BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 262/06 vom 5. November 2007 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG 247 64 Abs. 2; ZPO 247 138 a) Der Insolvenzverwalter gen374gt seiner Darlegungslast zum Merkmal der 334berschuldung, wenn er eine Handelsbilanz mit dem Ausweis eines nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrages vorlegt und erl344utert, ob und gegebenenfalls welche Abweichungen nach Insolvenzrecht bestehen und dass danach eine 334berschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne gegeben ist. Dabei hat er auf den Gegenvortrag des beklagten Gesch344ftsf374hrers ein-zugehen. b) Zahlungen des Gesch344ftsf374hrers nach Insolvenzreife sind dann mit der Sorgfalt eines ordentlichen Gesch344ftsmanns vereinbar i.S. des 247 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG, wenn durch sie gr366337ere Nachteile f374r die Insolvenzmasse abgewendet werden sollen (vgl. BGHZ 146, 264, 274 f. m. Nachw.). BGH, Beschluss vom 5. November 2007 - II ZR 262/06 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 5. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart beschlossen: Auf die Beschwerde der Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilse-nats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 6. Oktober 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an den 6. Zivilsenat des Berufungsgerichts zur374ckverwiesen. Der Streitwert f374r das Beschwerdeverfahren wird auf 48.321,06 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Beschwerde ist begr374ndet und f374hrt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO un-ter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zur374ckverweisung der Sache an einen anderen Zivilsenat des Berufungsgerichts. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Geh366r in entscheidungserheblicher Weise verletzt. 1 Zwar hat es zutreffend angenommen, dass der - insoweit darlegungs- und beweispflichtige (BGHZ 126, 181, 200) - Kl344ger die Voraussetzungen einer 334berschuldung in der Zeit ab dem 16. Februar 2001 schl374ssig dargelegt habe 2 - 3 - (vgl. Sen.Urt. v. 7. M344rz 2005 - II ZR 138/03, ZIP 2005, 807). Er hat sich n344m-lich entgegen der Auffassung der Beschwerde nicht darauf beschr344nkt, lediglich die vorl344ufige Handelsbilanz zum 31. Dezember 2000 vorzutragen, sondern hat auch die insolvenzrechtlich bedeutsamen Abweichungen mitgeteilt, n344mlich den Liquidationswert der beiden Grundst374cke i.H.v. zusammen nur 3.581 TDM - im Gegensatz zu 6.637 TDM in der Handelsbilanz. Das Berufungsgericht hat aber den Vortrag der Beklagten zu den anzu-setzenden Werten nicht beachtet und damit in entscheidungserheblicher Weise gegen den Anspruch auf rechtliches Geh366r versto337en. Nach diesem Vortrag, der f374r das drittinstanzliche Verfahren als wahr zu unterstellen ist, liegen die Voraussetzungen einer 334berschuldung nicht vor. Es bestanden danach n344mlich bez374glich der Grundst374cke in H. und W. stille Reserven i.H.v. zu-sammen 3.000 TDM. Diese Grundst374cke sind nach dem Vortrag der Beklagten in einem 334berschuldungsstatus daher mit dem Buchwert von 6.637 TDM zu-z374glich der stillen Reserven, zusammen also mit 9.637 TDM zu bewerten. Mit den 374brigen Aktiva ergibt sich damit ein Aktivverm366gen nach Liquidationswerten i.H.v. 16.089 TDM . Weiter ist zu ber374cksichtigen, dass nach dem Vortrag der Beklagten Rangr374cktritte erkl344rt worden sind f374r die Verbindlichkeiten gegen Gesellschafter i.H.v. 658 TDM, f374r Bankverbindlichkeiten i.H.v. 800 TDM und f374r Anspr374che aus Urlaubsgeld i.H.v. 160 TDM. Die nach dem Vortrag des Kl344gers mit 16.014 TDM zu veranschlagenden Gesamtverbindlichkeiten verringern sich danach um insgesamt 1.618 TDM auf 14.396 TDM . Damit 374bersteigt das Aktiv-verm366gen die Verbindlichkeiten. 3 II.1. In dem neu er366ffneten Berufungsverfahren wird - unter Ber374cksichti-gung des Vortrags der Beklagten - aufzukl344ren sein, ob in dem Zeitraum ab dem 16. Februar 2001 eine 334berschuldung vorgelegen hat. Die r374ckw344rts ge-richtete Sicht des Oberlandesgerichts auf eine Insolvenzsituation im Jahre 1997 4 - 4 - und die daraus gezogenen Folgerungen f374r die Darlegungs- und Beweislast sind rechtsfehlerhaft (vgl. BGHZ 164, 50, 58). Weiter wird - gegebenenfalls nach erg344nzendem Vortrag der Parteien - der Frage nachzugehen sein, ob die Schuldnerin in diesem Zeitraum zahlungsunf344hig war (vgl. dazu die Revisions-entscheidung in dem Parallelverfahren: BGH, Urt. v. 21. Juni 2007 - IX ZR 231/04, ZIP 2007, 1469). 2. Sollte danach eine Insolvenzreife bestanden haben, wird das Beru-fungsgericht dem Vortrag der Beklagten nachzugehen haben, die "Scheckzah-lungen an unbekannte Empf344nger" h344tten nur dazu gedient, Geld vom Bank-konto in die Barkasse zu transferieren. Sollte sich dieser Vortrag als richtig er-weisen, sind das keine Zahlungen i.S. des 247 64 Abs. 2 GmbHG. 5 3. a) Weiter wird zu pr374fen sein, ob die etwaigen Zahlungen mit der Sorg-falt eines ordentlichen Gesch344ftsmanns vereinbar waren i.S. des 247 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG. Dazu ist festzustellen, ob durch die Zahlungen gr366337ere Nachteile f374r die Insolvenzmasse abgewendet werden sollten (BGHZ 146, 264, 274 f.). Das kommt hier insbesondere bei den Zahlungen auf die Wasser-, Strom- und Heizrechnungen in Betracht. Ohne diese Zahlungen h344tte der Be-trieb im Zweifel sofort eingestellt werden m374ssen, was jede Chance auf Sanie-rung oder Fortf374hrung im Insolvenzverfahren zunichte gemacht h344tte. 6 b) Der Einwand der Beschwerde, die Beklagten tr344fe jedenfalls kein Ver-schulden, weil ein Kollegialgericht, n344mlich das Oberlandesgericht Stuttgart in dem Parallelprozess, angenommen habe, dass keine Insolvenzreife vorgelegen habe, bleibt dagegen ohne Erfolg. 7 Allerdings geht der Bundesgerichtshof im Rahmen der Amtshaftung da-von aus, dass einen Beamten in der Regel kein Verschulden trifft, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Gericht die Amtst344tigkeit als objektiv 8 - 5 - rechtm344337ig angesehen hat (BGHZ 97, 97, 107; 150, 172, 184; Urt. v. 19. Dezember 1991 - III ZR 9/91, ZIP 1992, 947, 948 f.; v. 16. Oktober 1997 - III ZR 23/96, WM 1998, 187, 188; v. 3. M344rz 2005 - III ZR 353/04, WM 2005, 1328, 1329). Diese sog. Kollegialgerichtsrichtlinie ist aber bisher nur auf Amts-haftungsanspr374che, nicht dagegen auf sonstige zivilrechtliche Ersatzanspr374che angewandt worden (BGH, Urt. v. 31. Oktober 1985 - IX ZR 175/84, WM 1986, 199, 202 f.; offen gelassen in Urt. v. 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2246). Ob sie 374ber die Amtshaftung hinaus gilt, kann auch hier offen bleiben. Denn sie greift jedenfalls dann nicht ein, wenn sich das Gericht seine 334berzeugung von der Rechtsm344337igkeit des Handelns aufgrund eines ver-fahrensfehlerhaft festgestellten Sachverhalts gebildet hat (BGHZ 117, 240, 250; Urt. v. 5. Juli 1990 - IX ZR 10/90, WM 1990, 1549, 1551; v. 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2246). So liegt es hier. Das Oberlandesgericht Stuttgart hat den ma337geblichen Sachverhalt nur unzureichend aufgekl344rt. Das ergibt sich aus der das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart aufhebenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. Juni 2007 (IX ZR 231/04, ZIP 2007, 1469). Danach hat das Oberlandesgericht Stuttgart nicht gepr374ft, ob die Schuldnerin mit der Kreditk374ndigung durch die Bank im Juni 1997 zahlungsun-f344hig geworden ist, ob sie danach ihre Zahlungen allgemein wieder aufgenom-men hat und ob im Hinblick auf die f344lligen Zinszahlungen f374r November und Dezember 2000, die die Schuldnerin nicht erbringen konnte, erneut Zahlungs-unf344higkeit eingetreten ist. 4. Schlie337lich wird das Berufungsgericht den Beklagten ggf. vorzubehal-ten haben, nach Erstattung an die Masse Gegenanspr374che, die sich nach Rang 9 - 6 - und H366he mit den Betr344gen decken, die die beg374nstigten Gesellschaftsgl344ubi-ger im Insolvenzverfahren erhalten h344tten, gegen den Kl344ger geltend zu ma-chen (BGHZ 146, 264, 278 f.). Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 05.10.2005 - 401 O 76/05 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 06.10.2006 - 11 U 256/05 -
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