellt und der Beklagten zu 1 ein allgemeines Verf374gungsverbot auferlegt worden ist. II. 1. Die Voraussetzungen f374r eine Zulassung der Revision des Kl344gers liegen im Streitfall nicht mehr vor. Denn der Senat hat in seinem Urteil vom 15. Juli 2010 (III ZR 321/08, WM 2010, 1537 Rn. 35 ff) im Einzelnen dazu Stellung ge-nommen, welche Anforderungen an den Vorsatz f374r die Annahme eines Kapi-talanlagebetrugs nach 247 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit 247 264a StGB und f374r eine sittenwidrige Sch344digung nach 247 826 BGB zu stellen sind. Die von der Revision gew374nschte 334berpr374fung f374hrt zu keinem anderen Ergebnis. 4 2. Das Berufungsgericht hat richtig entschieden. 5 a) Das Berufungsgericht verneint eine Haftung der Beklagten zu 4 und 5, weil es an hinreichendem Vortrag und Beweis f374r den erforderlichen Vorsatz fehle. Der Einwand der Beklagten, sie seien davon ausgegangen, dass der Ge-samtbetrag der im Investitionsplan ausgewiesenen Weichkosten nicht 374ber-schritten werde und dass lediglich im Prospekt vorgesehene und auch erbrach-te Leistungen verg374tet w374rden, sei nicht widerlegt. Da es eine h366chstrichterliche 6 - 5 - Rechtsprechung zur Verpflichtung, 374ber die Abweichung einzelner Budgetpos-ten vom Investitionsplan aufzukl344ren, zur Zeit des Beitritts des Kl344gers im Juni 2000 noch nicht gegeben habe, die Beklagten au337erdem fachkundigen Rechts-rat eingeholt h344tten und bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07, NJW-RR 2008, 1129) in einer Vielzahl von Ge-richtsentscheidungen die in Rede stehende Aufkl344rungspflicht verneint worden sei, fehle es jedenfalls an der subjektiven Tatseite eines Anlagebetrugs bezie-hungsweise einer vors344tzlichen Beihilfe dazu und einer vors344tzlichen sittenwid-rigen Sch344digung. b) Diese Beurteilung wird von der Revision nur insoweit angegriffen, als es um die unterlassene Aufkl344rung 374ber die personelle und kapitalm344337ige Ver-flechtung der IT GmbH mit der Komplement344rin in der Person des Beklagten zu 5 geht. Die Revision beanstandet insoweit die Zugrundelegung eines unrich-tigen Verschuldensma337stabs. Da es um die Verletzung eines strafrechtlichen Schutzgesetzes gehe, sei die sogenannte Schuldtheorie anzuwenden, nach der nur ein unvermeidbarer Verbotsirrtum den T344ter entlaste. In dieser Beziehung habe das Berufungsgericht jedoch keine Feststellungen getroffen. Da der Senat in seinem Urteil vom 15. Juli 2010 befunden habe, ein Prospektverantwortlicher habe nicht ohne Fahrl344ssigkeit davon ausgehen d374rfen, dass die der IT GmbH gew344hrten Sondervorteile f374r die Anleger ohne Interesse seien (III ZR 321/08, aaO Rn. 41), k366nne ein Irrtum der Beklagten zu 4 und 5 nicht unvermeidbar sein. Dass sie insoweit unter Offenlegung der Fakten Rechtsrat eingeholt h344t-ten, sei von ihnen nicht einmal behauptet worden. 7 - 6 - Diese 334berlegungen stellen die angefochtene Entscheidung nicht in Frage. 8 aa) Im Ausgangspunkt zutreffend bezieht sich die Revision auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach im Zivilrecht zum Vorsatz das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit geh366rt, so dass bei einem Verbotsirrtum die Haftung entf344llt, w344hrend bei Anwendung eines strafrechtlichen Schutzge-setzes ein Verbotsirrtum nur dann entlastet, wenn er unvermeidbar ist (247 17 StGB; vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, NJW 1985, 134, 135 m.w.N.). 9 bb) Im vorliegenden Fall ging es um die bis zum Senatsurteil vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 aaO) noch nicht behandelte und vom Kl344ger auch erst danach aufgeworfene Frage, ob die mit der Komplement344rin bestehende Verflechtung der IT GmbH und die mit ihr verkn374pften Sondervorteile auch dann prospektpflichtig sind, wenn der Prospekt 374ber die der Komplement344rin gew344hr-ten Sondervorteile hinreichend und zutreffend aufkl344rt (vgl. hierzu Senatsurteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, WM 2010, 1641 Rn. 11-14) und die der IT GmbH gew344hrten Sondervorteile betragsm344337ig in diesen enthalten sind. Der Senat hat diese von ihm bejahte Frage in seinen Urteilen vom 29. Mai 2008 (aaO Rn. 25) und 12. Februar 2009 (III ZR 90/08, NJW-RR 2009, 613 Rn. 25) zun344chst nur knapp behandelt und gegen erhobene Einw344nde in seinem Urteil vom 15. Juli 2010 (III ZR 336/08, aaO Rn. 23-25) eingehend hierzu Stellung genommen. 10 - 7 - Der Senat hat offen gelassen, ob insoweit das Verschweigen einer nachteiligen Tatsache im Sinne des 247 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB vorliegt und der objektive Tatbestand dieser Norm erf374llt ist (Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 321/08, aaO Rn. 36). Er hat sich auch nicht n344her dazu ge344u337ert, ob dem dorti-gen Beklagten, der die Angabe f374r nicht prospektpflichtig gehalten hatte, ein Tatbestandsirrtum oder ein Verbotsirrtum unterlaufen ist. Auch wenn man - was nicht zweifelsfrei ist - von einem Verbotsirrtum ausgeht, h344lt der Senat einen entsprechenden Irrtum der Beklagten f374r unvermeidbar. Nach den Feststellun-gen des Berufungsgerichts haben die Beklagten fachkundigen Rechtsrat einge-holt. Auch wenn sich die dieser Feststellung zugrunde liegende Behauptung der Beklagten weitgehend darauf bezog, dass der Prospekt mit Beratung von re-nommierten fachkundigen Rechtsanw344lten und Wirtschaftspr374fern herausgege-ben worden sei, und die Beratung nicht gezielt die hier in Rede stehende Frage zum Gegenstand hatte, entschuldigt dies die Beklagten hinreichend. Zwar hat-ten sie - der Beklagte zu 4 als Gesch344ftsf374hrer der Prospektherausgeberin und der Beklagte zu 5 nach dem Vorbringen des Kl344gers als m366glicher Hintermann - eine Verantwortung f374r die Erstellung eines ordnungsgem344337en Prospekts. Als juristische Laien hatten sie aber vor dem Hintergrund der Einschaltung von Be-ratern und des seinerzeitigen Stands der Rechtsprechung keinen hinreichenden Anlass anzunehmen, sie m374ssten, um sich nicht strafbar zu machen, 374ber Son-dervorteile der IT GmbH informieren, die vollst344ndig in den prospektierten Son-dervorteilen der Komplement344rin enthalten waren und daher - bei einer rein wirtschaftlichen Betrachtungsweise - von den Anlegern 11 - 8 - zur Kenntnis genommen werden konnten. Dass sie eine dar374ber hinausgehen-de Kenntnis gehabt h344tten, zeigt die Revision nicht auf. Schlick D366rr W366stmann Seiters Tombrink Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 18.09.2008 - 22 O 13695/08 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 11.09.2009 - 20 U 1566/09 -
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