BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 26/07 vom 20. Dezember 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Dr. Wurm, D366rr, W366stmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt beschlossen: Auf die Beschwerde des Kl344gers wird die Revision gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 18. Dezember 2006 - 17 U 2106/06 - zugelassen, soweit es die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage betrifft. Auf die Revision des Kl344gers wird das genannte Urteil im Kosten-punkt - mit Ausnahme der Entscheidung 374ber die au337ergerichtli-chen Kosten der Beklagten zu 2 - und insoweit aufgehoben, als die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsrechts-zugs, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Beschwerde des Kl344gers gegen das genannte Urteil wird zur374ckgewiesen. Der Kl344ger hat die Gerichtskosten der Nichtzulassungsbeschwer-de, soweit sie zur374ckgewiesen wurde, und die au337ergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 zu tragen. Beschwerdewert : bis 65.000 200. - 3 - Gr374nde: I. Der Kl344ger zeichnete am 16. November 2000 - unter Einschaltung der D. GmbH als Treuh344nderin - eine Kommanditeinlage 374ber 100.000 DM zuz374glich 5 v.H. Agio an dem Filmfonds V. KG. Die Fondsgesellschaft geriet im Jahr 2002 im Zusammenhang mit der Insolvenz der Produktionsdienstleisterin in eine wirtschaftliche Schiefla-ge. Es stellte sich heraus, dass an die Produktionsdienstleisterin 374berwiesene Gelder nicht zur374ckzuerlangen waren und Erl366sausfallversicherungen f374r auf-genommene Produktionen nicht abgeschlossen waren. 1 Wegen behaupteter M344ngel des Prospekts begehrt der Kl344ger Zug um Zug gegen Abtretung aller Anspr374che aus der Beteiligung R374ckzahlung des eingezahlten Betrags von noch 52.151,77 200 nebst Zinsen. Im Hinblick auf eine Aussch374ttung von 1.533,88 200 nach Schluss der m374ndlichen Verhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Kl344ger die Hauptsache insoweit f374r erledigt erkl344rt. Der Kl344ger h344lt die Beklagte zu 1 - Tochtergesellschaft einer internatio-nal t344tigen Gro337bank - als (Mit-)Initiatorin und Hintermann f374r prospektverant-wortlich. Die Beklagte zu 2, eine Wirtschaftspr374fungsgesellschaft, nimmt der Kl344ger wegen behaupteter Fehler bei der ihr von der Beklagten zu 1 aufgetra-genen Pr374fung des Prospekts in Anspruch. 2 Die Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit seiner Beschwer-de begehrt der Kl344ger die Zulassung der Revision gegen das Berufungsurteil. 3 - 4 - II. Die Voraussetzungen f374r eine Zulassung der Revision liegen hinsichtlich der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage vor. 4 1. Das Berufungsgericht verneint eine Haftung der Beklagten, weil der Emissionsprospekt keine Fehler erkennen lasse. Das Gesamtrisiko der Beteili-gung werde nicht unzul344ssig verharmlost. Zwar werde in den 204Leitgedanken223 zu Beginn des Prospekts betont, dass das Verlustrisiko durch ein Sicherheitsnetz begrenzt werde. Es werde jedoch im n344chsten Satz klargestellt, dass es sich hierbei nur um ein Konzept handele. Bei einer aufmerksamen Lekt374re des Prospekts ergebe sich, dass Erl366sausfallversicherungen erst f374r einzelne kon-krete Filmvorhaben durch die Gesch344ftsf374hrung abzuschlie337en seien. Auf S. 7 des Prospekts finde sich unter der 334berschrift "Risiken der Beteiligung" der deutliche Hinweis, dass im Extremfall das eingesetzte Kapital vollst344ndig verlo-ren gehen k366nne. Die Risikobetrachtung auf S. 38 des Prospekts setze voraus, dass die Gesch344ftsf374hrung das Absicherungskonzept umsetze, und sei insoweit nicht zu beanstanden. 5 2. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. 6 a) Der Senat hat - nach der Entscheidung des Berufungsgerichts - in sei-nen Urteilen vom 14. Juni 2007, die eine Beteiligung an derselben Fondsgesell-schaft betrafen, entschieden, dass der Emissionsprospekt im Hinblick auf die im Abschnitt 204Risiken der Beteiligung223 angef374hrte, als "worst-case-Szenario" be-zeichnete "Restrisiko-Betrachtung" den Anleger nicht deutlich genug darauf 7 - 5 - hinweist, dass seine Beteiligung dem Risiko eines Totalverlustes und nicht le-diglich eines begrenzten Verlustes unterliegt, und hat darin einen Prospekt-mangel gesehen (III ZR 300/05 - NJW-RR 2007, 1329, 1331 Rn. 13 f; III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1504 f Rn. 14 f). An dieser Beurteilung, die dem ent-scheidenden Senat des Berufungsgerichts aus dem Verfahren III ZR 125/06 bekannt ist und auf die wegen der ma337gebenden Einzelheiten Bezug genom-men wird, hat der Senat - nach erneuter 334berpr374fung - auch in seinem Urteil vom 22. November 2007 (III ZR 210/06) festgehalten. b) Schon die Abweichung des angefochtenen Urteils in der f374r die Haf-tung vorgreiflichen Frage der Fehlerhaftigkeit des Prospekts erf374llt die Zulas-sungsvoraussetzungen des 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO, soweit es um die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage geht. Das angefochtene Urteil kann zur Zeit auch nicht mit anderer Begr374ndung bestehen bleiben, weil das Beru-fungsgericht - trotz insoweit ge344u337erter Bedenken - offen gelassen hat, ob die Beklagte zu 1 f374r den angef374hrten Prospektmangel verantwortlich ist. Der Senat hat in seinen Urteilen vom 14. Juni 2007 eine Prospektverantwortlichkeit der Beklagten zu 1 als (Mit-)Initiator oder Hintermann f374r m366glich erachtet und be-funden, abschlie337end k366nne hier374ber erst nach Erhebung der angebotenen Beweise entschieden werden (III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1505 f Rn. 17-22; III ZR 185/05 - NJW-RR 2007, 1479 f Rn. 9-13). 8 c) Die Beschwerde r374gt weiter mit Recht, dass sich das Berufungsgericht mit neuem Vorbringen in der Berufungsbegr374ndung nicht auseinandergesetzt hat. Insoweit hat der Kl344ger unter Bezugnahme auf eine Beweisaufnahme in einem Verfahren von Anlegern gegen die hiesige Beklagte zu 1 vor dem Land- 9 - 6 - gericht F. behauptet, schon bei dem Schwesterfonds, der VIP KG, sei im Jahr 1999 mit Produktio-nen begonnen worden, ehe Einzelpolicen einer Erl366sausfallversicherung vorge-legen h344tten; ein Abschluss von Einzelversicherungen sei daran gescheitert, dass seitens des Versicherers Bedingungen nachgeschoben worden seien. Die Beklagte zu 1 habe von der Tatsache, dass mit den Produktionen bereits vor Abschluss einer Erl366sausfallversicherung begonnen worden sei, Kenntnis ge-habt. Sollte dieser Vortrag, f374r den der Kl344ger Beweis angetreten hat, richtig sein, l344ge zum einen ein weiterer Prospektmangel vor, weil dieser Umstand das gesamte der vorgesehenen T344tigkeit der Fondsgesellschaft zugrunde liegende Konzept ver344ndert h344tte und im Prospekt klar und eindeutig h344tte dargestellt werden m374ssen. Denn das Berufungsgericht legt seiner Entscheidung im Aus-gangspunkt zutreffend zugrunde, dass 374ber Umst344nde, die den Vertragszweck vereiteln oder den vom Anleger verfolgten Zweck gef344hrden k366nnen (vgl. BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89 - NJW 1992, 228, 230 ), aufzukl344ren ist. Dar374ber hin-aus d374rfte bei der behaupteten Kenntnis der Beklagten zu 1 - unabh344ngig vom Grad ihrer Einflussnahme auf die Gestaltung des Prospekts - ihre deliktsrechtli-che Verantwortlichkeit nach 247247 31, 826, 247 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit 247 264a StGB nahe liegen (vgl. hierzu bereits Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1506 Rn. 23). Gr374nde des Prozessrechts, dieses Vorbringen unber374cksichtigt zu las-sen, hat das Berufungsgericht nicht angef374hrt. Sie sind auch nicht ersichtlich. Der Kl344ger war mit diesem Vorbringen nicht nach 247 531 Abs. 2 ZPO ausge-schlossen. Die zum Gegenstand seines Beweisantritts gemachten Tatsachen 10 - 7 - sind dem Kl344ger, wie er belegt hat, erst am 3. Februar 2006, also nach der Zu-stellung des erstinstanzlichen Urteils vom 18. Oktober 2005 zur Kenntnis ge-langt. Er hat ferner sein Bem374hen hinreichend dargelegt, von den Vorg344ngen aus dem Verfahren vor dem Landgericht F. zu einem fr374heren Zeitpunkt Kenntnis zu erhalten. Wenn der Kl344ger nicht Gefahr laufen wollte, Behauptungen ohne eine hinreichende Grundlage in das laufende Verfahren einzuf374hren, war er auf eine Akteneinsicht, der sich die Beklagte zu 1 widersetzt haben soll, oder eine 334bersendung von Protokollen angewiesen. Beide Wege entsprachen einer sachgerechten Prozessf374hrung und verletzten die prozes-suale Sorgfalts- und F366rderungspflicht nicht. Dass das Berufungsgericht dieses Vorbringen unber374cksichtigt und in seinen Entscheidungsgr374nden unerw344hnt gelassen hat, verletzt den Kl344ger in seinem Recht aus Art. 103 Abs. 1 GG und f374hrt ebenfalls nach 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Zulassung der Revision, soweit es um die gegen die Be-klagte zu 1 gerichtete Klage geht. Dies gilt auch dann, wenn man bei der Frage, ob das rechtliche Geh366r verletzt worden ist, - wie geboten - von dem materiell-rechtlichen Standpunkt des Berufungsgerichts ausgeht, der Prospekt enthaltene einen hinreichenden Hinweis zum Totalverlustrisiko. Da nicht auszuschlie337en ist, dass das Berufungsgericht bei Ber374cksichtigung des Vorbringens anders entschieden h344tte, macht der Senat von der M366glichkeit Gebrauch, mit der Zu-lassung der Revision zugleich das angefochtene Urteil in diesem Umfang auf-zuheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 544 Abs. 7 ZPO). 11 - 8 - d) Demgegen374ber kommt eine Haftung der Beklagten zu 2 nicht in Be-tracht, so dass das angefochtene Urteil insoweit im Ergebnis bestehen bleiben kann. Der Kl344ger, der sich das Prospektpr374fungsgutachten nicht vor seiner An-lageentscheidung hat aush344ndigen lassen, kann eine Haftung der Beklagten zu 2 nicht mit seinem Vortrag begr374nden, der Anlageberater R. habe ihm die Beteiligung empfohlen und mitgeteilt, dass es ein beanstandungsfreies Prospektpr374fungsgutachten gebe; der Berater h344tte die Beteiligung ohne das beanstandungsfreie Gutachten nicht empfohlen, was die Behauptung einschlie-337e, dass er auch den Inhalt des Gutachtens gekannt habe; er - der Kl344ger - ha-be auf die Angaben im Gutachten vertraut. Wie der Senat unter Heranziehung fr374herer Entscheidungen befunden hat, kommt es f374r die Erstreckung der Schutzwirkung und die Haftung nach den Grunds344tzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter im Bereich der Expertenhaftung entscheidend darauf an, dass der Anleger von dem Gutachten Gebrauch macht und hierdurch ein Vertrauen des Anlegers erzeugt und auf seinen Willensentschluss Einfluss genommen wird (Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1507 Rn. 28). Ferner ist zu ber374cksichtigen, dass das Ma337 der Erstreckung der Schutzpflicht nicht allein aus der Sicht des am Vertrag nicht beteiligten Dritten zu bestimmen, sondern dass dies in erster Linie Sache der Vertragsparteien ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 138, 257, 261). Im vorliegenden Fall ist insoweit darauf abzustellen, was zu dem Prospektpr374fungsgutachten - f374r alle Anleger lesbar - in dem Prospekt verlautbart worden ist. Wenn es dort hei337t, dass "der Bericht nach Fertigstellung den von den Vertriebspartnern vorgeschlagenen ernsthaften Interessenten auf Anforderung zur Verf374gung gestellt" werde, kann der Anleger den Drittschutz grunds344tzlich nur dann in Anspruch nehmen, wenn er das Gut-achten f374r seine Zwecke anfordert und es auf diese Weise zur Grundlage seiner Entscheidung macht. Solchen Sachvortrag weist die Beschwerde auch in ihrem Schriftsatz vom 20. September 2007 nicht auf. 12 - 9 - Schlick Wurm D366rr W366stmann Harsdorf-Gebhardt Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 18.10.2005 - 4 O 24398/04 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 18.12.2006 - 17 U 2106/06 -
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