BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 26/13 Verkündet am: 6. November 2014 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Kostenlose Zweitbrille UW G § 4 Nr. 11; HWG § 1 Abs. 1 Nr. 1a, § 7 Abs. 1 Satz 1, § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b a) Die naheliegende Möglichkeit, dass sich ein Verbraucher wegen einer zusätzlich angeb o- tenen kostenlosen Zweitbrille für das entsprechende Angebot entscheidet, ohne zuvor zu prüfen, ob das Angebot eines anderen Unternehmens seinen Bedürfnissen besser en t- spricht, begründet die für die Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG erforderliche ab s- trakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Werbeadressaten. b) Ein nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b HWG zulässiger Mengenrabatt liegt vor, wenn zu einem Einzelstück ein gleiches Produkt als Zuwendung gewährt wird, so dass der Empfänger insgesamt zwei gleiche Waren erhält. c) Eine gleiche Ware im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b HWG setzt voraus, dass es sich um eine Ware in identischer Qualität wie die entgeltlich abgegebene Ware handelt. BGH, Urteil vom 6. November 2014 - I ZR 26/13 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat au f die mündliche Verhan d- lung vom 6. November 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Ur teil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 17. Januar 2013 unter Z u- rückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit teilweise aufgehoben, als die Berufung der Bek lagten gegen das Urteil der 35. Kammer für Handelssa chen des Landg e- richts Stuttgart vom 19. April 2012 insgesamt zurückgewiesen worden ist. Auf die Berufung der Be klagten wird das Urteil der 35. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgar t im Urteilsausspruch zu Ziffer 1 teilweise abgeändert und in soweit wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in Werbeflyern mit Aussagen wie "Kostenlose Zweitbrille* dazu! *Kostenlose Zweitb rille mit Kunststoffgläsern +/ - 6 dpt, cyl. 2 dpt, Fassung aus der InCollection." zu werben, wenn dies wie folgt geschieht: - 3 - Wegen des weitergehenden Antrags zu diesem Urteilsausspruch wird die Klage abgewiesen. Von den Kosten erster und zweiter Instanz tragen die Klägerin 10% und die Beklagte 90%. Von den Koste n de r Revision tragen die Klägerin 20% und die B e- klagte 80%. Von Rechts wegen - 4 - Tatbestand: Die Beklagte betreibt in Süddeutschland ein Optikerunternehmen mit e t- wa 50 Filialen. In dem vor stehend im Tenor wiedergegebenen Flyer warb sie im Herbst 2010 dafür, dass ihre Kunde n beim Erwerb einer Brille mit "Premium - Gläsern" eine kostenlose Zweitbrille im Wert von 89 Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, hält die Werbung mit einer kostenlos abzugebenden Zweitbrille für eine unzulässige Täuschung über deren Kostenfreiheit, w eil die Erst brille mit der Zweitbrille ein Warenpaket bilde, in dessen Preis die Kosten für die Zweitb rille ein kalkul iert sei en . Zumindest aber stelle die kostenlose Abgabe einer Zweitbrille eine Z u- wendung dar und verstoße damit gegen das heilmittelrechtli che Verbot von Werbegaben. Soweit der Rechtsstreit in die Revisionsinstanz gelangt ist, hat die Kläg e- rin beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unte r- lassen, im geschäftlichen Verkehr in Werbeflyern mit Aussa gen wie "Kostenlose Zweitbrille* dazu! *Kostenlose Zweitb rille mit Kunststoffgläsern +/ - 6 dpt, cyl. 2 dpt, Fassung aus der InCollection." zu werben. Das Landgericht hat der Klage m it diesem Antrag stattgegeben (LG Stuttgart, Urteil vom 19. April 2012 35 O 11/11 KfH, juris). Das Berufungsg e- richt hat die hier gegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen (OLG Stuttgart, WRP 2013, 648). 1 2 3 4 - 5 - Mit ihrer vom Berufungsgericht insoweit zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin bean tragt, erstrebt die Beklagte weiterhin die A b- weisung der Klage mit dem oben wiedergegebenen Unterlassungsantrag. Entscheidungsgründe: I. Nach Ansicht des Berufungsgericht s stellt das in der angegriffenen Werbung enthaltene Angebot einer kostenlosen Zweitbrille eine nach dem Heil - mittelwerberecht verbotene Ankündigung einer Zuwendung dar. Die sprachliche und graphische Gestaltung der Werbung lege dem Verbraucher nahe, dass a l- lein die "Erstbrille", die er kaufe, den gesamten Betrag wert und der angege b e- ne Preis der Normalpreis für diese Brille sei. Der Verbraucher verstehe das A n- gebot der Beklagten daher nicht als Bewerbung eines aus mehreren Teilen b e- stehenden Leistungspakets mit einem Gesamtpreis, sondern als Werbung für eine mit einem Geschenk verse hene Brille. Die Beklagte könne sich auch nicht auf eine der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 HWG geregelten Ausnahmen von dem Zuwendungsverbot berufen. Insbesondere liege kein Mengenrabatt im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b HWG vor, weil k eine größere Zahl gleichartiger Waren, sondern ein Einzelstück gekauft werden solle. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat nur zu m Teil E r- folg. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass d i e Klägerin von der Beklagten gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG d i e Unterlassung der beanstandeten Werbung mit der kostenlosen Abgabe einer Zweitbrille verlangen kann (dazu nachstehend unter II.1 bis 5 ). 5 6 7 - 6 - Das Verbot geht allerdings zu weit und ist auf die konkrete Verletzungsform zu beschränken (dazu unten unter II. 6 ). 1. Die Klägerin hat ihren Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsg e- fahr gestützt und dazu eine ihrer Auffassung nach von der Beklagten im Herbst 2010 begangene Zuwiderhandlung v orgetragen. Der Un terlassungsantrag ist daher nur dann begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten nach dem zur Zeit der Begehung geltenden Recht gegen die Bestimmung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG verstieß und wettbewerbswidrig war, weil es andernfalls an der Wiede rholungsgefahr fehlt. Da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, muss das beanstandete Verhalten der Beklagten zudem nach dem zur Zeit der Entscheidung geltenden Recht gegen diese Bestimmung verstoßen und wettbewerbswidrig sein (st. R s pr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 I ZR 17/10, GRUR 2012, 188 Rn. 11 = WRP 2012, 975 Computer - Bild, mwN). Die in der Z eit z wischen dem beanstandeten Verhalten und der En t- scheidung erfolgte Ä nde rung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist für die Entsche i- dung des Streitfalls ohne Bedeutung . 2 . Das Berufungsgericht ha t mit Recht angenomm en, das in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG geregelte grundsätzliche Verbot von Werbegaben stelle eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar, weil es dem G e- sundheitssc hutz von Verbrauchern dien e (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2006 I ZR 145/03, GRUR 2006, 949 Rn. 25 = WRP 2006, 1370 - Kunden werben Kunden; Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 99/07, GRUR 2009, 1082 Rn. 21 = WRP 2009, 1385 - DeguSmiles & more; OLG Celle, GRUR - RR 2014, 263 = WRP 2014, 597). Die Regelung des § 7 Abs. 1 HWG soll durch eine weitg e- hende Eindämmung der Wertreklame im Bereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr begegnen, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, durch die Aussicht auf Werbegaben unsac h- 8 9 - 7 - lich beeinflusst werden (vgl. BGH, GRUR 2009, 1082 Rn. 16 - DeguSmiles & more; BGH, Urteil vom 25. April 2012 - I ZR 105/10, GRUR 2012, 1279 Rn. 29 = WRP 2012, 1517 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT). 3. Der Umst and, dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere G e- schäftspraktiken, die keinen dem § 4 Nr. 11 UWG vergleichbaren Unlaute r- keitstatbestand kennt, in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollständige n Harmonisierung des Lauterkeitsrecht s geführt hat (Art. 4 der Richtlinie; BGH, Beschluss vom 19. Juli 2012 - I ZR 2/11, GRUR 2012, 1056 Rn. 12 = WRP 2012, 1219 - GOOD NEWS I, mwN) , steht der Anwendung der § 1 Abs. 1 Nr. 1a, § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG nicht entgegen. Die sich aus diesen heilmittel werberechtlichen Vorschriften ergebende Beschränkung der Werbung mit Werbegaben stell t eine nationale Regelung in Bezug auf die Gesundheit s- aspekte von Medizinprodukten dar . Da das Unionsrecht weder in der Richtlinie 93/42/EWG über Medizinprodukte noch in a nderen Bestimmungen eine gemäß Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG vorrangig anzuwendende Reglementi e- rung der Werbung für Medizinprodukte enthält, bleibt die Regelung in § 1 Abs. 1 Nr. 1a, § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG von der Richtlinie 2005/29/EG nach deren Art. 3 Abs. 3 unberührt. 4 . Das Berufungsgericht is t ohne R echtsfehler davon ausgegang en, dass die von der Klägerin beanstandete Werbung der Beklagten mit der kostenlosen Abgabe einer Zweitbrille gegen § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG verstößt. a) Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist es unzulässig, Zuwendungen oder sonstige Werbegaben anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren, wenn ke i- ner der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 HWG geregelten Ausnahmetatbestände vorliegt. Das insoweit bestehende grundsätzliche Verbot von Werbegaben gilt gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1a HWG auch für die Werbung für Medizinprodukte im 10 11 12 - 8 - Sinne von § 3 MPG. Eine der Kompensierung einer Sehschwäche dienende Brille stellt ein Medizinprodukt im Sinne von § 3 Nr. 1 Buchst. b MPG dar (vgl. BGH, GRUR 2006 , 949 Rn. 23 - Kunden werben Kunden; OLG Hamburg, OLG - Rep 2005, 698, 699; OLG Celle, GRUR - RR 2014, 263). b) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass es sich bei der im beanstandeten Werbeflyer beworbenen kostenlosen Zweitbrille um eine nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG unzulässige Werbegabe handelt. aa) Der Begriff der Werbegabe in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist im Hinblick auf den Zweck der dortigen Regelung, durch eine weitgehende Eindämmung von Werbegeschenken im Heilmittelbereich der abstrakten Gefahr einer hiervon ausgehenden unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, weit auszulegen. Er erfasst grundsätzlich jede aus der Sicht des Empfängers nicht berechnete geldwerte Vergünstigung, die im Zusammenhang mit der Werbung für ein b e- stimmtes oder mehr ere konkrete Heilmittel gewährt wird (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 1990 - I ZR 240/88, GRUR 1990, 1041, 1042 = WRP 1991, 90 Fort - bildungs - Kassetten; Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 13/10, GRUR 2011, 1163 Rn. 15 = WRP 2011, 1590 Arzneimitteldatenbank ; BGH, GRUR 2012, 1279 Rn. 22 DAS GROSSE RÄTSELHEFT; BGH, Urteil vom 12. Dezember 2013 I ZR 83/12, GRUR 2014, 689 Rn. 14 = WRP 2014, 847 - Testen Sie Ihr Fachwissen). Eine Werbegabe setzt demnach voraus, dass die Zuwendung aus der Sicht des Empfän gers unentgeltlich gewährt wird; er muss diese also als ein Geschenk ans ehen (vgl. BGH, GRUR 1990, 1041, 1042 - Fortbildungs - Kassetten; BGH, Urteil vom 30. Januar 2003 I ZR 142/00, GRUR 2003, 624, 625 f. = WRP 2003, 886 - Kleidersack; BGH, GRUR 2011, 1163 Rn. 15 Arznei mitteldatenbank; GRUR 2012, 1279 Rn. 24 - DAS GROSSE RÄTSE L- HEFT; GRUR 2014, 689 Rn. 14 - Testen Sie Ihr Fachwissen). Werden dem Werbeadressaten mehrere Waren als ein einheitliches, mit einem Gesamtpreis 13 14 - 9 - zu entgeltendes Angebot präsentiert, so l iegt keine unentgeltliche Vergünst i- gung und damit keine Werbegabe vor (vgl. BGH, GRUR 2003, 624, 625 f. Kleidersack; Spickhoff/Fritzsche, Medizinrecht, 2. Aufl., § 7 HWG Rn. 6; zur Zugabe im Sinne von § 1 Abs. 1 der früheren Zugabever ordnung vgl. BGH, U r- teil vom 8. Oktober 1998 I ZR 187/97, BGHZ 139, 368, 372 Han dy für 0,00 DM; Urteil vom 13. Januar 2000 I ZR 271/97, GRUR 2000, 918, 919 = WRP 2000, 1769 - Null - Tarif). bb) Von diesen Maßstäben ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat an genommen, die beanstandete Werbung der Beklagten stelle sich für den Verbraucher nach ihrer Gesamtgestaltung nicht als Angebot eines aus zwei Brillen bestehenden Leistungspakets zu einem Komplettpreis, sondern als A n- gebot einer zu einem bestimmten Preis zu erwerbenden Brille nebst einer zu verschenkenden Zweitbrille dar. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. (1) Die Beurteilung der Verkehrsauffassung obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter. Im Revisionsverfahren ist sie nur darauf zu übe rprüfen, ob der Tatrichter den Tatsachenstoff fehlerfrei ausgeschöpft und seine Beurteilung frei von Widersprüchen mit Denkgesetzen und Erfahrungssätzen vorgenommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2001 - I ZR 193/99, GRUR 2002, 550, 552 = WRP 2002, 7 99 - Elternbriefe; Urteil vom 22. März 2012 - I ZR 111/11, GRUR 2012, 1159 Rn. 15 = WRP 2012, 1384 - Preisverzeichnis bei Mietwagenang e- bot; Urteil vom 27. März 2013 - I ZR 100/11, GRUR 2013, 631 Rn. 47 = WRP 2013, 778 AMARULA/Marulablu). Solche Rechtsfeh ler sind dem Berufungsg e- richt nicht unterlaufen. (2) Soweit das Berufungsgericht darauf abgestellt hat, dass die Zweitbri l- le in der Werbung als "kostenlos" bezeichnet worden ist, trägt dieser Gesicht s- 15 16 17 - 10 - punkt allerdings für sich allein noch nicht die Ann ahme einer unentgeltlichen Vergünstigung. Der durchschnittlich informierte, verständige und aufmerksame Durchschnittsverbraucher geht erfahrungsgemäß davon aus, dass ein Kau f- mann Waren von nicht unerheblichem Wert nicht ohne weiteres verschenkt. Er nimmt h äufig an, dass die Kosten für eine als gratis beworbene Ware in den Preis des sonstigen Angebots mit eingerechnet sind (vgl. BGHZ 139, 368, 373 f. - Handy für 0,00 DM; MünchKomm.UWG/Busche , 2. Aufl., § 5 Rn. 498). Er sieht eine als gratis beworbene Zusatzl eistung deshalb nicht immer als ein von der entgeltlich abzugebenden Ware zu trennendes Geschenk an, sondern geht jedenfalls dann, wenn es sich bei der "gratis" hinzugegebenen Ware um eine mit dem beworbenen entgeltlichen Produkt identische Ware handelt, d avon aus, dass der von ihm zu zahlende Preis die Zusatzleistung im Sinne von "zwei Waren zum Preis von einer" einschließt (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 2013 - I ZR 139/12, GRUR 2014, 576 Rn. 26 = WRP 2014, 689 2 Flaschen GR A- TIS; GroßKomm.UWG/Lindache r, 2. Aufl., § 5 Rn. 728; Bornkamm in Köhler/ Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 5 Rn. 5.116; Sosnitza in Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl., § 5 Rn. 509). (3) Das Verkehrsverständnis wird allerdings durch die Art und Weise mi t- beeinflusst, in der das fragliche Ang ebot in der konkreten Werbung präsentiert wird (vgl. BGHZ 139, 368, 372 f. - Handy für 0,00 DM). Die besondere Hervo r- hebung des Gratischarakters einer Zusatzleistung in einer werblichen Äußerung kann daher den Verbraucher glauben machen, die zusätzliche Wa re werde u n- entgeltlich abgegeben (vgl. GroßKomm.UWG/Lindacher aaO § 5 Rn. 728). (4) Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgega n- gen. Es hat angenommen, die blickfangmäßige und bildliche Hervorhebung der Kostenlosigkeit der Zweitbrille in der angegriffenen Werbung vermittle dem Ve r- braucher den Eindruck, er erhalte beim Kauf einer Brille zu dem beworbenen 18 19 - 11 - Preis die Zweitbrille als Geschenk dazu . Diese tatrichterliche Würdigung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Unentgeltlichkeit der Zweitbrille in der von der Klägerin beanstandeten Werbung in einem von dem Angebot einer Brille mit "Premium - Gläsern" und den dort ausgewiesenen Preisersparnissen räumlich abgesetzten "Eyecatcher" optis ch hervorgehoben ist, wobei die eingeblendete Formulierung "Kostenlose Zweitbrille dazu!" für eine kostenlose Zugabe zu de r entgeltlichen Abgabe der Erstbrille spricht. Das Berufungsgericht ist weiterhin mit Recht davon ausg e- gangen, dass der dadurch vermit telte Eindruck eines Geschenks durch die gleichzeitige Abbildung einer mit einer roten Schleife versehenen Brille zusät z- lich verstärkt wird. (5) Der Einwand der Revision, im Fließtext der Werbung werde eine ind i- viduell gefertigte Zweitbrille ausdrückl ich "im Paket" mit der Erstbrille angeb o- ten, führt nicht dazu, dass sich die vom Berufungsgericht vorgenommene Ei n- stufung der Zweitbrille als unentgeltliche Zuwendung als rechtsfehlerhaft da r- stellt. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, diese Angabe sei in sich wide r- sprüchlich, weil ein Paket begrifflich standardisierte Produkte voraussetze, u n- terliegt allerdings Bedenken . Das Berufungsgericht hat die Angabe im Fließtext aber auch wegen der blickfangmäßigen Hervorhebung der als Geschenk pr ä- sentierten Zweitbrille als nicht hinreichende Aufklärung darüber angesehen, dass eine aus zwei Brillen bestehende Wareneinheit zu einem Gesamtpreis angeboten wird. Diese Bewertung stellt sich jedenfalls nicht als erfahrungswi d- rig dar . Dazu trägt der Umstand bei, dass die Abgabe der Zweitbrille nach der im Weiteren gegebenen Erläuterung an den Erwerb (nur) einer Brille anknüpft. Soweit die Revision demgegenüber meint, der Fließtext verdeutliche hinre i- chend, dass ein um den Wert der Zweitbrille preisermäßigtes Brillense t angeb o- 20 21 - 12 - ten werde und deshalb ein nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b HWG zulä s- siger Warenr abatt vorliege, ersetzt sie die tatrichterliche Würdigung in revision s- rechtlich unzulässiger Weise durch ihre eigene Bewertung, ohne dass sie einen erheblichen Re chtsfehler im angefochtenen Urteil aufzuzeigen vermag. Sie lässt in diesem Zusammenhang zudem unberücksichtigt, dass der mit 89 n- gegebene Wert der Zweitbrille nicht in die blickfangmäßig ausgewiesenen, a l- lein die "Premium - Gläser" betreffenden Preisnachl ässe eingerechnet ist. cc) Die Revision macht weiterhin ohne Erfolg geltend , der Verbraucher sehe die Erstbrille und die Zweitbrille als eine funktionale Einheit an. Soweit der Senat in früheren Entscheidungen verschiedentlich davon ausgegangen i st, dass der Verbraucher die gemeinsam mit einem anderen Produkt angebotene, nicht gesondert berechnete Ware aus funktionalen Grü n- den nicht als selbstständig angebotene Waren, sondern als einheitliches en t- geltliches Angebot versteht, lagen dem Sachverhalte zugrunde, bei denen die beworbenen Produkte notwendigerweise oder üblicherweise zusammen g e- nutzt , in der Praxis daher als Einheit angeboten und de mentsprechend vom Verkehr erfahrungsgemäß als Gesamtangebot angesehen werden (vgl. BGH, Urteil vom 25. Septem ber 1997 I ZR 84/95, GRUR 1998, 500, 501 f. = WRP 1998, 388 - Skibindungsmontage; BGHZ 13 9, 368, 372 f. - Handy für 0,00 DM; BGH, GRUR 2000, 918, 919 - Null - Tarif; BGH, Urteil vom 16. November 2000 I ZR 186/98, GRUR 2001, 446, 447 = WRP 2001, 392 - 1 - P fennig - Farbbild). Zwischen einer Erstbrille und einer Zweitbrille, die unabhängig voneinander g e- nutzt werden können, besteht kein solcher enger funktionaler Zusammenhang. Die Anschaffung einer zusätzlichen Korrektionsbrille als Ersatzbrille oder So n- nenbril le mag objektiv nützlich sein. Für die sinnvolle Nutzung der anzuscha f- fenden Erstbrille ist sie verzichtbar. 22 23 - 13 - dd) Eine Werbegabe im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG liegt alle r- dings nur dann vor, wenn ihr Anbieten, Ankündigen oder Gewähren die abstra k- te Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Werbeadressaten begründet (vgl. BGH, GRUR 2014, 689 Rn. 14 - Testen Sie Ihr Fachwissen). Auch diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt. Nach den Umständen liegt es nicht fern , dass sich e in Verbraucher, der eine Brille für die Korrektur einer Sehschwäche benötigt, für eine solche mit den von der Beklagten beworbenen "Premium - Gläsern" wegen der in Aussicht gestellten kostenlosen Zweitbrille entscheide t , o hne zuvor eine von ihm andernfalls vorgenommene Prüfung durchzuführen, ob das Angebot eines anderen Unternehmens s einen persönlichen Bed ürfnissen besser entspricht . c) Das Berufungsgericht hat des Weiteren im Ergebnis zutreffend ang e- nommen, die als kostenlos beworbene Zweitbrille stelle zu der Brille mit "Pre - mium - Gläsern" auch keinen nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b HWG zulä s- sigen Naturalrabatt dar. aa) Der Annahme eines Naturalrabatts steht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts allerdings nicht entgegen, dass die Beklagte die Zweitbrille für den Fall des Kaufs einer einzelnen Brille mit "Premium - Gläsern" in Aussicht gestellt hat. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b HWG ist eine Werbegabe zulässig, wenn sie in einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechne n- den Menge gleicher Ware ge währt wird. Danach kann auch zu einem Einze l- stück ein gleiches Produkt als Zuwendung dergestalt gewährt werden, dass der Empfänger insgesamt zwei gleiche Waren erhält. bb) Eine gleiche Ware im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b HWG liegt jedo ch nur dann vor, wenn es sich um dieselbe Ware in identischer Qualität wie die entgeltlich abgegebene Ware handelt (OLG Celle, GRUR - RR 24 25 26 27 - 14 - 2014, 263; Doepner, HWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 42; Rathke in Zipfel/Rathke, L e- bensmittelrecht, C 510, 135. Lief. November 200 8, § 7 HWG Rn. 28; S pickhoff/ Fritzsche aaO § 7 HWG Rn. 22; Frenz, MPR 2014, 71, 72; zu § 1 Abs. 2 Buchst. c ZugabeVO vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1978 - I ZR 165/76, GRUR 1978, 547, 549 = WRP 1978, 537 - Automatentruhe; OLG Stuttgart, WRP 1995, 258, 260). Eine Gleichartigk eit, Ähnlichkeit oder Gebrauchsnähe genügt nicht (vgl. BGH, GRUR 1978, 547, 550 - Automatentruhe). Die vom Senat insoweit zu § 1 Abs. 2 Buchst. c ZugabeVO aufgestellten Kriterien gelten gleichermaßen für § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b HWG, weil die Ausn ahmetatbestände der Zugabeverordnung unmittelbaren Eingang in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG gefunden haben (vgl. Stellungnahme des Bundesrates und Gegenäußerung der Bunde s- regierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Aufhebung der Zugabeverordnung und zur Anpassung wei terer Rechtsvorschriften, BT - Drucks. 14/5594, S. 10 und 11). cc) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die koste n- los abzugebende Zweitbrille angesichts der Unterschiede bei den Gläsern nicht als gleichwertig mit der beworbenen entgeltlic hen Brille anzusehen ist. Auch wenn beide Brillen der Korrektur einer Sehschwäche dienen, bestehen aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs, die auch insoweit maßgeblich ist (vgl. BGH, GRUR 1978, 547, 550 Automatentruhe), in qualitativer Hinsicht Unte r- s chiede. So beträgt der Wert der Zweitbrille nach der Werbung der Beklagten 89 . Dagegen werden die "Premium - Gläser" der Erstbrille, die besonders leicht und dünn sind, über eine Superentspiegelung, eine Super - Hartschicht sowie eine antistatische Lotusbesc hichtung verfügen und einen 100%igen UV - Schutz sowie - bei den "Premium - Gleitsichtgläser n" - eine verbesserte Kontrastwah r- nehmung gewährleisten, mit von 399 herabgesetzten Sonderpreisen beworben. Der für den Verbrauch er ohne weit e- res ersichtliche erhebliche Wertunterschied zwischen der Erstbrille und der 28 - 15 - Zweitbrille steht der Annahme entgegen, dass diese gleich im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b HWG sind . Der Umstand, dass der geringere Wert der Zweitbrille in der angegriffenen Werbung nicht verschleiert wird, ist demg e- genüber in diesem Zusammenhang entgegen der Ansicht de r Revision une r- heblich. 5 . Der Verstoß der Beklagten gegen § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist im Hi n- blick darauf , da ss diese Bestimmung dem Sc hutz d er gesundheitlichen Intere s- sen der Verbraucher dient und die abstrakte Gefahr ihrer unsachlichen Beei n- flussung besteht (vgl. oben Rn. 24 ) , geeignet, d i e Interessen der Verbraucher im Sinne von § 3 UWG spürbar zu beeinträchtigen (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2009 I ZR 213/06, BGHZ 180, 355 Rn. 34 Festbetragsfestsetzung; BGH, GRUR 2009, 1082 Rn. 22 DeguSmiles & more; BGH, Urteil vom 28. September 2011 I ZR 96/10, GRUR 2012, 647 Rn. 42 = WRP 2012, 705 INJECTIO; Urteil vom 18. Januar 2012 I ZR 83/11, GRUR 2012, 1058 Rn. 20 = WRP 2012, 1091 Euminz). 6 . Das gegen die Beklagte ausgesprochene Verbot kann allerdings nur insoweit Bestand haben, als es nicht über die konkrete Verletzungsform hinau s- reicht. Aus den vorstehenden Ausführungen (R andnummer 15 bis 28) folgt, dass der Beklagten die von der Klägerin beanstandete Werbung nicht bereits aufgrund der Angaben, die im Klageantrag angeführt sind, sondern erst im Hi n- blick auf ihre gesamte Gestaltung verboten werden kann. Der von der Klägerin allgemein formulierte Antrag ist anhand des Klagevorbringens jedoch dahin auszulegen, dass die Klägerin zumindest die von ihr beanstandete konkrete Verletzungsform verboten haben will (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 I ZR 50/01, GRUR 2004, 605, 60 7 = WRP 2004, 735 Dauertiefpreise; Urteil vom 4. November 2010 I ZR 118/09, GRUR 2011, 539 Rn. 18 = WRP 2011, 742 Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker; Urteil vom 6. November 29 30 - 16 - 2011 I ZR 54/10, GRUR 2012, 405 Rn. 16 = WRP 2012, 461 Kreditkontr olle). Der Unterlassungsantrag ist daher nur insoweit abzuweisen, als er über die konkrete Verletzungsform hinausgeht (BGH, Urteil vom 15. September 1999 I ZR 131/97, GRUR 2000, 436, 438 = WRP 2000, 383 Ehemalige Herstelle r- preisempfehlung; BGH, GRUR 20 04, 605, 607 Dauertiefpreise, mwN). III. D ie Kosten entscheidung beruht au f § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Büscher Schaffert Kirchhoff Löffler Schwonke Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 19.04.2012 - 35 O 11/11 KfH - OLG Stuttgart, Ents cheidung vom 17.01.2013 - 2 U 92/12 - 31
Full & Egal Universal Law Academy