BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 262/09 vom 24. Juni 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Juni 2010 durch den Vizepr344sidenten Schlick und die Richter D366rr, W366stmann, Seiters und Tombrink beschlossen: Auf die Beschwerde der Beklagten zu 5 wird die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandes-gerichts vom 7. Oktober 2009 - 7 U 176/05 - zugelassen. Auf das Rechtsmittel der Beklagten zu 5 wird das genannte Urteil insoweit aufgehoben, als zu ihrem Nachteil und 374ber die den Kl344-ger zu 6 und die Beklagte zu 5 treffenden Kosten entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revisionsrechtsz374ge, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Beschwerdewert: 102.258,38 200. Gr374nde: I. Der Kl344ger zu 6 zeichnete am 4. November 2000 - unter Einschaltung der D. GmbH, der fr374heren Beklagten zu 6, als Treuh344nderin - eine Kommanditeinlage von 200.000 DM an dem Filmfonds V. 1 - 3 - Dritte KG, der fr374heren Beklagten zu 1 (im Folgenden Fondsgesellschaft). Die Fondsgesellschaft geriet im Jahr 2002 im Zusammen-hang mit der Insolvenz der T. GmbH, der Produk-tionsdienstleisterin der V. und V. -Fondsgesellschaften, in eine wirtschaftliche Schieflage. Es stellte sich heraus, dass an die Produktionsdienstleisterin 374ber-wiesene Gelder nicht zur374ckzuerlangen waren und Erl366sausfallversicherungen f374r aufgenommene Produktionen nicht abgeschlossen waren. In der au337eror-dentlichen Gesellschafterversammlung der Fondsgesellschaft vom 5. Septem-ber 2002 stimmten die Gesellschafter f374r ein Vergleichsangebot des britischen Versicherungsunternehmens R. , das eine Freistellung des Versicherers von allen tats344chlich und m366glicherweise bestehenden Anspr374-chen gegen Zahlung von 6,171 Mio. 200 f374r vier verschiedene Fonds, darunter die Fondsgesellschaft, vorsah. Im Zuge der genannten Schwierigkeiten wurde in die Fondsgesellschaft anstelle der Beklagten zu 2 eine neue Komplement344rin, die V. GmbH, aufgenommen. Wegen behaupteter M344ngel des Prospekts begehrten in der ersten In-stanz insgesamt 17 Kl344ger Zug um Zug gegen Abtretung aller Anspr374che aus ihrer Beteiligung R374ckzahlung der von ihnen eingezahlten Betr344ge nebst Zin-sen. Insoweit nahmen sie die Herausgeberin des Prospekts, die Beklagte zu 7, die Fondsgesellschaft (Beklagte zu 1), deren fr374here Komplement344rin (Beklagte zu 2) und den Beklagten zu 3 als Gr374ndungskommanditisten der Beklagten zu 1 und gesch344ftsf374hrenden Gesellschafter der Beklagten zu 2 in Anspruch. Sie hielten auch den Beklagten zu 4, Gesch344ftsf374hrer der Prospektherausgeberin, aufgrund seiner im Prospekt herausgestellten Sachkenntnis und die Beklagte zu 5 - Tochtergesellschaft einer international t344tigen Gro337bank - als (Mit-)Ini-tiatorin und Hintermann f374r prospektverantwortlich. Diese war von der Fondsge-sellschaft mit der Beratung bei der Auswahl und Heranziehung potentieller Ver- 2 - 4 - tragspartner und der Optimierung des gesamten Vertragswerks sowie der ge-samten Koordination des Eigenkapitalvertriebs und von der Beklagten zu 7, der Herausgeberin des Prospekts, mit der Erstellung eines Prospektentwurfs beauf-tragt worden und nahm als Einzahlungstreuh344nderin f374r die Fondsgesellschaft die Gelder der Anleger entgegen. Schlie337lich hielten die Kl344ger die Beklagte zu 6 als Treuhandkommanditistin aufgrund eigener Pr374fungspflicht f374r die Ab-l344ufe in der Fondsgesellschaft f374r verantwortlich. Das Landgericht hat die Klagen insgesamt abgewiesen. In der Beru-fungsinstanz haben nur noch der Kl344ger zu 6 gegen die Beklagten zu 2 bis 5 und 7 und der Kl344ger zu 8 gegen die Beklagte zu 5 ihre Klagen weiterverfolgt. Das Oberlandesgericht hat die Berufungen zur374ckgewiesen. Dieses Urteil hat der Senat auf die Revision des Kl344gers zu 6 durch Urteil vom 22. November 2007 (III ZR 210/06 - juris und BeckRS 2008, 00230) aufgehoben, soweit die Klage des Kl344gers zu 6 gegen die Beklagten zu 2 bis 5 und 7 abgewiesen wor-den ist. Im wiederer366ffneten Berufungsverfahren hat das Oberlandesgericht der Klage des Kl344gers zu 6 (im Folgenden: Kl344ger) auf Zahlung von 102.258,38 200 nebst Zinsen entsprochen. Mit ihrer Beschwerde begehrt die Beklagte zu 5 (im Folgenden: Beklagte) die Zulassung der Revision. 3 II. Die Beschwerde der Beklagten ist begr374ndet. Die Revision ist zur Siche-rung einer einheitlichen Rechtsprechung nach 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen. 4 - 5 - 1. Das Berufungsgericht, das gegen374ber der Beklagten nach Lage der Ak-ten entschieden hat, ist der Auffassung, dass die Beklagte als (Mit-)Initiator be-ziehungsweise Hintermann f374r den im laufenden Verfahren festgestellten Pros-pektfehler (vgl. Senatsurteil vom 22. November 2007 aaO Rn. 8; eingehend hierzu Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1504 f Rn. 14 f) verantwortlich sei. Zwar reichten die Prospektangaben f374r die Annah-me einer solchen Haftung nicht aus. Sie ergebe sich aber aus weiteren Um-st344nden, die der Beklagten zuzurechnen seien. Der Kl344ger habe vorgetragen, vor seiner Beteiligung 374ber seinen Steuerberater ein Anschreiben des Bank-hauses L. erhalten zu haben, in dem es bezogen auf den Filmproduktions-fonds hei337e, das Konzept zeichne sich durch eine "hervorragende Bonit344t des Initiators (die I. ist eine der weltweit f374hrenden Banken- und Versicherungs-gruppen)" aus, und dem eine von der Beklagten herr374hrende Kurz374bersicht 374-ber die Beteiligung beigef374gt gewesen sei. Angesichts der Schreiben der Be-klagten vom 29. Juni 2000 und 3. Juli 2000, in denen von dem "von uns aufge-legte(n) Filmfonds" die Rede sei, sei f374r die Entscheidung zugrunde zu legen, dass auch das Anschreiben des Bankhauses L. mit Wissen und Wollen der Beklagten geschehen sei. Nach allem habe sich die Beklagte als "Initiator" des Fonds bezeichnet und Aktivit344ten entfaltet, die ihre Prospektverantwortlich-keit begr374ndeten. Der Kl344ger habe seine Anlageentscheidung getroffen, nach-dem ihm zuvor die "hervorragende Bonit344t" der Beklagten als "Initiator des Kon-zepts" zur Kenntnis gebracht worden sei. Dass die Beklagte den Erhalt des An-schreibens des Bankhauses L. mit Schriftsatz vom 30. Juni 2009 bestritten habe, sei nach 247247 530, 296 Abs. 1 ZPO zur374ckzuweisen, da sie die ihr mit Be-schluss vom 5. November 2008 gesetzte Frist nicht beachtet habe. 5 - 6 - 2. Diese Beurteilung h344lt den R374gen der Beschwerde nicht stand und ver-letzt in einem entscheidenden Punkt die Rechte der Beklagten aus Art. 103 Abs. 1 GG. 6 a) In seinem ersten Revisionsurteil (III ZR 210/06 aaO Rn. 11) hat der Senat wegen der in den Vorinstanzen noch nicht behandelten Frage einer m366g-lichen Prospektverantwortlichkeit der Beklagten als (Mit-)Initiator oder Hinter-mann auf seine Urteile vom 14. Juni 2007 (III ZR 125/06 aaO S. 1505 f Rn. 17-22; III ZR 185/05 - NJW-RR 2007, 1479 f Rn. 9-13) Bezug genommen. In diesen und weiteren Urteilen hat der Senat zum einen befunden, dass die Beklagte im Rahmen dieser Fondsbeteiligung mit verschiedenen Aufgaben be-traut gewesen sei, die auf eine erhebliche Einwirkung in tats344chlicher Hinsicht hinwiesen, dass zum anderen aber aus der Schilderung der Einbindung der Be-klagten in das Projekt kein Vertrauen der Anleger begr374ndet werde, sie st374nde f374r die Richtigkeit aller oder auch nur bestimmter Prospektaussagen ein. Da es im Prospekt an eigenen Erkl344rungen der Beklagten fehle, komme ihre Pros-pektverantwortlichkeit nur in Betracht, wenn sie in eigener Verantwortlichkeit wichtige Schl374sselfunktionen bei der Gestaltung des konkreten Projekts wahr-genommen habe (Urteile vom 28. Februar 2008 - III ZR 149/07 - juris und BeckRS 2008, 04773 Rn. 15 f; vom 6. M344rz 2008 - III ZR 298/05 - NJW-RR 2008, 1365, 1367 f Rn. 17, 19; III ZR 256/06 - juris und BeckRS 2008, 05037 Rn. 15 f). In j374ngeren Entscheidungen hat er es revisionsrechtlich gebilligt, wenn der Tatrichter den vom Senat f374r eine Stellung und Verantwortung als (Mit-)Initiator erforderlich gehaltenen bestimmenden Einfluss auf die Initiierung des Projekts in einem ma337geblichen Einfluss auf die Erstellung des Prospektin-halts gesehen hat (vgl. Beschl374sse vom 19. Februar 2009 - III ZR 154/08 - juris und BeckRS 2009, 08039 Rn. 2; vom 20. Mai 2010 - III ZR 137/09 - juris und BeckRS 2010, 14038 Rn. 1, 6). 7 - 7 - b) Das Berufungsgericht geht im Anschluss an die Senatsurteile vom 14. Juni 2007 im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass den Prospektan-gaben f374r sich genommen keine Prospektverantwortlichkeit der Beklagten zu entnehmen ist. Es ist daher der Auffassung, dass weitere Gesichtspunkte f374r eine solche Haftung hinzukommen m374ssen. Soweit es sich dabei auf eigene Erkl344rungen oder Aktivit344ten der Beklagten als (Mit-)Initiator oder Hintermann beziehungsweise auf Kenntnisse des Anlegers bezieht, sind seine Ausf374hrun-gen jedoch von Rechtsfehlern beeinflusst. Zudem setzt sich das Berufungsge-richt bei seiner W374rdigung 374ber das Vorbringen der Beklagten in einer deren Recht aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzenden Weise hinweg. 8 aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haften als so ge-nannte Hinterm344nner alle Personen, die hinter der Gesellschaft stehen und auf ihr Gesch344ftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Modells besonderen Einfluss aus374ben und deshalb Mitverantwortung tragen. Dabei kommt es bei der sog. Prospekthaftung im engeren Sinne - um die es hier allein geht - nicht darauf an, ob sie in dieser Einflussnahme nach au337en in Erscheinung getreten sind oder nicht. Ankn374pfungspunkt f374r die Haftung ist, da vertragliche oder per-s366nliche vorvertragliche Beziehungen zur Anbahnung eines Vertragsverh344ltnis-ses zwischen dem Anleger und diesem Personenkreis nicht zustande kommen, dessen Einfluss auf die Gesellschaft bei der Initiierung des in Frage stehenden Projekts (vgl. Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - aaO S. 1505 Rn. 19 m.w.N.). Ebenso wenig kommt es, was das Berufungsgericht verkannt hat, darauf an, ob der Anleger um die Initiatoreneigenschaft der in Anspruch genommenen Person wusste und ob diese Initiatoreneigenschaft bei seiner An-lageentscheidung irgendeine Rolle spielte. Kausalit344tserw344gungen sind nur hin-sichtlich der Frage anzustellen, ob der vorliegende Prospektfehler, f374r den der 9 - 8 - Initiator oder Hintermann einzustehen hat, die Anlageentscheidung beeinflusst hat. bb) Ungeachtet dessen ist dem Berufungsgericht darin zuzustimmen, dass bei der Beurteilung, ob die Beklagte Initiator des Fonds sei, dem Schrei-ben des Bankhauses L. eine wesentliche Indizwirkung zukommen k366nnte. Das Berufungsgericht hat jedoch nicht n344her begr374ndet, weshalb seiner Ent-scheidung 204zugrunde zu legen223 ist, dass die Versendung dieses Anschreibens mit Wissen und Wollen der Beklagten geschehen sei. Soweit es sich dabei auf die Schreiben der Beklagten vom 29. Juni 2000 und 3. Juli 2000 bezieht, ist ein Zusammenhang mit dem Anschreiben des Bankhauses Lampe nicht ersichtlich. Denn die Schreiben sind an den Beklagten zu 4 als Gesch344ftsf374hrer der S. GmbH und zugleich der Beklagten zu 7, der eigentlichen Prospekt-herausgeberin, gerichtet und m374ssten daher zun344chst einmal aus der Sicht des Adressaten interpretiert werden. Mit der vom Beklagten zu 4 vertretenen Be-klagten zu 7 bestand aber gerade ein Vertragsverh344ltnis, nach welchem die Beklagte nur einen Prospektentwurf zu erstellen hatte, so dass der Bedeutungs-inhalt dieser Schreiben entsprechend zu relativieren w344re. Bezogen auf das Schreiben des Bankhauses L. hatte die Beklagte in erster und zweiter In-stanz unter Beweisantritt vorgetragen, es sei ohne Kenntnis und Zustimmung der Beklagten versandt worden und das Bankhaus sei nicht bevollm344chtigt ge-wesen, Erkl344rungen f374r die Beklagte abzugeben. Dieses Vorbringen und den damit verbundenen - blo337 vorsorglichen, weil die Beweislast f374r Umst344nde, aus denen sich eine Prospekthaftung der Beklagten ergeben soll, der Kl344ger tr344gt - Beweisantritt hat das Berufungsgericht ersichtlich nicht zur Kenntnis genom-men. 10 - 9 - c) Zur Aktenlageentscheidung r374gt die Beschwerde mit Recht, dass das Berufungsgericht auf den rechtzeitig gestellten Antrag der Beklagten vom 22. September 2009 verpflichtet war, nach 247 251a Abs. 2 Satz 4 ZPO einen neuen Termin zur m374ndlichen Verhandlung zu bestimmen. Denn der Prozess-bevollm344chtigte der Beklagten hat durch seine anwaltliche Versicherung, die das Berufungsgericht g344nzlich unerw344hnt l344sst, glaubhaft gemacht, dass er den am 1. Juli 2009 anberaumten Termin wegen einer 334berbuchung des Flugzeugs und eines Fieberanfalls auf dem Flughafen, der ihn au337er Stande setzte, eine Flugm366glichkeit bei einer anderen Fluggesellschaft zu buchen, ohne sein Ver-schulden nicht wahrnehmen konnte. Die Beschwerde r374gt weiter mit Recht, dass das Vorbringen der Beklagten nicht nach 247 530 in Verbindung mit 247 296 Abs. 1 ZPO als versp344tet zur374ckgewiesen werden durfte. Das Berufungsgericht hatte zwar mit Beschluss vom 5. November 2008 Gelegenheit gegeben, zu dem neuen Vorbringen des Kl344gers bis zum 5. Dezember 2008 Stellung zu nehmen, dieser mit Empfangsbekenntnis zugestellte Beschluss ist der Beklagten jedoch nicht zugegangen, so dass es an einer wirksamen Fristsetzung im Sinne des 247 521 Abs. 2 ZPO fehlt. Vielmehr sind die Prozessbevollm344chtigten mehrerer Parteien, die am Verfahren nicht mehr beteiligt waren, nicht aber der Prozess-bevollm344chtigte der Beklagten von diesem Beschluss in Kenntnis gesetzt wor-den. 11 Ob in dieser prozessordnungswidrigen Verfahrensweise ein (weiterer) entscheidungserheblicher Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG zu sehen ist, kann offen bleiben, da das Berufungsgericht bereits dadurch das Recht der Beklag-ten auf rechtliches Geh366r verletzt hat, dass es das unter b, bb angef374hrte Vor-bringen unber374cksichtigt gelassen hat. 12 - 10 - d) Der Senat macht von der M366glichkeit Gebrauch, mit der Zulassung der Revision zugleich das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuver-weisen (247 544 Abs. 7 ZPO). 13 Schlick D366rr W366stmann Seiters Tombrink Vorinstanzen: LG Potsdam, Entscheidung vom 02.09.2005 - 1 O 728/02 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 07.10.2009 - 7 U 176/05 -
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