BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 263/10 vom 19. April 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgeric htshofs hat am 19. April 2011 durch den Vo r- sitzenden Richter Dr. Bergmann und den Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher und Born einstimmig beschlossen: 1. Der Kläger wird darauf hingewiesen, dass der Senat bea b- sichtig t, die Revision gemäß § 552 a ZPO durch Beschluss zurückzuwe i sen. 2. Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 566,67 fes t gesetzt. Gründe: Zulassungsgründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht (mehr) vor. Die R e vision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. I. Die Rechtsfragen, zu deren Klärung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, sind zwischenzeitlich geklärt. Der S e nat hat am 1. März 2011 - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden, dass der Beitritt zu einer G e- nossenschaft und d er zu seiner Finanzierung geschlossene Darlehen s vertrag ein verbundenes Geschäft im Sinn von § 358 Abs. 3 BGB darste l len können, wenn die Beteiligung an der Geno s senschaft jedenfalls vorrangig der Anlage von Kapital dient (vgl. nur BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 297/08, ZIP 2011, 859 Rn. 10 ff. ). Ebenso wenig ist nach den Urteilen des Senats vom 1. März 2011 eine (weitere) revisionsgerichtliche Entscheidung wegen der Fr a- 1 2 - 3 - ge erfo r derlich, wie ein nach dem Widerruf des Darlehensvertrags bestehender Anspr uch auf Rückzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen durc h- gesetzt werden kann, wenn über das Vermögen des Darlehensgebers das I n- solvenzverfahren eröffnet worden ist. Die Feststellung eines solchen - Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus den G enossenschaftsanteilen bestehe n- den - Anspruchs zur Insolvenztabelle kommt aus Rechtsgründen nicht in B e- tracht (vgl. nur BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 297/08, ZIP 2011, 859 Rn. 23 m.weit.Nachw.). II. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. 1. Ohne Erfolg wendet sich der Kläger mit der Revision gegen die Abwe i- sung seines Antrags auf Feststellung eines - Zug um Zug gegen Übertr a gung der Rechte aus den Anteilen des Klägers an der E . bestehenden - A n- spruchs in Höhe von 5.666,70 n- trag 1.). a) Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, führt der wir k- same Wide r ruf des Darlehensvertrags dazu, dass der Kläger gemäß § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB auch nicht mehr an den finanzierten Vertrag, hier den Beitritt zur Genossenschaft, gebunden ist. Der Beitritt des Klägers zu der als Anlag e- gesellschaft konzipie r ten Wohnungsgenossenschaft und der Darlehensvertrag mit der Schuldnerin bilden ein v erbundenes Geschäft im Sinn von § 358 BGB mit der Folge, dass beide Vertr ä ge nach § 358 Abs. 4 Satz 3, § 357 Abs. 1 Satz 1, § 346 Satz 1 BGB rückabzuwickeln sind. Zwar handelt es sich bei dem Be i tritt zu einer Genossenschaft nicht um einen auf die Lieferu ng einer Ware oder Erbringung einer sonstigen Leistung g e richteten Vertrag im Sinn von § 358 3 4 5 - 4 - Abs. 3 BGB, sondern um ein organisationsrechtliches, auf die Begrü n dung der Mitgliedschaft in der Genossenschaft gerichtetes G e schäft. Werden jedoch - wie hier - m it einem durch einen Kredit finanzierten Beitritt zu einer Genosse n- schaft vorrangig Anlagezwecke verfolgt, gelten die Regeln des verbund e nen Geschäfts ebenso wie wenn sich der Verbraucher zum Zwecke der Kapitalanl a- ge für die Mitgliedschaft in einer Persone ngesel l schaft entschieden hätte (BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 297/08, ZIP 2011, 859 Rn. 10 ff. ). Da nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch die sonstigen Voraussetzungen e i- nes verbundenen Geschäfts vorliegen und der Darlehensbetrag der G enosse n- schaft bereits zug e flossen ist, findet die Rückabwicklung beider Verträge im Verhältnis zum Kläger ausschließlich zwischen ihm und der Darlehensgeberin (Schuldnerin) statt, die insoweit anstelle der Genossenschaft in das Abwic k- lungsve r hältnis einget reten ist (BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 297/08, ZIP 2011, 859 Rn. 17) . Der Kläger kann deshalb von der Darlehensgeberin grun d sätzlich Rückerstattung aller von ihm auf das Darlehen bereits erbrachten Lei s tungen verlangen. Ihr steht jedoch kein Anspr uch auf Rückzahlung des Darlehensb e trages zu; vielmehr kann sie lediglich Abtretung der dem Kläger aus der Genossenschaftsbeteiligung e r wachsenden Rechte verlangen, die nach den Grundsätzen des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts auf das Auseinande r- setzun gsguthaben (§ 73 GenG) b e schränkt sind. b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Ber u- fungsgerichts, die Feststellung des Anspruchs auf Rückzahlung der geleisteten Tilgungsraten und Zinsen zur Insolvenztabelle Zug um Zug gegen die Übertr a- gung der Rechte aus den Genossenschaftsanteilen komme aus Rechtsgründen nicht in B e tracht. 6 7 - 5 - aa) Die Ansprüche des Klägers und der Schuldnerin aus dem Rückg e- währschuldverhältnis sind Zug um Zug zu erfüllen (§ 357 Abs. 1 Satz 1, §§ 346, 348 Satz 1 BG B). Der vom Kläger begehrten Feststellung des A n spruchs auf Rückgewähr der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen Zug um Zug gegen Abtretung des Ause i nandersetzungsguthabens steht der insolvenzrechtliche Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubig er aus der Masse en t- gegen, die nur durchführbar ist, wenn sich die Forderungen für die Berec h nung der Quote eignen (BGH, U r teil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379, 2381; Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 297/08, ZIP 2011, 859 Rn. 23 ). W ä- re a uch die Anmeldung Zug um Zug zu erbringender Lei s tungen möglich, würde dies dazu führen, dass der Kläger entgegen §§ 45, 174 Abs. 2 InsO den Darl e- hensvertrag mit der Schuldnerin und den mit ihm verbundenen Genosse n- schaftsbeitritt g e gen den Willen des Insol venzverwalters (vgl. §§ 103 ff. InsO) - wenn auch hi n sichtlich des Anspruchs auf Rückzahlung der auf das Darlehen geleisteten Za h lungen auf die Quote beschränkt - rückabwickeln könnte. Hierfür fehlt es an einer g e setzlichen Grundlage (BGH, Urteil vom 23. O ktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379 , 2381 ). Soweit die Revision einwendet, dem Beklagten werde die Rückabwicklung nicht aufg e zwungen, weil e s ihm freig e- stellt sei, die Rechte aus dem Rückgewährschul d verhältnis für die Masse ge l- tend zu machen, übersieht sie, dass mit der Fes t stellung des Zahlungsa n- spruchs des Klägers das Rückgewährsch uldverhältnis jedenfalls tei l weise erfüllt würde. bb) Anders als die Revision meint, gelten die vorstehenden Grundsätze im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Darlehensgeberin auch dann, wenn das Darlehen der Finanzierung eines verbundenen Geschäfts diente und die Rücka b wicklung beider Verträge wie hier nach Maßgabe des § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB e r folgt. Die Revision weist zwar zu Recht darauf hin, dass diese 8 - 6 - Vorschrift den Schutz des Verbra u chers bezweckt, indem sie ihn vor Risiken bewahren will, die ihm durch die Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrags in ein Bargeschäft und einen mit ihm verbundenen Darl e hensvertrag drohen (BGH, Urteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 26). Dies vermag aber nichts daran zu ändern, das s die nach dieser Vorschrift vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin en t- standenen Rückabwicklungsansprüche nur nach Maßgabe der insolvenzrechtl i- chen Vorschriften durchsetzbar sind (§ 87 InsO). Die im Insolvenzverfahren g e- bot ene gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger kann - selbst wenn alle oder doch ein überwiegender Teil der Gläubiger Verbraucher wären - nur durch A n- wendung der insolvenzrechtlichen Vorschriften erreicht werden (BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 297/08, Z IP 2011, 859 Rn. 25 ). Abgesehen davon führt die Anwendung von § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB entgegen der Auffassung der Revision nicht regelmäßig zu einer Schlechterste l- lung des Verbrauchers im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Darl e- hensgeberin. Würden Darlehensvertrag und Genossenschaftsbeitritt getrennt rückabgewickelt, hätte dies hier die für den Kläger nachteil i ge Folge, dass er auf die Widerklage den nach Abzug der von ihm geleisteten Zahlungen noch off e- nen Darlehensbetrag zurück zu zahlen hätte und seinerseits von der E . nach der Lehre vom fehlerhaften Gesellschaftsbeitritt nicht seine Einlage, so n- dern nur sein Auseinandersetzungsguthaben fordern könnte. Die Anwe n dung des § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB führt hingegen dazu, dass die Darlehensgebe rin (Schuldnerin) ebenso wenig wie der Insolvenzverwalter vom Kläger Rückza h- lung des o f fenen Darlehensbetrags beanspruchen kann; vielmehr ist der Kläger nur zur Abtretung seiner Rechte aus den Genossenschaftsa n teilen verpflichtet. Lehnt der Insolvenzverwal ter die Erfüllung des Rückgewährschuldve r hältnisses ab, verbleiben diese Rechte beim Kläger. Da er nach § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB 9 - 7 - von der Rückzahlung des Darlehensbetrags entbunden ist, wird er in di e sem Fall regelmäßig nicht schlechter, sondern besser geste llt als bei einer getren n- ten Rückabwicklung beider Ve r träge, auch wenn er den ihm durch den Widerruf des Darlehensvertrags entstandenen, ohnehin nur noch als Insolvenzforderung durc h setzbaren Anspruch auf Rückgewähr der auf das Darlehen geleisteten Zahlung en nur noch saldiert mit dem ihm zustehenden Auseinandersetzung s- guthaben ge l tend machen kann (BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 297/08, ZIP 2011, 859 Rn. 26 ). cc) Zu Unrecht beruft sich die Revision für ihre Auffassung, der Kläger könne nicht darauf verwiesen werden, anstelle des ihm zustehenden Rückza h- lungsa n spruchs lediglich einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung des Rückgewährschuldverhältnisses zur Insolvenztabelle festste l len zu lassen, auf Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie des Rates vom 20 . Deze m ber 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen g e- schlossenen Verträgen (Haustürgeschäfterichtlinie). Die Richtlinie ist nicht a n- wendbar. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass der Darlehensvertrag und der Beitrittsvertrag in einer Haustürsituation geschlossen wurden. Abges e- hen davon ist der mit der Rich t linie bezweckte Verbraucherschutz nach der Rechtsprechung des G e richtshofs der Europäischen Union nicht absolut. Die Richtlinie schließt es nicht aus, dass der Verbraucher in b e stimmten Fällen ausnahmsweise gewisse Folgen tragen muss, die sich aus der Ausübung se i- nes Widerrufsrechts ergeben. Dies ist jedenfalls dann hinzune h men, wenn nur auf diesem Weg ein vernünftiger Ausgleich und eine gerechte Risikov erteilung zw i schen den Beteiligten zu erreichen sind (EuGH, Urteil vom 15. April 2010 - C - 215/08, ZIP 2010, 772 Rn. 44 ff. - Friz). So liegt der Fall, wenn über das Vermögen des Anspruchsgegners das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Eine bevorzugte Befr iedigung eines oder einze l ner Gläubiger ist nicht gerechtfertigt, 10 - 8 - auch wenn es sich bei ihnen um Verbraucher handelt. Die Haustürgeschäft e- richtlinie regelt folgerichtig auch nicht, wie die nach Ausübung des Widerruf s- rechts gegebenen Rechte des Verbrauchers im Insolvenzverfahren durchzuse t- zen sind. Gleiches gilt für die Richtlinie 1987/102/EWG des Rates vom 22. D e zember 1986 zur Angleichung der Rechts - und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbra u cherkredit und die Richtlinie 2008/48/E G des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 über Verbra u- cherkreditverträge und zur Aufhebung der Rich t linie 87/102/EWG des Rates. 2. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht den 1. Hilfsantrag abg e- wiesen. Begehrt der Kläger - wie d ie Revision geltend macht - mit diesem Hilf s- antrag die Feststellung des Anspruchs auf Rückerstattung der geleisteten Zins - und Tilgungsraten, ist er aus den oben (II. 1. b) dargestellten Erwägungen u n- begründet. Der Kläger verfolgt mit diesem Antrag zwar au sschließlich die Fes t- stellung seines Zahlungsanspruchs zur Tabelle ohne Berücksichtigung der von ihm aus dem Rüc k abwicklungsverhältnis geschuldeten Gegenleistung. Dies rechtfertigt aber keine a b weichende Beurteilung. Denn durch die vom Kläger verfolgte Fes tstellung seines Zahlungsanspruchs zur Insolvenztabelle würde ihm entgegen den zwingenden Vo r schriften der Insolvenzordnung (§§ 103 ff., § 119 InsO) das Recht zugebilligt, zumindest beschränkt auf die Quote die E r- fü l lung des ihm aus dem Rückgewährschuldver hältnis zustehenden Zahlung s- anspruchs gegen den Willen des Beklagten und ohne Berücksichtigung der g e- schuldeten Gegenleistung durchzuse t zen. Soweit das Berufungsgericht erwogen hat, den 1. Hilfsantrag als Antrag auf Ersatz eines Nichterfüllungsschadens auszulegen, hat es ihn in Überei n- stimmung mit der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 23. O k tober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379, 2382; Urteil vom 11 12 - 9 - 22. Januar 2009 - IX ZR 3/08, ZIP 2009, 483 Rn. 8 ff. m.w.N.) für unzul ässig e r achtet. Einem solchen aus § 103 Abs. 2 Satz 1 InsO hergeleiteten Anspruch läge ein a n derer Anspruchsgrund zugrunde als dem Anspruch, den der Kläger bisher zur Insolvenztabelle angemeldet und den der Insolvenzverwalter bestri t- ten hat. Einen Anspruch wegen Nichterfüllung des Rückgewährschuldverhäl t- nisses hat der Kläger nicht zur Tabelle angemeldet. Für die Klage auf Festste l- lung dieses Anspruchs zur Insolvenztabelle fehlte es daher schon an der Pr o- zessvoraussetzung, dass die Forderung, deren Bestehen festg e stellt werden soll, ang e meldet und vom Insolvenzverwalter oder einem anderen Gläubiger - 10 - ganz oder teilweise nicht anerkannt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. Okt o ber 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379, 2382; Urteil vom 22. Januar 2009 - IX ZR 3/08, ZIP 2009, 483 Rn. 8 ff. m.w.N.). Ber g mann Strohn Reichart Drescher Born Hinweis: Das Revisi onsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt wo r- den. Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 01.11.2007 - 323 O 296/06 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 13.01.2010 - 13 U 50/07 -
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