BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Teilurteil II ZR 263/08 Verk374ndet am: 5. April 2011 Stoll Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 5. April 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann und die Rich-ter Dr. Strohn, Dr. Drescher, Born und Sunder f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin zu 2 und unter Zur374ckweisung der Anschlussrevision der Beklagten, soweit sich die Anschlussrevisi-on gegen die Kl344gerin zu 2 richtet, wird das Urteil des 8. Zivilse-nats des Oberlandesgerichts Hamm vom 20. Oktober 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Kl344-gerin zu 2 entschieden worden ist. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 5. Kammer f374r Handelssachen des Landgerichts Essen vom 23. November 2007 wird, soweit sie sich gegen die Kl344gerin zu 2 richtet, insgesamt zu-r374ckgewiesen. Die Beklagte hat die in den Rechtsmittelverfahren angefallenen au337ergerichtlichen Kosten der Kl344gerin zu 2 zu tragen. Im 334brigen bleibt die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Kl344gerin zu 2, ihr w344hrend des Revisionsverfahrens verstorbener Ehemann, der Kl344ger zu 1, und W. T. sind bzw. waren neben der von T. beherrschten T. Holding GmbH Gesellschafter der beklagten TM Immobilien und Vermietungs GmbH. Die Anteile der Kl344ger betrugen an-fangs je 10 %. Der Anteil des Kl344gers zu 1 erh366hte sich in der Folgezeit auf 16,6 %. Die Beklagte errichtete und betreibt ein Wohn-, Gesch344fts-, Freizeit- und Einkaufszentrum in B. Sie erhielt Kredite der Hypotheken-bank in H. AG in H366he von zusammen 39 Mio. DM. Zur Besicherung 374bernahmen die Kl344ger u.a. gem344337 notarieller Urkunde vom 17. M344rz 1998 mit Erg344nzung vom 20. M344rz 1998 die pers366nliche Haftung in H366he von 1.520.000 DM und die 374brigen Gesellschafter eine solche in H366he von 4.390.500 DM. Die Gesellschafter unterwarfen sich jeweils der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Verm366gen. 1 2 Am 18./19. Juli 2001 verkaufte die Bank ihre offene Darlehensforderung in H366he von 37.408.082,89 DM f374r 22,2 Mio. DM an T. Am 21. August 2006 trat sie an ihn ihre Rechte aus der Schuld374bernahme ab. 3 Am 20. Februar 2003 beschlossen die Gesellschafter, das Stammkapital von 50.000 DM auf 11.472.940 200 zu erh366hen. Dies geschah durch Einbringung von Darlehensforderungen des T. und der T. Holding GmbH gegen die Gesellschaft als Sacheinlagen. Dadurch verminderte sich der Anteil der Kl344ger am Stammkapital auf insgesamt 0,06 %. Zugleich wurde vereinbart, dass die etwaigen Abfindungsanspr374che der Kl344ger nach wie vor nach einem Anteil in H366he von 26,6 % berechnet werden sollen. - 4 - 4 T. lie337 im Rahmen der Zwangsvollstreckung die Gesch344ftsanteile der Kl344ger aus deren Haftungs374bernahmeerkl344rungen bez374glich der noch offe-nen Anspr374che aus dem 374bernommenen Darlehen pf344nden. Die Kl344ger wehren sich dagegen mit Vollstreckungsabwehrklagen. Im Gesellschaftsvertrag der Beklagten ist f374r den Fall einer l344nger als 6 Wochen dauernden Zwangsvollstreckung in einen Gesch344ftsanteil die Aus-schlie337ung des betroffenen Gesellschafters vorgesehen. Dementsprechend beschloss die Gesellschafterversammlung der Beklagten am 30. Januar 2007, die Kl344ger auszuschlie337en und ihre Gesch344ftsanteile einzuziehen. 5 Dagegen haben die Kl344ger Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen erho-ben. In erster Instanz waren die Klagen erfolgreich. Das Berufungsgericht hat die Klagen dagegen hinsichtlich der Ausschlie337ungsbeschl374sse abgewiesen und ihnen nur hinsichtlich der Einziehungsbeschl374sse stattgegeben. Hiergegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen der Kl344ger und die Anschlussrevision der Beklagten. 6 Entscheidungsgr374nde: Das Verfahren ist, soweit es den Kl344ger zu 1 betrifft, nach 247 246 ZPO ausgesetzt worden. 334ber die Revision der Kl344gerin zu 2 und die Anschlussrevi-sion der Beklagten, soweit sie die Beschlussm344ngelklage der Kl344gerin zu 2 be-trifft, ist durch Teilurteil zu entscheiden (zur Zul344ssigkeit eines Teilurteils im Fal-le der Unterbrechung des Verfahrens gegen einen Streitgenossen wegen To- 7 - 5 - des s. BGH, Urteil vom 7. November 2006 - X ZR 149/04, NJW 2007, 156 Rn. 15 f.). 8 Die Revision der Kl344gerin zu 2 hat Erfolg. Die Anschlussrevision der Be-klagten gegen die Kl344gerin zu 2 ist dagegen zur374ckzuweisen. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begr374ndet: 9 Die Ausschlie337ung der Kl344ger sei wirksam. Die satzungsm344337igen Vor-aussetzungen seien erf374llt. Danach k366nnten die Kl344ger ausgeschlossen wer-den, weil die Zwangsvollstreckung in ihre Gesch344ftsanteile betrieben w374rde und die Pf344ndung nicht innerhalb von sechs Wochen abgewendet worden sei. Diese Klausel sei nicht einschr344nkend auszulegen im Hinblick darauf, dass der Mitge-sellschafter T. die Zwangsvollstreckung betreibe. T. versto337e damit auch nicht gegen seine gesellschafterliche Treuepflicht. Er sei insbesondere nicht verpflichtet, die Kl344ger von ihrer Haftung aus den Schuldbeitritten freizu-stellen. Auch aus 247 34 Abs. 3 GmbHG best374nden keine Bedenken gegen eine Ausschlie337ung. Zwar k366nne die Beklagte die Abfindung der Kl344ger nicht aus freiem Verm366gen zahlen. Das habe aber auf die Wirksamkeit der Ausschlie-337ung keinen Einfluss, weil als Vollziehung der Ausschlie337ung nicht nur die Ein-ziehung der Gesch344ftsanteile der Kl344ger in Betracht komme, sondern auch eine 334bertragung an einen Mitgesellschafter oder einen Dritten, der dann die Abfin-dung ohne Begrenzung durch die Kapitalerhaltungsregeln zahlen k366nne. 10 Der Einziehungsbeschluss sei dagegen gem344337 247 34 Abs. 3, 247 30 Abs. 1 GmbHG nichtig, weil bei Beschlussfassung festgestanden habe, dass die mit der Einziehung f344llig werdende Abfindung nicht aus freiem Verm366gen der Be-klagten gezahlt werden k366nne. Aus den vorgelegten Unterlagen ergebe sich, 11 - 6 - dass den Kl344gern Abfindungsanspr374che in beachtlicher H366he zust344nden und dem kein freies, nach Buchwerten berechnetes Verm366gen der Beklagten ge-gen374ber stehe. II. Diese Ausf374hrungen sind hinsichtlich der Einziehung frei von Rechts-fehlern, so dass die Anschlussrevision ohne Erfolg bleibt. Hinsichtlich der Aus-schlie337ung halten sie dagegen revisionsgerichtlicher Kontrolle nicht stand. Das Berufungsgericht hat insoweit 374bersehen, dass die Unwirksamkeit der Einzie-hung im vorliegenden Fall auch zur Unwirksamkeit der Ausschlie337ung f374hrt. 12 1. Nach 247 34 Abs. 3, 247 30 Abs. 1 GmbHG kann ein Gesch344ftsanteil an einer GmbH nur dann eingezogen werden, wenn es bei Fassung des Einzie-hungsbeschlusses m366glich erscheint, dass die von der Gesellschaft geschulde-te Abfindung aus freiem, die Stammkapitalziffer nicht beeintr344chtigenden Ver-m366gen gezahlt werden kann (BGH, Urteil vom 19. Juni 2000 - II ZR 73/99, BGHZ 144, 365, 369 f.). Diese Voraussetzung ist hier nicht erf374llt. 13 a) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Kl344-gerin zu 2 - bei Wirksamkeit der Einziehung - gem344337 den Regeln des Gesell-schaftsvertrags ein Abfindungsanspruch zustehe. Dagegen wendet sich die An-schlussrevision ohne Erfolg. 14 Stichtag f374r die Berechnung des Abfindungsanspruchs ist nach dem Ge-sellschaftsvertrag der 31. Dezember 2006, n344mlich das letzte Quartalsende vor dem Ausschlie337ungs- und Einziehungsbeschluss. Die Abfindung ist nach 247 16 des Gesellschaftsvertrags unter Ber374cksichtigung s344mtlicher aktiver und passi-ver Verm366genswerte der Beklagten ohne den Firmenwert nach ihren wirklichen Werten zu berechnen. Stille Reserven sind dabei zu ber374cksichtigen. 15 - 7 - 16 Auszugehen ist von dem Jahresabschluss zum 31. Dezember 2005, da der Jahresabschluss zum 31. Dezember 2006 noch nicht festgestellt ist. In dem Abschluss des Jahres 2005 stehen den Aktiva in H366he von 17,8 Mio. 200 Verbind-lichkeiten in H366he von 17,79 Mio. 200 gegen374ber. Die Werte sind um die in die Abfindungsbilanz einflie337enden stillen Reserven zu erh366hen. F374r das Vorhan-densein von stillen Reserven spricht, dass der Verkehrswert der Gesellschafts-immobilie am 19. Februar 2003 von einem Sachverst344ndigen auf 30 Mio. 200 ge-sch344tzt worden ist, w344hrend das Grundst374ck in der Bilanz nur mit 16,7 Mio. 200 bewertet ist. Auch unter Ber374cksichtigung der von der Beklagten behaupteten Leerst344nde ist die Feststellung des Berufungsgerichts rechtsfehlerfrei, dass der wahre Wert des Grundst374cks zwischen Juli 2003 und Dezember 2005 jedenfalls nicht so stark gefallen ist, dass keine stillen Reserven mehr vorhanden waren. Dass sich diese Bewertung zu dem f374r die Abfindung ma337geblichen Stichtag 31. Dezember 2006 in erheblicher Weise ge344ndert h344tte oder dass mit einer 304nderung bis zum Zeitpunkt der F344lligkeit der in zw366lf Monatsraten zu zahlen-den Abfindung zu rechnen gewesen w344re, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. b) Auch gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei nicht in der Lage, aus einem nach 247 34 Abs. 3, 247 30 Abs. 1 GmbHG freien Ver-m366gen die Abfindung zu zahlen, ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Dabei kommt es nicht darauf an, um welchen Betrag der Wert des Grundst374cks ge-gen374ber dem Sch344tzwert von 30 Mio. 200 gefallen ist. Denn eine Unterbilanz i.S. von 247 30 GmbHG bestimmt sich nicht nach den Verkehrs-, sondern nach den Buchwerten der stichtagsbezogenen Handelsbilanz (BGH, Urteil vom 29. September 2008 - II ZR 234/07, ZIP 2008, 2217 Rn. 11). Darin sind die et-waigen stillen Reserven nicht auszuweisen. Der Jahresabschluss zum 17 - 8 - 31. Dezember 2005 weist eine rechnerische 334berschuldung in H366he von 18.595,59 200 auf. Dass im Gesch344ftsjahr 2006 ein 334berschuss erwirtschaftet worden w344re oder dass damit in der Folgezeit bis zum F344lligwerden der Abfin-dungsraten zu rechnen gewesen w344re, l344sst sich dem Vortrag der Parteien nicht entnehmen, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat. Damit war die Beklagte bei Fassung des Einziehungsbeschlusses nicht in der Lage, die der Kl344gerin zustehende Abfindung zu zahlen. 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der angefochtene Beschluss aus den genannten Gr374nden auch hinsichtlich der Ausschlie337ung nichtig. 18 a) Nach der Rechtsprechung des Senats gilt das Gebot der Kapitalerhal-tung auch dann, wenn die Gesellschaft einen Gesellschafter ausschlie337en las-sen will (BGH, Urteil vom 1. April 1953 - II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 175; eben-so Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., 247 34 Anh. Rn. 7; Lutter in Hommelhoff/Lutter, GmbHG, 17. Aufl., 247 34 Rn. 57; M374nchKommGmbHG/Strohn, 247 34 Rn. 110; Thiessen in Bork/Sch344fer, GmbHG, 247 34 Rn. 69; Michalski/Sosnitza, GmbHG, 2. Aufl., Anh. 247 34 Rn. 20; Scholz/ H. Winter/Seibt, GmbHG, 10. Aufl., Anh. 247 34 Rn. 32). Geschieht das nicht durch Urteil, sondern - wie hier - aufgrund einer Satzungsregelung durch Be-schluss der Gesellschafterversammlung (zur Zul344ssigkeit s. Rowedder/ Bergmann in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl., 247 34 Rn. 84), ist dieser Beschluss gem344337 247 30 Abs. 1 GmbHG nichtig, wenn bei der Beschluss-fassung feststeht, dass die Abfindung nicht aus freiem Verm366gen gezahlt wer-den kann. 19 - 9 - 20 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem nicht entge-gen, dass die Ausschlie337ung nicht notwendig durch eine Einziehung des Ge-sch344ftsanteils vollzogen werden muss, sondern dass daf374r auch eine 334bertra-gung des Gesch344ftsanteils auf einen Mitgesellschafter oder einen Dritten in Be-tracht kommt (Ulmer/Ulmer, GmbHG, Anh. 247 34 Rn. 39). Bei einer solchen 334bertragung schuldet zwar nicht die Gesellschaft, sondern der Erwerber die Abfindung in Form des Kaufpreises. Das Kapitalerhaltungsgebot aus 247 30 Abs. 1 GmbHG kann in diesem Fall also in der Regel nicht verletzt werden. Darauf kann es aber nur dann ankommen, wenn diese M366glichkeiten tats344ch-lich bestehen. Ob sie dar374ber hinaus in dem Beschluss auch festgelegt sein m374ssen, kann offen bleiben. Hier bestehen sie jedenfalls nicht. Denn die Ge-sellschafterversammlung der Beklagten hat mit der Ausschlie337ung zugleich die Einziehung der Gesch344ftsanteile beschlossen. Damit ist das Schicksal der Aus-schlie337ung mit dem der Einziehung untrennbar verbunden. Es besteht kein An-lass, die Wirksamkeit der Ausschlie337ung gro337z374giger zu beurteilen als die Wirksamkeit der Einziehung. b) Anders als das Berufungsgericht meint, steht der Anwendung des 247 30 Abs. 1 GmbHG nicht entgegen, dass die Ausschlie337ung nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrags mit Zugang des Beschlusses wirksam wird, und zwar un-abh344ngig davon, "ob der betroffene Gesellschafter ein Entgelt beanspruchen kann" (zur Zul344ssigkeit derartiger Klauseln s. BGH, Urteil vom 30. Juni 2003 - II ZR 326/01, ZIP 2003, 1544, 1546). Damit ist der Zusammenhang zwischen Ausschlie337ung und Abfindung nicht aufgehoben. Mit einer solchen Regelung soll vielmehr erreicht werden, dass die Wirksamkeit der Ausschlie337ung nicht hinausgeschoben wird, wenn sich die Abfindungszahlung verz366gert, etwa weil Streit 374ber deren H366he besteht oder weil die Abfindung satzungsgem344337 zu ei-nem sp344teren Zeitpunkt oder - wie hier - in Raten zu zahlen ist. Wenn dagegen 21 - 10 - schon bei Fassung des Ausschlie337ungsbeschlusses feststeht, dass die Abfin-dung nicht gezahlt werden kann, betrifft das nicht den Schwebezustand bis zur Abfindungszahlung, sondern die Wirksamkeit der Ausschlie337ung insgesamt. Es ist kein Grund ersichtlich, warum sich ein Gesellschafter einer Ausschlie337ung unterwerfen soll, wenn feststeht, dass die geschuldete Abfindung nicht gezahlt werden kann. 3. Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, hat der Senat in der Sache zu entscheiden und die Anschlussrevision zur374ckzuweisen sowie die Nichtigkeit des Beschlusses auch hinsichtlich der Ausschlie337ung der Kl344gerin zu 2 festzustellen, 247 563 Abs. 3 ZPO. 22 Bergmann Strohn Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Essen, Entscheidung vom 23.11.2007 - 45 O 23/07 - OLG Hamm, Entscheidung vom 20.10.2008 - 8 U 4/08 -
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