I ZR 263/14 - I. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2016:240316UIZR263.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 263/14 Verkündet am: 24. März 2016 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Kreiskliniken Calw AEUV Art. 106 Abs. 2, Art. 108 Abs. 3; LKHG BW § 3 Abs. 1 a) Die allein die öffentliche Hand treffende Pflicht zur Aufrechterhaltung eines Kra n- kenhausbetriebs auch im Fall seiner Unwirtschaftlichkeit rechtfertigt es, die mediz i- nische Versorgung durch ein öffentliches Krankenhaus als dem staatlichen Defizi t- ausgleich zugängliche Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne von Art. 106 Abs. 2 AEUV anzusehen. b) Die Voraussetzungen für die Betriebspflicht gemäß § 3 Abs. 1 LKHG BW sind ohne weiteres e rfüllt, soweit ein öffentliches Krankenhaus in den Krankenhausplan aufg e- nommen worden ist. c) Die Transparenzkriterien des Art. 4 der Entscheidung 2005/842/EG und des B e- schlusses 2012/21/EU sind keine rein formalen Regelungen, deren Nichteinhaltung ohne Re chtsfolgen bleibt; vielmehr sind staatliche Beihilfen in Form von Ausgleich s- leistungen von der Pflicht zur vorherigen Anmeldung nur dann freigestellt, wenn sie die jeweils in den Artikeln 4 der Entscheidung und des Beschlusses genannten V o- raussetzungen erf üllen. BGH, Urteil vom 24. März 2016 - I ZR 263/14 - OLG Stuttgart LG Tübingen - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 24 . März 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher , die Richter Prof. Dr. Schaffer t, Dr. Kirchhoff , die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung des we i- tergehenden Rechtsmittels das Urteil des 2. Zivilsenats des Obe r- landesgerichts Stuttgart vom 20. Novemb er 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des Klägers gegen die Abweisung des Antrags auf Unterlassung, zugunsten der Kreiskl i- niken Calw gGmbH die handelsrechtlichen Verluste (Jahresfehlb e- träge) aus den Jahren 2012 und 2013 auszuglei chen (Antrag aus der Klageschrift zu 1 a), sowie des Antrags auf Ersatz von A b- mahnkosten (Antrag aus der Klageschrift zu 3) im Urteil der 5. Z i- vilkammer des Landgerichts Tübingen vom 23. Dezember 2013 zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wir d die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das B e- rufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - T atbestand: Der Kläger ist der Bundesverband Deutscher Privatkliniken. Ihm gehören zwölf Landesverbände a n, deren Mitglieder die privaten Träger von mehr als 1.000 Krankenhäusern und Reha bilitationsk liniken sind. Die überwiegende A n- zahl d er Mitglieder betreibt Krankenhäuser, die in den Krankenhausplan eines Bundeslandes aufgenommen sind (Plankrankenhäuser). Z u d en satzungsmäß i- gen Aufgaben des Klägers gehört die allgemeine ideelle Wahrnehmung der b e- ruflichen und wirtschaftlichen Interessen von Kliniken und Einrichtungen der Akutversorgung, Prävention, Rehabilitation und Pflege sowie von angegliede r- ten Versorgun gseinrichtungen im stationären, teilstationären und ambulanten Bereich. Der Beklagte, der Landkreis Calw, ist neben der Klinikverbund Südwest GmbH G esellschafter der Kreiskliniken Calw gGmbH (nachfolgend : Kreisklin i- ken Calw) , die Krankenhäuser in Calw u nd Nagold betreiben. Die se Kranke n- häuser sind seit dem Jahr 1999 in den Krankenhausplan des Landes Baden - Württemberg aufgenommen . I m Krankenhausplan 2010 sind sie mit 426 Pla n- betten für sieben Fachgebiete der Grund - und Regelversorgung ausgewiesen. Der Bek lagte hat aufgrund eines Konsortialvertrag s , den er mit der Klinikve r- bund Südwest GmbH und anderen Betreibern öffentliche r Krankenhäuser a b- geschlossen hat , Verluste der Krankenhäuser Calw und Nagold auszugleichen und die erforderlichen Investitionen sicher zustellen. In seiner Sitzung vom 21. April 2008 betraute der Kreistag des Beklagten die Krankenhäuser Calw und Nagold der Kreiskliniken Calw mit der Erbringung näher bezeichneter medizinischer Versorgungsleistungen und Notfalldienste als Dienstleistunge n von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse . Der Betrauung s- 1 2 3 - 4 - akt wurde vom Landrat des Beklagten am 22. April 2008 unterzeichnet und ausgefertigt. Am 16. Dezember 2013 verabschiedete der Kreistag des Bekla g- ten einen weiteren v om Landrat am 19. Dezember 2013 unterzeichneten B e- trauungsakt, in dem er die Krankenhäuser Calw und Nagold der Kreiskliniken Calw für bestimmte Fachgebiete mit der Erbringung näher be schriebener Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse be traute und der den Betrau ungsa kt vom 21. April 2008 mit Wirkung zum 1. Januar 2014 er - setzte . D ie Jahresabschlüsse der Kreiskliniken Calw wiesen Fehlbeträge von 562.869 2010, 3.347.154 . 2 00.000 Jahr 2012 aus. Der Kreistag des Beklagten fasste am 17. Dezember 2012 d en Beschluss, d ie handelsrechtliche n Verlus t e (Jahresfehlbeträge) der Kreisklin i- ken Calw für das Jahr 2012 sowie ihre für die Folgejahre erwarteten erhebl i- chen Verluste bis zunächst 2016 jährlich aus zugleichen , soweit dafür kein E i- gen kapital zur Verfügung stehen würde . Ab dem Jahr 2010 übernahm der Beklagte Au sfallbürgschaften zur Abs i- cherung von Darlehen, die die Kreiskliniken Calw zur Finanzierung von Invest i- tionsmaßnahmen auf genommen hatte n oder auf zu nehmen beabsichtigte n . A m 26. Juli 2010 beschloss der Kreistag des Beklagten , Ausfallbürgschaften in H ö- he von 3 . 225 .000 . 587 .000 zu übernehmen . Am 18. Juli 2011 und 16. Juli 2012 beschloss er die Übernahme w eitere r Ausfallbürgschaften bis zu Beträgen von 18. 261 .000 und 14 . 8 96 .000 en Calw zahlte n für die Übernahme der Ausfallbürgschaften keine Avalzinsen an den Beklagten. In welcher Höhe die Kreiskliniken Cal w die Bürgschaften abgerufen haben , ist zwischen den Parteien streitig. 4 5 - 5 - Außerdem gewährte der Bek lagte den Kreiskliniken Calw in den Jahren 2011 und 2012 Investitionszuschüsse über 72.400 Zin s- zahlungen aus von ih nen aufgenommenen Investitionskrediten bestimmt waren. Der Kläger sieht in de m Verlust ausgleich durch den Beklagte n , seinen Ausfallbürgschaften und seinen Invest i tionszuschüssen staatliche Beihilfen z u- gunsten der Kreiskliniken Calw, die mangels Notifizierung bei der Europäischen Kommission gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV verstießen. De r Kläger hat beantragt, 1. den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, a) zugunsten der Kreiskliniken Calw gGmbH die handelsrechtlichen Verlu s- te (Jahresfehlbeträge) der Kreiskliniken Calw gGmbH aus den Jahren 2012 s o wie 2013 bis 2016 auszugleichen, b) zugunsten der Kreiskliniken Calw gGmbH Bürgschaften zu übernehmen, die mehr als 80% der damit besicherten Darlehensverbindlichkeiten a b- decken und/oder nicht bzw. nicht marktüblich verzinst werden (Avalzins), und c) der Kreiskliniken Calw gGmbH Inv estitionszuschüsse zu gewähren, ohne dass - diese Leistungen zuvor bei der Europäischen Kommission angemeldet wurden (Notifizierung) und - die Kommission diese genehmigt hat, es sei denn, - die Kommission hat zwei Monate nach v ollständiger Anmeldung (Notif i- zierung) noch keinen abschließenden Beschluss im Vorprüf verfahren e r- lassen und - der Beklagte hat daraufhin der Europäischen Kommission die Durchfü h- rung der beabsichtigten Leistungen angezeigt und - die Kommission hat innerhalb v on weiteren 15 Arbeitstagen nach Erhalt dieser Anzeige noch immer keine Entscheidung getroffen. Ferner hat der Kläger den Beklagten auf Ersatz von Abm ahnkosten in Höhe von 24.381,91 6 7 8 9 - 6 - Der Beklagte hat geltend gemacht, seine Zuwendungen an die Kreisklin i- ken Calw stellten keine staatlichen Beihilfen dar. Jedenfalls seien sie von der Pflicht zur Anmeldung bei der Europäischen Kommission befreit , wei l sie dem Ausgleich von Kosten für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse dienten, mit denen er die Kreiskliniken Calw betraut habe . Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Tübingen, MedR 2014, 401) . Die Ber ufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben (OLG Stuttgart, WuW /E DE - R 4817 ) . Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt der Kl äger seine Klag e- anträge wei ter. Entscheidungsgründe: A . D as Berufungsgericht hat angenommen, dem Kläger stünden die ge l- tend gemachten Ansprüche nicht zu, weil die Zuwendungen des Beklagten an die Kreiskliniken Calw nicht notifizierungspflichtig gewesen seien. Dazu hat es ausgeführt: Die in Rede stehenden Leistu ngen stellten geschäftliche Handlungen des Beklagten dar , auch wenn dies er kraft hoheitlichen Auftrags den Betrieb der Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold zur bedarfsgerechten Krankenhausve r- sorgung der Bevölkerung sicherzustellen habe . D ie Zuwendungen verst ießen nicht gegen d ie Marktverhaltensregelung des A rt. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV , ke i- ne staatliche n Beihilfen ohne vorherige Anmeldung bei der Kommission zu g e- 10 11 12 13 - 7 - währen. Dabei könne offenbleiben, o b es sich bei den in Rede stehenden Lei s- tungen um staatliche Beih ilfen handele , die die Kreisk rankenhäuser im beihilf e- rechtlichen Sinne begünstigten und geeignet seien, den Wettbewerb zu verfä l- schen sowie den zwischenstaatlichen Handel im Binnenmarkt zu beeinträcht i- gen . Jedenfalls sei der Beklagte nach der E ntscheidung 2005/842/EG der Kommission vom 28. November 2005 (ABl. 2005 Nr. L 312/67) von der Notif i- zierungspflicht freigestellt. Die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhauslei s- tungen sei eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Inte resse . Aufgrund der Aufnahme der Kreiskliniken Calw in den Krankenhausplan stehe un widerlegbar fest, dass die se K r ankenhäuser für eine bedarfsgerechte Ve r- sorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen notwendig seien und di e- se Leistungen nicht von ander en Trägern erbracht werden könnten. Aufgrund seines Auftrags zur Sicherstellung einer bedarfsgerechten und leistungsfähigen Krankenhausversorgung (§ 3 Abs. 1 LKHG BW) müsse der Beklagte - anders als private Krankenhausträger - seine K reiskr ankenhäuser Calw und Nagold betreiben . Der Beklagte habe die ihm obliegende Aufgabe der stationären Kranke n- hausversorgung wirksam auf die Kreiskliniken Calw übertragen . Der gesetzliche Sicherstellungsauftrag in Verbindung mit der Aufnahme der Kreiskliniken Calw in den Krankenhausplan sei in ergänzender Zusammenschau mit den Regelu n- gen in den Betrauungsakten des Beklagten als eine Betrauung anzusehen, die den Anforderungen der E nt scheidung 2005/842/EG genüge . B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision ha t te ilweise Erfolg. Sie führ t zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht , soweit es d i e Klageanträge hinsichtlich des 14 15 16 - 8 - Verlusta usgleich s bei den Kreiskliniken Calw für die Jahre 2012 und 2013 sowie auf Ersatz v on Abmahnkosten für unbegründet gehalten hat. Dagegen bleibt die Revision erfolglos , soweit das Berufungsgericht den U nterlassungsantrag hi n- sichtlich des Ausgleich s der Jahresfehlbeträge der Kreiskliniken Calw für die Jahre 2014 bis 2016, de r Übernahme von Bürgschaften und d e r Gewährung von Investitionszuschüssen abgewiesen hat. I. Nach den vom Kläger beanstandeten Handlungen des Beklagten in den Jahren 2010 bis 2012 ist das im Streitfall maßgebliche Recht durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetz es gegen den unlauteren Wettbewerb mit Wirkung ab 10. Dezember 2015 neu gefasst worden (BGBl. I, S. 2158). Die Vorschrift des § 4 Nr. 11 UWG aF ist nunmehr inhaltsgleich in § 3a UWG en t- halten, wobei eine § 3 Abs. 1 UWG aF entsprechende Spürbarkeitsklausel a n- gefügt worden ist. Dadurch ist der Tatbestand des Rechtsbruchs sachlich nicht geändert worden, so dass im Folgenden allein auf das geltende Recht Bezug genommen wird. Gemäß § 3a UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, wenn der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Der Tatbestand setzt eine ge schäftliche Handlung voraus. II. Das Berufungsgericht hat den Kläger als gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klage - und anspruchsbefugt angesehen . Diese Beurteilung lässt keinen Recht s- fehler erkennen und wird von der Revisionserwiderung nicht in Zweifel gez o- ge n. 17 18 19 - 9 - I II . Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, die in Rede st e- henden Zuwendungen stellten geschäftliche Handlungen des Beklagten dar, die der Förderung des Absatzes von Dienstleistungen der Kreiskliniken Calw di e- nen. 1. Eine " geschäftlich e Handlung " ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unterne h- mens vor , bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen ode r mit dem A b- schluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistu n- gen objektiv zusammenhängt. Sofern die öffentliche Hand nicht selbst erwerbswirtschaftlich tätig wird, kann allerdings nicht vermutet werden, dass eine Handlung der Förderung des Wettbe werbs und nicht der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient. Vielmehr muss anhand einer umfassenden Würdigung besonders festgestellt werden, dass das Verhalten neben der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe - vorliegend der Siche rstellung einer bedarfsgerechten Krankenhausversorgung der Bevölkerung - auch der Förderung fremden Wettbewerbs dient (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2012 - I ZR 54/11, GRUR 2013, 301 Rn. 20 f. = WRP 2013, 491 - So larinitiative). Das kann insbesondere d er Fall sein, wenn die öffentliche Hand in den Wettbewerb zugunsten eines fremden Unternehmens eingreift, weil sie von seinem wirtschaftlichen Erfolg aufgrund vertraglicher oder sonstiger Beziehungen profitiert (vgl. BGH, Urteil vom 21. September 1989 - I ZR 27/88, GRUR 1990, 463, 464 = WRP 1990, 254 - Firmenrufnummer; Urteil vom 18. Oktober 2001 - I ZR 193/99, GRUR 2002, 550, 554 = WRP 2002, 527 - Elternbriefe). Eine Gewinnerzielungsabsicht ist nicht erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 1993 - I ZR 174 /91, GRUR 1993, 917, 919 = WRP 1993, 741 - Abrechnungs - Software für Zahnärzte, mwN). 20 21 22 - 10 - 2. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen sind die Zuwendungen des Beklagten auf die Förderung des Absatzes von Kranke n- hausleistungen der Kreisklini ken Calw gerichte t. Sie sollen diesen ermöglichen, im Wettbewerb mit anderen Krankenhäusern um die entgeltliche Behandlung von Patienten zu bestehen. Als Gesellschafter hat der Beklagte ein wirtschaftl i- ches Interesse daran, dass die Kreiskliniken Calw mith ilfe der in Rede stehe n- den Leistungen die Krankenhäuser Calw und Nagold kostendeckend, jedenfalls aber mit mögli chst geringen Verlusten betreiben . I V. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen , dass das Verbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV, Beih ilfemaßnahmen ohne vorherige Anme l- dung bei der Europäischen Kommission durchzuführen (Durchführungsverbot), eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG ist. Nach Art. 108 Abs. 3 AEUV wird die Kommission von jeder beabsichti g- ten Einführung oder U mgestaltung von Beihilfen so rechtzeitig unterrichtet, dass sie sich dazu äußern kann (Satz 1). Ist sie der Auffassung, dass ein derartiges Vorhaben nach Art. 107 AEUV mit dem Binnenmarkt unvereinbar ist, so leitet sie unverzüglich das in Absatz 2 vorgeseh ene förmliche Prüfverfahren ein (Satz 2). Der betreffende Mitgliedstaat darf die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen, bevor die Kommission einen abschließenden Beschluss erlassen hat (Satz 3). D ieses Durchführungsverbot hat auch die Funktion, die Interessen der im Binnenmarkt tätigen Wettbewerber vor Wettbewerbsverfälschungen zu schü t- zen, die durch die Gewährung der - schon allein mangels vorheriger Notifizi e- rung - rechtswidrigen Beihilfe hervorgerufen werden (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 136/09, BGHZ 188, 326 Rn. 53 - Flughafen Frankfurt - 23 24 25 26 - 11 - Hahn; Urteil vom 21. Juli 2011 - I ZR 209/09, GRUR - RR 2012, 157 Rn. 35 - Flughafen Berlin - Schönefeld). V . Das Berufungsgericht hat einen Verstoß des Beklagten gegen das Durchführungsverbot de s Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV durch Gewährung der in Rede stehenden Zuwendungen an die Kreiskliniken Calw verneint . Diese Beu r- teilung hält auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen rechtliche r Nachprüfung nicht stand, soweit sie sich auf Lei stungen des Beklagten bis zum Jahr 2013 be zieht . H insichtlich der Zuwendungen ab dem Jahr 2014 hat das Berufungsgericht dagegen zu Recht angenommen, dass sie nicht vorab der Kommission notifiziert werden mu ss t en. 1 . D as Durchführung sverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV gilt allein für staatliche Beihilfen im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV (vgl. EuGH, Urteil vom 15. Juli 2004 - C - 345/02, Slg. 2004, I - 7139 = EuZW 2004, 571 Rn. 31 - Pearle ; Urteil vom 21. November 2013 - C - 284/12, EuZW 2014, 65 Rn. 35 - Deutsche Lufthansa ). Bei der Prüfung eines Verstoßes gegen d a s Durchfü h- rungsverbot haben die Gerichte der Mitgliedstaaten zu entscheiden, ob die in Rede stehende Maßnahme eine staatliche Beihilfe darstellt (vgl. EuGH, EuZW 2004, 571 Rn. 31 - Pearle; EuZW 2014, 65 Rn. 34 f. - Deutsche Lufthansa; BGHZ 188, 326 Rn. 25 - Flughafen Frankfurt - Hahn) . Das gilt jedenfalls, solange die Kommission - wie vorliegend - kein förmliches Prüfverfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV eröffnet hat (vgl. EuGH, EuZW 2014, 65 Rn. 41 f. - Deutsche Lufthansa). a ) Gemäß Art. 107 Abs. 1 AEUV sind, soweit in den Verträgen nicht e t- was anderes bestimmt ist, staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Be i- hilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen o der Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen dr o- 27 28 29 - 12 - hen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mi t- gliedstaaten beeinträchtigen. Jedoch stellt e ine staatliche Maßnahme unter b e- stimmten Voraussetzungen keine Beih ilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV dar , s oweit sie a ls Ausgleich für Leistungen anzusehen ist , die von Unterne h- men zur Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen erbracht werden, so dass diese Unternehmen in Wirklichkeit keinen finanziellen Vorte il erh alten und durch die genannte Maßnahme gegenüber ih r en Wettbewerb ern k eine günst i- gere Wettbewerbsstellung er lang en (vgl. EuGH, Urteil vom 24. Juli 2003 - C - 280/00, Slg. 2003, I - 7747 = NJW 2003, 2515 Rn. 87 ff. - Altmark Trans). b) Das Berufungsge richt hat nicht abschließend beurteilt, ob die Zuwe n- dungen des Beklagten an die Kreiskliniken Calw einen Vorteil im beihilferechtl i- chen Sinn darstellen, weil sie ihr eine B e günstigung verschaffen, die sie unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätt e (vgl. EuGH, NJW 2003, 2515 Rn. 84 - Altmark Trans; EuGH, Urteil vom 8. Mai 2013 - C - 197/11 und C - 203/11, EuZW 2013, 507 Rn. 83 - Libert). Ebenso hat es offen gelas sen, ob die Leistungen des Beklagten geeignet sind, den Wettbewerb zu verfälschen und den zwischen staatlichen Handel im Binnenmarkt zu beeinträchtigen. Im Hinblick darauf ist in der Revisionsinstanz zugunsten des Klägers davon ausz u- gehen, dass die in Rede stehenden Zuwendungen staatliche Beihilfen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV sind . 2. Für den Fall, dass es sich bei den Zuwendungen des Beklagten an die Kreiskliniken Calw um staatliche Beihilfen handel e , hat das Berufungsgericht angenommen, diese seien gemäß Art . 106 Abs. 2 und 3 AEUV in Verbindung mit der Freistellungsentscheidung 2005/8 42/EG der Europäischen Kommission vom 28. November 2005 über die Anwendung von Art . 86 Abs . 2 EG - Vertrag (jetzt Art. 106 Abs. 2 AEUV) auf staatliche Beihilfen, die bestimmten mit der E r- bringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interess e b e- 30 31 - 13 - trauten Unternehmen als Ausgleich gewährt werden, von der Notifizierung s- pflicht freigestellt. a) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen , dass es bei der B e- urteilung , ob ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV vorliegt, zu prüfen hatte, ob die als Beihilfen beanstandeten Ma ß- nahmen nach Art. 106 Abs. 2 und 3 AEUV von der Notifizierungspflicht befreit sind (vgl. EuGH, EuZW 2013, 507 Rn. 102 - Libert; Struß, MedR 2014, 405, 406). b ) Gemäß Art. 106 Abs. 2 Satz 1 AEUV gelten für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, die Vorschriften der Verträge, insbesondere die Wettbewerbsregeln, soweit die An - wendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen über tragenen beso n- deren Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Danach k önnen Beihilfen zugunsten eines Unternehmen s , das mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut ist, von den beihilferechtlichen Re geln und in sbesondere vo n der Pflicht zur Notifizierung freigestellt sein (vgl. Storr in Bir n- stiel/Bungenberg/Heinrich , Europäisches Beihilfenrecht, 2013, Kap. 1 Rn. 2443 und 2491 ; Streinz/ Koenig/Paul, EUV/AEUV, 2. Aufl., Art. 106 AEUV Rn. 41 ). Nach Art. 106 Abs. 3 AEUV achte t die Kommission auf die Anwendung d er Absätze 1 und 2 dieser Bestimmung und richtet erforderlichenfalls geeign e- te Richtlinien oder Beschlüsse an die Mitgliedstaaten. Danach ist s ie befugt, die Ausnahmeregelung des Art. 106 Abs. 2 AEUV zu konkretisieren un d die sich aus Art. 106 AEUV ergebenden Verpflichtungen der Mitgliedstaaten durchz u- setzen (vgl. EuGH, Urteil vom 1 7. November 1992 - Rs 271, 281 und 289/90, Slg. 1992, I - 5833 Rn . 12 - Telekommunikationsdienste ; Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/Mestmäcker, EU - Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Art. 106 Abs. 3 AEUV 32 33 34 - 14 - Rn. 1 ; Jung in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl., Art. 106 AEUV Rn . 58, 60 ). Von dieser Befugnis hat die Kommission m it d er Entscheidung 2005/842/EG Gebrauch gemacht . Die se Entscheidung ist mit Wirkung zum 31. Januar 2012 durch den Beschluss der Kommission 2012/21/EU vom 20. Dezember 2011 über die Anwendung von Art. 106 Abs . 2 AEUV auf staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen zugunsten bestimmter Unternehmen, die mit der E r- bringung von Dien stleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse b e- traut sind, ersetzt worden (ABl. vom 11. Januar 2012 L 7/3) . Gemäß Art. 3 der Entscheidung 2005/842/EG sind staatliche Beihilfen, die als Ausgleichszahlungen für die Erbringung von Dienstleistun gen von al l- gemeinem wirtschaftlichem Interesse gewährt werden und gleichzeitig die in dieser Entscheidung genannten Voraussetzungen erfüllen, mit dem Gemei n- samen Markt vereinbar und von der Notifizierungspflicht gemäß Art . 108 Abs . 3 AEUV freigestellt , sof ern in sektorspezifischen Rechtsvorschriften der Union in Bezug auf die Gemeinwohlverpflichtungen nichts anderes bestimmt ist . Als Ausgleichszahlungen gelten nach Art. 5 Abs. 1 Unterabs. 2 der Entscheidung 2005/842/EG alle vom Staat oder aus staatlichen Mi tteln jedweder Art gewäh r- ten Vorteile. Gemäß Art. 3 des Beschlusses 2012/21/EU sind staatliche Beihi l- fen in Form von Ausgleichsleistungen für die Erbringung öffentlicher Dienstlei s- tungen, die die Voraussetzungen nach diesem Beschluss erfüllen, mit dem Bi n- n enmarkt vereinbar und von der Pflicht zur vorherigen Anmeldung nach Art . 108 Abs. 3 AEUV befreit, wenn sie auch die Voraussetzungen aufgrund des AEUV oder sektorspezifische r Rechtsvorschriften der Union erfüllen. 3. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen , dass es sich bei den medizinischen Versorgungsleistungen der Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold um Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne von Art. 106 Abs. 2 AEUV handel t . 35 36 - 15 - a ) Bei der Beurteilung der Frage, welc he Arten von Leistungen als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse anzusehen sind, verfügen die Mitgliedstaaten über einen weiten Ermessensspielraum , soweit keine sektorspezifischen unionsrechtlichen Vorschriften bestehen (vgl. Erw ä- gun gsgrund 7 Satz 2 der Entscheidung 2005/842/EG und Erwägungsgrund 8 Satz 2 des Beschlusses 2012/21/EU ). D a s gilt insbesondere für die Organisat i- on des Gesundheitswesens und der medizinischen Versorgung sowie die Z u- weisung der dafür bereitgestellten Mittel, die n ach Art. 1 68 Abs. 7 S atz 1 und 2 AEUV in der Verantwortung der Mitgliedstaaten liegen . Gemäß Art. 2 Abs. 1 Buchst. b der Entscheidung 2005/842/EG und des Beschlusses 2012/21/EU zählen zu den Dienstleistungen von allgemeinem wirt - schaftlichem Inter esse im Sinne von Art. 106 Abs. 2 AEUV Tätigkeiten von Krankenhäusern, die von dem jeweiligen Mitgliedstaat als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse eingestuft wurden. Nach Erwägung s- grund 16 Satz 3 der Entscheidung 2005/842/EG und Er wägungsgrund 11 Satz 5 des Beschlusses 2012/21/EU sollen Krankenhäuser, die medizinische Versorgungsleistungen, Notfalldienste und unmittelbar mit den Haupttätigkeiten verbundene Nebendienstleistungen erbringen, im Rahmen der En t scheidung und des Beschluss es von der Notifizierungs pflicht befreit sein . b ) Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 LKHG BW sind die bedarfsgerechte Verso r- gung der Bevölkerung mit leistungsfähigen, wirtschaftlich gesicherten und e i- genverantwortlich wirtschaftenden Krankenhäusern sowie eine med izinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung des Patienten im Krankenhaus zu gewährleisten. Bei der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen, wie sie die Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold e r- bringen, handelt es sich gemäß § 1 Abs. 1 Satz 3 LKHG BW um eine Diens t- 37 38 39 - 16 - leistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse. Sie ist unverzichtbarer Teil der Gesundheitsversorgung, die ein besonders wichtiges Gemeinschaftsgut darstellt (vgl. BVerfGE 82, 209, 230) und zu den Pflichtaufgabe n der öffentl i- chen Hand im Rahmen der Daseinsvorsorge gehört (vgl. Friedrich in Huster/ Kaltenborn , Krankenhausrecht, 2010, § 16 A Rn. 23). Allerdings wird nach § 1 Abs. 2 Satz 1 LKHG BW d ie Aufgabe der b e- darfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit K rankenhausleistungen nicht allein von öffentlichen, sondern gleichermaßen durch freigemeinnützige und private Krankenhausträger erfüllt . Die Finanzierung dieser Aufgabe erfolgt im Wege der dualen Krankenhausfinanzierung . Dabei werden die Investitionsko s- ten im Wege der öffentlichen Förderung und die laufenden Betriebskosten durch die von den Krankenkassen zu zahlenden Pflegesätze finanziert ( vgl. Friedrich in Huster/Kalten born aaO § 16 A Rn. 26). Sollen aber darüber hinaus - wie im Streitfall - öffentlic he Mittel selektiv nur bestimmten, insbesondere öffentliche n Krankenhäuser n zugewendet we r- den, kann die für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftliche m Interesse bestehende Ausnahme von der Notifzierungspflicht nur in Anspruch genommen werden, wenn d iesen Krankenhäusern eine über die Tätigkeit der anderen Krankenhäuser hinausgehende besondere Aufgabe übertragen worden ist, die ohne die Gewährung eines finanziellen Ausgleichs nicht er füllt würde (vgl. Kommission, Mitteilung vom 25. August 2010 - CP 6/2 003 Rn . 78 - Deutschland [ nachfolgend : Mitteilung CP 6/2003 der Kommission ] ) . Diese besondere Aufg a- be , deren Übertragung schon der Wortlaut des Art. 106 Abs. 2 AEUV vor - aussetzt, muss sich von der Tätigkeit der ohne diese Unterstützung am Markt tätigen Unt ernehmen unterscheiden (vgl. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Beihilfevorschriften der Europäischen Union auf Ausgleichslei s- tungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftl i- 40 41 - 17 - chem Interesse, ABl. vom 11. Januar 2012 C 8/4 Rn. 47 [ nachfolgend: DAW I - Mitteilung] ). Auch im Hinblick auf den in Art. 21 EU - Grundrechtecharta und Art. 3 Abs. 1 GG verankerten Grundsatz der Gleichbehandlung kann eine au s- gleichsfähige Dienstleistung der öffentlichen Krankenhäuser von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nur angenommen werden, wenn ihnen im Verhältnis zu den anderen Krankenhäusern eine spezifische Gemeinwohlverpflichtung auferlegt wird , die über die alle Krankenhäuser treffende Gemeinwohlaufgabe der bedarfsgerechten Versorgung de r Bevölkerung mit Krankenhausleistungen hinausgeht (vgl. EuG, Urteil vom 7. November 2012 - T - 137/10 Rn. 94 f. und 121 f. - CBI , juris ). c) Anders als die Revision meint, setzt eine ausgleichsfähige Dienstlei - stung von allgemeinem wirtschaftlichem Inte resse indes keine konkrete Kra n- kenhaussonderaufgabe eines öffentlichen Krankenhauses in der Form voraus, dass sich die von diesem erbrachten Versorgungsleistungen von denjenigen anderer Krankenhäuser unterscheiden müssen. Bei öffentliche n Krankenhä u- ser n ka nn sich ein Defizitausgleich nicht nur aus der Übertragung von Sonde r- aufgaben, sondern auch aus anderen Gründen als notwendig erweisen, wie insbesondere der Sicherstellung des Fortbestands und der Lebensfähigkeit des Krankenhaussystems (vgl. EuG, Urteil vo m 7. November 2012 - T - 137/10 Rn. 161 f. - CBI , juris ). Eine Übereinstimmung der den öffentlichen Kranke n- häusern übertragenen " Gemeinwohlsonderaufgaben " mit den ihnen übertrag e- nen " allgemeinen " Krankenhausaufgaben schließt mithin das Vorliegen einer Dienst leistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nicht ohne weiteres aus . d ) Eine beihilferechtlich ausgleichsfähige besondere Pflicht hat das Ber u- fungsgericht zu Recht darin gesehen , dass der Beklagte nach § 3 Abs. 1 LKHG BW im Fall einer Versorgun gslücke zum Betrieb der durch Bescheid gemäß § 7 42 43 - 18 - Abs. 1 LKHG BW in den Krankenhausplan aufgenommenen Kreiskrankenhä u- ser Calw und Nagold verpflichtet ist. aa ) W enn die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit lei s- tungsfähigen Krankenhäusern nicht durch andere Träger sichergestellt wird , sind die Landkreise und Stadtkreise gemäß § 3 Abs. 1 LKHG BW verpflichtet, die nach dem Krankenhausplan notwendigen Krankenhäuser und Kranke n- hauseinrichtungen zu betreiben. Konkretisier t sich der gesetzliche Sicher ste l- lungsauftrag , sind sie - anders als die freigemeinnützigen und privaten Kra n- kenhausträger - auch zum Betrieb eines de fizitär arbeitenden Krankenhauses verpflichtet, ohne es vollständig oder teilweise schließen zu dürfen. Die se allein die öffentliche H and treffende Pflicht zur Aufrechterhaltung eines Krankenhau s- betriebs auch im Fall seiner Unwirtschaftlichkeit rechtfertigt es, die medizinische Versorgung durch ein öffentliches Krankenhaus als dem staatlichen Defizita u s- gleich zugängliche Dienstleistung v on allgemeinem wirtschaftlichem Interesse anzusehen (vgl. Mitteilung CP 6/2003 der Kommission Rn. 81 und 83; Ausl e- gungs - und Anwendungshilfe des Bundesministeriums für Gesundheit zur U m- setzung der Freistellungsentscheidung 2005/842/EG im Krankenhaussektor [im Folgenden : Auslegungshilfe des Bundesgesundheitsministeriums], S. 3 f.; Bulla, KommJur 2015, 245, 248 ). Dabei können d ie zur Verhinderung einer Verso r- gungslücke erforderlichen Kapazitäten nicht erst bei deren Eintritt geschaffen werden, s ondern müssen permanent vorgehalten werden. Der Sicherstellung s- auftrag ermöglicht daher einen Verlust ausgleich nicht erst bei Eintritt des Sich e- rungsfalls (aA wohl Heise, EuZW 2013, 769, 772 ). bb ) Das Berufungsgericht hat angenommen, a us dem Umstand, dass die Kreis k rankenhäuser Calw und Nagold in den Krankenhausplan aufgenommen sei en, ergebe sich, dass ihr Betrieb zur bedarfsgerechten Versorgung der B e- 44 45 - 19 - völkerung nach § 3 Abs. 1 LKHG BW notwendig sei. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. (1) Die nach § 3 Abs. 1 LKHG BW bestehende Pflicht der Land - und Stadtkreise, die nach dem Krankenhausplan notwendigen Krankenhäuser zu betreiben, bezieht sich sowohl auf die Errichtung neue r Krankenh ä us er als auch auf den weiteren Betrieb bestehende r Krankenh ä use r (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf des Landeskrankenhausgesetzes Baden - Württemberg, LT - Drucks. 9/3399, S. 37 und 52). Die Verpflichtung zum Betrieb eines eigenen Krankenhauses obliegt den Land - und Stadtkreisen nach § 3 Abs. 1 LKHG BW allerdings nur subsidiä r für den Fall, dass die bedarfsgerechte Krankenhausve r- sorgung nicht durch den Betri eb von Krankenhäusern in freige meinnütziger oder privater Trägerschaft gedec kt wird (vgl. Begründung zum Re gierungsent - wurf des Landeskrankenhausgesetzes Baden - Württemberg aaO S. 38; La m- brecht/Vollmöller in Huster/Kaltenborn aaO § 14 Rn. 1 2 ; Dietz/Krauskopf, LKHG BW, § 3 Anm. 1.1 [Stand: September 2008] ) . (2) Nach Ansicht des Berufungsgericht s kann sich eine Versorgungsl ü- cke allein aus dem Kran kenhausplan ergeben. Da die Kreisk rankenhäuser Calw und Nagold in den Krankenhausplan als bedarfsnotwendig aufgenommen wo r- den seien, sei die zwingende Pflicht des Beklagten zum Betrieb der Kreiskra n- kenhäuser entstanden. Ihm sei es daher verwehr t zu prüf en , ob auch ohne die Kreiskran kenhäuser die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen sichergestellt werden könnte. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Die nach § 7 Abs. 1 LKHG BW in den Kra n- kenhausplan aufgenommenen Kreiskrankenhäuser C alw und Nagold sind zur Sicherstellung der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Kranke n- hausleistungen im Sinne von § 3 Abs. 1 LKHG BW erforderlich. 46 47 - 20 - Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 und 4, Abs. 3 Satz 1 LKHG BW stellt die Lande s- regierung zur Verwirklic hung de s in § 1 dieses Gesetzes genannten Ziel s der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen Kranke n- häusern ein en Krankenhausplan auf, der regelmäßig aktualisiert, durch Einze l- fallentscheidungen nach § 7 Abs. 1 LKHG BW laufend angep asst und bei B e- darf insgesamt fortgeschrieben wird. Der Krankenhausplan stellt nach § 5 Abs. 1 Satz 1 LKHG BW die für eine leistungsfähige und wirtschaftliche Verso r- gung in Baden - Württemberg erforderlichen Krankenhäuser dar (bedarfsgerec h- te Krankenhäuser), die in dem Plan mit ihren Betriebsstätten nach gegenwärt i- ger und zukünftiger Aufgabenstellung ausgewiesen sind (§ 6 Abs. 1 Satz 2 LKHG BW). Wird eine Auswahl zwischen mehreren Krankenhäusern notwe n- dig, ist gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 LKHG BW nach pflichtgemäß em Ermessen abzuwägen, welches der Krankenhäuser den Zwecken des § 1 LKHG BW s o- wie den Zielen und Grundsätzen der §§ 1 und 6 sowie des § 8 Abs. 2 KHG am besten gerecht wird. Ein zur bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung geeignetes und leistungsfä higes Krankenhaus wird danach in den Krankenhausplan aufgenom - men, wenn sich nach der Bedarfsanalyse des planerstellenden Ministeriums für seinen Einzugsbereich ohne die angebotenen Planbetten ein Fehlbestand bei der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölke rung ergäbe oder wenn es nach der anzustellenden Krankenhausanalyse unter mehreren zur Bedarfsdeckung geeigneten, leistungsfähigen und wirtschaftlichen Krankenhäusern die bedarf s- gerechte Versorgung der Bevölkerung am besten befriedigen kann (vgl. BVerwG, U rteil vom 25. Juli 1985 - 3 C 25/84, BVerwGE 72, 38, 51; Urteil vom 25. September 2008 - 3 C 35/07, BVerwGE 132, 64 Rn. 18; Urteil vom 14. April 2011 - 3 C 17/10, BVerwGE 139, 309 Rn. 15). 48 49 - 21 - Der Aufnahme der Kreisk rankenhäuser Calw und Nagold in den Kra n- kenhausplan liegt d amit die - durch Feststellungsbescheide des Regierung s- präsidiums Karlsruhe vom 22. Dezember 2008 und 28. Januar 2011 nach § 7 Abs. 1 Satz 1 LKHG BW umgesetzte - Beurteilung des planerstellenden Mini s- teriums zugrun de, i n ihrem Einzugsbe reich bestehe ein Bedarf der Bevölkerung an den im Krankenhausplan ausgewiesenen Krankenhausleistungen, dessen Deckung andere Krankenhausträger nicht glei chermaßen sicherstellen könn t en oder woll t en, w eshalb ein Bedarf für die Versorgung der Bevölkerung g erade durch die Krankenhäuser Calw und Nagold besteh e (vgl. Bold in Bold/Sieper , LKHG BW, 2012, § 3 Rn. 5; Dietz/Krauskopf aaO § 3 Anm. 1.2; einschränkend Heise, EuZW 2015, 739, 743). (3) Da es sich dabei um dieselben Umstände handelt, die nach § 3 Ab s. 1 LKHG BW die Pflicht des Beklagten zum Betrieb der Kreiskrankenhä u- ser begründen, sind d ie Voraussetzungen für die Betriebspflicht gemäß § 3 Abs. 1 LKHG BW ohne w eiteres erfüllt, soweit ein öffentliches Krankenhaus i n den Krankenhausplan aufgenommen wor den ist. Dem steht nicht entgegen, dass nach dem Wortlaut dieser Vorschrift eine Pflicht des Landkreises zum B e- trieb eines Krankenhauses nicht bereits au fgrund seiner Aufnahme in den Krankenhausplan, sondern erst dann besteht, wenn andernfalls eine durch a n- dere Krankenhausträger nicht zu schließende Versorgungslücke vorliegt. Die se zweite Voraussetzung gewinnt eigenständige Bedeutung etwa in Fällen, in d e- nen der Krankenhausplan einen künftigen voraussichtlichen Versorgungsbedarf ausweist, ein im (aktualisie rten) Krankenhausplan ausgewiesener zusätzlicher Versorgungsbedarf entsteht oder sich eine Versorgungslücke durch den We g- fall oder die Heraus nahme eines in den Krankenhausplan aufgenommenen Krankenhauses ergibt . 50 51 - 22 - (4 ) Entgegen der Ansicht der Revision spricht die Systematik des Gese t- zes nicht gegen eine Konkretisierung des Sicherstellungsauftrags des Bekla g- ten nach § 3 Abs. 1 LKHG BW durch Aufnahme der Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold in den Krankenhausplan. Aus den in § 21 Abs. 1 LKHG BW vorgeseh enen Ausgleichszahlungen an Krankenhäuser, die aufgrund einer Entscheidung nach § 7 Abs. 1 oder 4 LKHG BW oder mit Zustimmung des Regierungspräsidiums ihren Betrieb ganz oder teilweise schließen, folgt nicht, dass ein Stadt - oder Landkreis ein in den Krank enhausplan aufgenommenes öffentliches Krankenhaus schließen darf. Die Regelung in § 21 Abs. 1 LKHG BW bezieht sich auf Betriebseinstellung en, die mit der - in einem Feststellungsbescheid nach § 7 Abs. 1 oder 4 LKHG BW umgesetzten - Krankenhauspla nung übere instimmen (vgl. Dietz/Kalbfell, LKHG BW, § 21 Anm. 2 und 3 [Stand: September 2008]). Danach k ommt die Schli e- ßung eines öffentlichen Krankenhauses in Betracht, wenn es aus dem aktual i- sierten, angepassten oder fortgeschriebenen Krankenhausplan herausgeno m- men wird, weil für seinen Betrieb kein Bedarf der Bevölkerung mehr besteht. In diesem Fall gebietet der gesetzliche Sicherstellungsauftrag des Landkreises nicht den weiteren Betrieb des Krankenhauses. Die in § 40 LKHG BW geregelte Befugnis des Regierungsp räsidiums, gegenüber einem Stadt - oder Landkreis die erforderlichen Anordnungen zur Er - füllung der Pflichtträgerschaft nach § 3 dieses Gesetzes zu treffen, wenn dort die bedarfsgerechte Krankenhausversorgung der Bevölkerung nicht gewährlei s- tet ist, schließ t nicht aus , dass der Betrieb eines in den Krankenhausplan au f- genommenen öffentlichen Krankenhauses zur Sicherstellung der bedarfsg e- rechten Krankenhausversorgung der Bevölkerung geboten ist. 52 53 54 - 23 - Entgegen der Ansicht der Revision begründet eine entsprechen de A n- ordnung des Regierungspräsidiums keine Pflicht des Landkreises zum Betrieb eines Krankenhau ses, sondern setzt eine solche Pflicht voraus. § 40 LKHG BW ist Rechtsgrundlage für das Regierungspräsidium, die sich aus § 3 LKHG BW ergebende Verpflichtung d er Land - und Stadtkreise zum Betrieb eines Kra n- kenhauses durchzusetzen, wenn diese sich ihrer Verpflichtung entziehen (vgl. Dietz/Krauskopf aaO § 40 Anm. 1 und 2; Sieper in Bold/Sieper aaO § 40 Rn. 2). Eine die Pflichtträgerschaft des Landkreises konkr etisierende Anordnung des Regierungspräsidiums kommt in Betracht, wenn sich aus dem Kranke n- hausplan oder einer bedarfsplanerischen Einzelfallentscheidung ergibt, dass eine noch nicht oder nicht mehr von einem Krankenhaus gedeckte Verso r- gungslücke besteht, zu deren Schließung kein anderes Krankenhaus bereit und in der Lage ist (vgl. Dietz/Krauskopf aaO § 3 Anm. 1.2). Ist der Betrieb e i- nes öffentlichen Krankenhauses aufgrund seiner Aufnahme in den Kranke n- hausplan zur Sicherstellung der bedarfsgerechten Verso rgung der Bevölkerung geboten, kann das Regierungspräsidium gemäß § 40 LKHG BW gegenüber dem verpflichteten Stadt - oder Landkreis die Aufrechterhaltung des Kranke n- hausbetriebs in dem im Krankenhausplan ausgewiesenen Umfang anordnen, wenn dieser die vollstä ndige oder teilweise Schlie ßung des Krankenhauses b e- absichtigt (vgl. Dietz/Krauskopf aaO § 40 Anm. 2). Ob eine solche Anordnung ergeht, hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab. So hat das Regierungspräsidium Karlsruhe keine Anordnung gem äß § 40 LKHG BW getroffen, a ls der Beklagte im November 2013 die B e- legabteilung für Geburtshilfe des Krankenhauses Nagold wegen einer nicht au s- reichenden Anzahl von Belegärzten geschlossen hat . Daraus lässt sich entg e- gen der Ansicht der Revision jedoch nic ht ableiten, der Beklagte habe den B e- trieb der in den Krankenhausplan aufgenommenen Krankenhäuser Calw und 55 56 57 - 24 - Nagold auch im Übrigen nicht nach § 3 Abs. 1 LKHG BW aufrechtzuerhalten. Aus der Schließung einer Fachabteilung folgt nicht, dass an den anderen Ve r- s orgungsleistungen der Krankenhäuser Calw und Nagold kein Bedarf der B e- völkerung mehr besteht. Ebenso wenig kommt es auf den ohnehin nach § 559 Abs. 1 ZPO in der Revisionsinstanz au sgeschlossenen neuen Vortrag des Kl ä- ger s an, andere Stadt - und Landkreise hä tten sich zur Schließung bestimmter in den Krankenhausplan aufgenommene r Krankenhauseinrichtungen berechtigt gesehen. e ) Anders als die Revision meint, steht d er Pflicht der öffentlichen Hand zu m Betrieb eines nicht kostende ckend arbeitenden und - wie vorliegend - in der Rechtsform einer gemeinnützigen GmbH betrieben en Krankenhauses nicht entgegen, dass bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen zu eröffnen ist (§ 11 Abs. 1, §§ 16, 17, 19 InsO). D ie finanzielle n Zuwendungen der öffentli chen Hand soll en die Insolvenz gerade verhinder n . f ) Die Revision wendet vergeblich ein, die Subventionierung eines von der öffentlichen Hand betriebenen Krankenhauses aus kommunalen Haushalts - mitteln widersprec he dem gesetzlichen System der Krankenhausfinanzierung und sei deshalb k eine im Sinne von Art. 106 Abs. 2 AEUV erforderliche Au s- gleichszahlung . Das System der dualen Krankenhausfinanzierung gemäß § 4 KHG en t- hält keine Regelungen zum Ausgleich von allge meinen Defiziten des operativen Geschäfts (vgl. Heinbuch/Käppel/Wit tig, KommJur 2014, 205, 210). Soweit Krankenhaus - und Sozialleistungsträger nach § 5 Abs. 2, § 11 Abs. 1 KHEntG, § 18 Abs. 2 KHG Z uschläge für die Vorhaltung von Leistungen eines Kranke n- ha uses vereinbaren , die zur Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung 58 59 60 - 25 - notwendig und aufgrund des geringen Versorgungsbedarfs mit den Fallpa u- schalen nicht kostendeckend finanzierbar sind , soll allein die Kostenunterd e- ckung in bestimmten Leistungsbereich en ausgeglichen werden (vgl. Gamperl in Dietz/Bofin ger, Krankenhausfinanzierungsgesetz, Bundespflegesatzverordnung und Folgerecht, § 5 KHEntG Anm. III 3 [Stand: November 2014]). Die Revision macht nicht geltend, dass schon die se gesetzlichen Bestim - mung en eine auskömmliche finanzielle Ausstattung der Krankenhäuser s iche r- stellen . D er Sicherstellungsauftrag der öffentlichen Hand gebietet zudem d ie Durchführung auch nicht kostendeckender Behandlungen und die medizinische Versorgung der Bevölkerung in unwirt schaftlichen Bereichen (vgl. Bulla, KommJur 201 5 , 245, 248). D ie gesetz lich vorgeseh en e duale Finanzierung ist daher keine abschließende Regelung , d ie staatliche Ausgleichsleistungen zur Aufrechterhaltung des Betriebs eines öffentlichen Krankenhauses aussc hlie ß t (vgl. Mitte ilung CP 6/2003 der Kommission Rn. 18 f. ; Bericht der Bundesregi e- rung zum " Altmark - Paket " der Europäischen Union [ nachf olgend : Bericht der Bundesregierung], S. 10 f. ) . Anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision auch nicht a us Art. 71 Abs. 3 S atz 2 und 3 der Verfassung des Landes Baden - Württemberg. Die darin festgelegte Verpflichtung des Landes, gegenüber den Gemeinden oder Gemeindeverbänden einen finanziellen Ausgleich für die mit der Übertr a- gung einer öffentlichen Aufgabe e inhergehenden Kosten zu schaffen, sc hließt nicht das Recht eines Landkreises aus, einem zur Erfüllung des Sicherste l- lungsauftrags betriebenen öffentlichen Krankenhaus Zuwendungen aus dem kommunalen Haushalt zukommen zu lassen. g) Das Berufungsgericht h at ohne Rechtsfehler den Einwand de s Kläger s zurückgewiesen, die medizinische Grundversorgung der Bevölkerung des 61 62 63 - 26 - Landkreises Calw werde tatsächlich d urch andere Krankenhäuser als die Krei s- krankenhäuser Calw und Nagold gewährleistet . aa ) Der Kläger hat behauptet , 70% der Patienten im Landkreis Calw wählten für die stationäre Behandlung andere Kranken hä us er als die Kreiskra n- kenhäuser Calw und Nagold. Die medizinische Grundversorgung der verble i- benden 30% der Patienten könne von den 17 im Umkreis von 30 k m gelegenen kommunalen, privaten und freigemeinnützigen Krankenhäusern sichergestellt werden. Daraus ergibt sich nicht, dass eine wohnortnahe Versorgung der B e- völkerung des Landkreises Calw auf diese Weise dauerhaft möglich ist. bb ) Davon abgesehen ge nügt z ur Sicherstellung einer bedarfsgerechte n Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen nicht eine bloße B e- reitschaft von Krankenhausträger n , d ie den K rankenhäuser n Calw und Nagold übertragenen L eistungen zu erbringen . Ohne Aufnahme in den Kran kenhau s- plan besteht keine Verpflichtung , einen entsprechenden Betten be stand in de r Grund - und Regelversorgung vorzuhalten und die darauf entfallenden Patienten tatsächlich zu behandeln . E rst e ine Aus wei sung im Krankenhausplan verpflic h- tet die Plankrankenhä user im Rahmen ih res Versorgungsauftrags zur Kranke n- hausbehandlung der gesetzlich Versic herten (§ 108 Nr. 2, § 109 Abs. 4 Satz 2 SGB V, § 8 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 KHEntG) , die den weitaus größten Teil der G e- samtbevölkerung ausmachen . So llten sich andere K rankenhausträger zur Erbringung der Krankenhau s- leistungen für besser geeignet als die Kreisk r ankenhäuser Calw und Nagold h a lten, könnten sie durch eine Verpflichtungsklage oder durch eine Anfec h- tungsklage ge gen die an die Kreiskliniken Calw gerichteten Fes tstellungsb e- scheid e auf ihre Aufnahme in den Krankenhausplan hinwirken (§ 7 Abs. 1 LKHG BW) . I m Hinb lick auf die regelmäßige Aktualisierung des Krankenhau s- 64 65 66 - 27 - plan s, seine Anpassung durch Einzelfallentscheidungen und seine Fortschre i- bung bei Bedarf könnten and ere Krankenhausträger auch später beantragen, mit dem den Kreiskrankenhäusern Calw und Nagold zugeteilten Bettenkonti n- gent in den Krankenhausplan aufgenommen zu werden (vgl. VGH Mannheim, NVwZ - RR 2002, 507, 508). Der grundrechtlich gewährleistete n Berufsfr eiheit (Art. 12 Abs. 1, Art. 19 Abs. 3 GG) und de m Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) wird dadurch entsprochen , dass die anderen Krankenhäuser eine Chance auf Aufnahme in den Krankenhausplan haben und im Fall der B e- darfsdeckung die Rechtsste llung eines Plankrankenhauses bei Aufnahme eines Neubewer bers wieder zur Disposition steht (vgl. BVerfG, NJW 2004, 1648, 1649; NVwZ 2009, 977, 978). 4. Gemäß Art. 4 S atz 1 und 2 der Entscheidung 2005/842/EG und Art. 4 Satz 1 des Beschlusses 2012/21/EU wird die Erbringung der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse dem Unternehmen im Wege eines oder mehrerer Verwaltungs - oder Rechtsakte übertragen , deren Form von den Mitgliedstaaten frei gewählt werden kann . Das Berufungsgericht ist z utreffend davon ausgegangen, dass im Streitfall die formalen Anforderungen des Art. 4 der Entscheidung 2005/842/EG an einen Betrauungsakt erfüllt sind. a ) D ie Betrauung setzt einen oder mehrere Hoheitsakte voraus, durch den oder die dem betreffenden Un ternehmen die Aufgabe einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse verbindlich übertr agen wird (vgl. EuGH, Urteil vom 11. April 1989 - Rs. 66/8 6 , Slg. 1989, 803 = NJW 1989, 2192 Rn. 55 - Ahmed Saeed Flugreisen; EuG, Urteil vom 12. Februa r 2008 - T - 289/03, Slg. 2008, II - 81 Rn. 181 - BUPA; Urteil vom 7. November 2012 - T - 137/10 Rn. 101 , 108 f . - CBI , juris ; BGH, Urteil vom 6. Oktober 2015 - KZ R 17/14, GRUR 2016, 304 Rn. 29 = WuW 2016, 133 - Zentrales Verhan d- lungsmandat ) . Der Auftrag muss das betraute Unternehmen zur Erbringung der 67 68 - 28 - Dienstleistung grundsätzlich verpflichten (vgl. EuG, Slg. 2008, II - 81 Rn. 188 - BUPA; BGH, GRUR 2016, 304 Rn. 32 - Zentrales Verhandlungsmandat ). b ) Dan ach hat der Beklagte d ie Kreiskliniken Calw da mit betr aut, die E r- bringung medizinische r Versorgungsleistungen in den K rankenhäusern Calw und Nagold sicherzustellen . Die Bestimmung des § 3 Abs. 1 LKHG BW und die Aufnahme der Kreiskliniken Calw in den Krankenhausplan genügen zwar für sich allein nicht den Anfor derungen an einen Betrauungsakt , weil sie die Krei s- kliniken Calw nicht zum Betrieb der Kreiskrankenhäuser verpflichten . Eine so l- che Verpflichtung folgt aber aus den Betrauungsakt en vom 2 1 . April 2008 und 16. Dezember 2013 . In de n Paragraphen 1 und 2 de s a ls " Öffentlicher Auftrag (Betrauung s- akt) " bezeichneten Kreistagsb eschluss es vom 2 1 . April 2008 hat d er Beklagte auf der Grundlage der Entscheidung 2005/842/EG sowie unter Verweis auf se i- nen gesetzlichen Sicherstellungsauftrag und die Feststellungsbesche ide über d ie Aufnahme in den Krankenhausplan d ie Krankenhäuser der Kreiskliniken Calw mit der Erbringung näher bestimmter medizinische r Versorgungsleistu n- gen, Notfalldienste und unmittelbar damit verbundene r Nebenleistungen beau f- tragt. Eine en tsprechende B etrauung findet sich in Abs atz 1 der Vorbemerkung und § 1 Abs. 1 des Betrauungsakts vom 16. Dezember 2013 . D i e Betrauung s- akte bring en damit unmissverständlich zum Ausdruck, dass das betraute Unte r- nehmen in die Pflicht genommen werden soll (vgl. BGH, GRUR 2 016, 304 Rn. 36 - Zentrales Verhandlungsmandat). B ei den Betrauungsakten des Beklagten handelt es sich unabhängig von ihrer äußeren Form um Verwaltungsakte im Sinne des § 35 VwVfG BW (vgl. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl., § 35 R n. 7 1 f.) . Sie regeln die Erbringung von Krankenhausleistungen in den Krankenhäusern Calw und 69 70 71 - 29 - Nagold durch die Kreiskliniken Calw . Gründe für eine Nich tigkeit d i e se r Verwa l- tungsakte nach § 44 VwVfG hat das Berufungsgericht nicht gesehen und we r- den von der Revisi on nicht geltend gemacht . Soweit die Revision auf den Vo r- trag des Klägers zu eine r formellen Rechtswidrigkeit der Verwaltungsakte ve r- weist, legt sie nicht dar , dass die gerügten Mängel zur Nichtigkeit der Betra u- ungsakte führ t en . 5. Die Freistellung von der Notifizierungspflicht nach der Entscheidung 2005/842/EG und dem Beschluss 2012/21/EU setzt ferner voraus, dass der Betrauungsakt bestimmte inhaltliche Anforderungen erfüllt. Entgegen der A n- sicht des Berufungsgerichts ist das allein bei dem Betrauungsa kt vom 16. D e- zember 2013 der Fall, nicht jedoch bei dem Betrauungsakt vom 21. April 2008, der für den Ausgleich der Jahresfehlbeträge der Kreiskliniken Calw aus den Jahren 2012 und 2013 maßgeblich ist. a ) Aus dem Betrauungsakt hervorgehen müssen nach Art. 4 Satz 3 der Entscheidung 2005/842/EG Art und Dauer der Gemeinwohlverpflichtungen (Buchst. a), das beauftragte Unternehmen und der geogra ph ische Geltungsb e- reich (Buchst. b), Art und Dauer der dem Unternehmen gegebenenfalls gewäh r- ten ausschließlichen o der besonderen Rechte (Buchst. c), die Parameter für die Berechnung, Überwachung und etwaige Änderung der Ausgleichszahlungen (Bu chst. d) sowie die Vorkehrungen, die getroffen wurden, damit keine Übe r- kompensierung entsteht und mögliche überhöhte Ausgleichs zahlungen zurüc k- gezahlt werden (Buchst. e). I nhaltsgleiche Regelung en finde n sich in Art. 4 Satz 2 des Beschlusses 2012/21/EU, der lediglich zusätzlich in Buchst. f ein en Ve r- weis auf diesen Beschluss v erlangt . b ) In § 2 Abs. 1 des Betrauungsakts vom 21 . April 2008 und § 1 Abs. 1 des Betrauungsakts vom 16. Dezember 2013 sind die Krankenhäuser der 72 73 74 - 30 - Kreiskliniken Calw in Calw und Nagold als bea uftragte Unternehmen ausgewi e- sen . c ) Die von den K r eiskliniken zu erbringenden Gemeinwohl aufgaben sind in den B etrauungsakten hinreichend klar definiert worden. Der Betrauungsakt muss nicht jede einzelne Tätigkeit - etwa jede Art von medizinischer Versorgung - festlegen , die mit der Erbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse einher geht. Eine weite Definition der gemeinwirtschaftlichen Aufgabe reich t aus , solange ihr Umfang feststeht und auf dieser Grundlage eine korrekte Verteilung der Kosten zwischen Diens t- leistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und anderen Tätigkeit e n des betrauten Unternehmens möglich ist (vgl. Leitfaden der Europäischen Kommission zur Anwendung der Vorschriften der Europäischen Union über staatliche Beihilfen, öffentliche Aufträge und den Binnenmarkt auf Dienstlei s- tungen von allgemeinem wirtschaftli chem Interesse inklusive Sozialdienstlei s- tungen vom 7. De zember 2010 [im Folgenden : Leitfaden der Kommission 2010 ] Rn. 3.4.8; Leitfaden der Europäischen Kommission zur Anwendung der Vo r- schriften der Europäischen Union über staatliche Beihilfen, öffentlich e Aufträge und den Binnenmarkt auf Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und insbesondere auf Sozialdienstleistungen von allgemeinem wir t- schaftlichem Interesse vom 29. April 2013 [im Folgenden : Leitfaden der Ko m- mission 2013 ] Rn. 55 f. ). I n § 2 Abs. 1 des Betrauungsakts vom 21. April 2008 und § 1 Abs. 1 des Betrauungsakts vom 16. Dezember 2013 si nd näher bezeichnete medizinische Versorgungsleistungen der Grund - und Regelversorgung , Notfalldienste und unmittelbar damit verbundene Neb enleistungen als von den Krankenhäusern Calw und Nagold zu erbringende Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaf t- 75 76 77 - 31 - lichem Interesse a uf geführt. In Abgrenzung dazu sind in § 2 Abs. 2 bzw. § 1 Abs. 2 der Betrauungsakte von den Kr eiskr ankenhäuser n erbrachte Di enstlei s- tungen genannt , die nicht von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse sind. E i- ne weitergehende Festlegung der Leistungsbereiche ist nicht erforderlich (vgl. Heinbuch/Käppel/Wittig, KommJur 2014, 245, 246; Heinrich in Birnstiel/Bungen - berg/Heinrich a aO Kap. 1 Rn. 762). d ) Die Parameter für die Berechnung der Ausgleichsleistungen sind im Betrauungsakt vom 21. April 2008 unzureichend ausgewiesen. D emgegenüber finden sich im Betrauungsakt vom 16. Dezember 2013 ausreichende Vorgaben für die Berechnung der Zuwendungen. aa) Die Ausweisung der Parameter soll eine nachvollziehbare und übe r- prüfbare Berechnung der Zuwendungen ermöglichen, um zu vermeiden, dass die Erbringer der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse überhöhte Zahlung en erhalten, und auf diese Weise eine Überkompensation verhindern (vgl. Mitteilung CP 6/2003 der Kommission Rn. 84; Leitfaden der Kommission 2013 Rn. 122). Weil die Bestimmung des Ausgleichs der mit der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Inter esse verbundenen Kosten von einer Beurteilung komplexer wirtschaftlicher Tatsachen abhängt, verfügen die Mitgliedstaaten dabei zwar über einen weiten Wertungsspielraum. Die P a- rameter für die Ausgleichszahlungen müssen aber so objektiv und transparent gefas st sein, dass dem begünstigten Unternehmen aus dem Ausgleich kein wirtschaftlicher Vorteil erwächst, der es g egenüber konkurrierenden Unterne h- men begünstig t , und jeder missbräuchliche Rückgriff des Mitgliedstaats auf den Begriff der Dienstleistung von allg emeinem wirtschaftlichem Interesse ausg e- schlossen ist (vgl. EuG, Slg. 2008, II - 81 Rn. 214 - BUPA; Urteil vom 7. Novem - ber 2012 - T - 137/10 Rn. 189 und 19 1 - CBI , juris ; EuG, NZBau 2015, 234 Rn. 148 - Zweckverband Tierkörperbeseitigung Rheinland - Pfalz; DAWI - Mittei - 78 79 - 32 - lung Rn. 54). Entscheidet die Behörde, dem Dienstleistungserbringer Au s- gleichsleistungen für alle Kostenpositionen zu gewähren, muss sie vorab festl e- gen, wie diese Kosten bestimmt und kalkuliert werden (vgl. DAWI - Mitteilung Rn. 56). Da es häufig unmöglich ist, zu Beginn der Erbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse alle kostenrelevanten Faktoren zu kennen, ist k eine detaillierte Berechnung des aus öffentlichen Mitteln auszugle i- chenden Betrags erforderlich. Es reicht aus, dass der Betrauungsakt die Grun d- lagen für die zukünftige Berechnung der bei der Erbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse anfallenden Kosten und damit der Ausgleichs leistung enthält, damit deutlich wird , auf welcher Bas is d er Ausgleich erfolg t und wie er bestimmt wird (vgl. DAWI - Mitteilung Rn. 55; Leitfaden der Kommission 2010 Rn. 3.5.1; Leitfaden der Kommission 2013 Rn. 116 ). Im Fall der öffentliche n Krankenhaust rägerschaft genügt ein Verweis auf den vom z u- ständigen Kra nkenhausgremium jährlich aufzustellenden Wirtschafts - oder Haushaltsplan, in dem vorab die aus der Erbringung der Dienstleistung von al l- gemeinem wirtschaftlichem Interesse folgenden Erträge und Aufwendungen und ein sich daraus ergebendes mögliches Defizit ausgewiesen werden (vgl. Auslegungshilfe des Bundesgesundheitsministeriums , S. 6 [ insoweit ausdrüc k- lich gebilligt in Mitteilung CP 6/2003 der Kommission Rn . 87 f. ] ; Bericht der Bundesregierung , S. 13; Cremer, ZIAS 2008, 198, 236 f.; Bulla, KommJur 2015, 24 5, 250; Heinbuch/Käppel/Wittig, KommJur 2014, 245, 246; vgl. auch EuG, Urteil vom 7. November 2012 - T - 137/10 Rn. 195 und 200 - CBI , juris ). bb) Der B etrauungsakt vom 21. April 2008 genügt diesen Anforderungen nicht. Nach dessen § 3 Abs atz 1 und 3 leis tet der Beklagte zum Ausgleich des Jahresfehlbetrags der Kreiskliniken Calw eine Ausgleichszahlung, deren Höhe sich aus seinem Haushaltsplan ergibt und die nicht über das hinausgehen darf, 80 81 - 33 - was zur Abdeckung der durch die Erfüllung der Gemeinwohlverpflichtu ng veru r- sachten Kosten erforderlich ist . Es fehlen aber Angaben dazu, wie die Einna h- men und Ausgaben ermittelt werden, die voraussichtlich auf die Dienstleistu n- gen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse entfallen und aus denen sich der erforderliche Au sgleichsbetrag ergibt . D e r Betrauungsakt vom 21. April 2008 nimmt dafür auch nicht auf den Jahres wi rtschaftsplan der Kreiskliniken Calw Bezug. cc) Mangels ausreichende r Parameter für die Berechnung der Au s- gleichszahlungen kann der Betrauungsakt vom 21 . April 2008 nicht Grundlage für eine Freistellung des vom Beklagten für die Jahre 2012 und 2013 beschlo s- sene n Verlusta usgleich s für die Kreiskliniken Calw von d er - für das Revision s- verfahren zu unterstellenden - Notifizierungspflicht nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV sein . Entgegen de r Ansicht des Berufungsgerichts handelt es sich bei den Transparenzkriterien des Art. 4 der Entscheidung 2005/842/EG und des Beschlusses 2012/21/EU nicht um rein formale Regelungen, deren Nichteinha l- tung ohne R echtsfolgen blei bt. Nach dem jeweiligen Art ikel 3 der Ent scheidung und d es Beschlusses sind staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen von der Pflicht zur vorherigen Anmeldung nur dann freigestellt, wenn sie die jeweils in den Art ikeln 4 der Entscheidung und de s Beschlusses genannten Vor - aussetzungen erfüllen (vgl. EuGH, EuZW 2013, 507 Rn. 99 - Libert). Ander n- falls fehlt es an ein er Betrauung im Sinne der Entscheidung 2005/842/EG und des Beschlusses 2012/21/EU, d i e vom Erfordernis d er Notifizierung befrei t (vgl. Leitfade n der Kommission 2010 Rn. 3.4.4 und 3.4.5; Struß, MedR 2014, 405, 406; Hübner, npoR 2015, 1, 3; Heise, EuZW 2015, 739, 744). dd) Dagegen bildet der ab 1. Januar 2014 wirksame Betrauungsakt vom 16. Dezember 2013 eine hinreichende Grundlage zum Ausgleich der Jahre s- fehlbeträge der Kreisklinken Calw für die Jahre 2014 bis 2016. D ies er Betra u- 82 83 - 34 - ungsakt ist ferner maßgeblich , soweit der Kläger mit den Anträgen zu 1 b und 1 c Unterlassungsansprüche gegen die künftige Übernahme von Bürgschaften und die Ge währung von Investitionszuschüssen ohne vorherige Notifizierung bei der Kommission geltend macht . Ein auf eine Verletzungshandlung gestüt z- ter Unterlassungsanspruch ist nur begründet, wenn das beanstandete Verha l- ten nicht nur im Zeitpunkt seiner Vornahme - der Kläger bezieht sich auf in den Jahren 2010 bis 2012 gewährte Ausfallbürgschaften und Investitionszuschü s- se - unzulässig war, sondern es auch noch im Zeitpunkt der gerichtlichen En t- scheidung ist (st. Rspr. ; vgl. BGH, GRUR 2013, 301 Rn. 17 - Solarinitiat ive; BGH, Urteil vom 8. Oktober 2015 - I ZR 225/13, GRUR 2016, 513 Rn. 13 = WRP 2016, 586 - Eizellspende, je weils mwN). In § 7 des Betrauungs akt s vom 16. Dezember 2013 ist ausreichend transparent fest gelegt , nach welchen Parameter n die Ausgleichsleistu ngen für die Erbringung der als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Inter - esse qualifizierten Krankenhausleistungen berechnet werden . Nach § 7 Abs. 2 Satz 1 des Betrauungsakts ergibt sich d ie H öhe möglicher Verlustübernahmen und eines auszugl eichenden Jahresfehlbetrags aus de n künftigen, nach den dort vorgesehenen Parametern erstellten und beschlossenen jeweiligen Ja h- reswirtschaftsplänen der Kreiskliniken Calw . An dere Ausgleichsleistungen nach § 7 Abs. 1 des Betrauungsakts (insbesondere die Üb ernahme von Bürgschaften zur Absicherung von Investitionsdarlehen und die Gewährung von Trägerz u- schüssen für Investitionen) sind nach dessen § 7 Abs. 2 Satz 2 und 3 im Ja h- reswirtschaftsplan oder anderweitig gesondert auszuweisen. Das gilt auch für den im j eweiligen Wirtschaftsjahr höchstens notwendigen Kreditaufnahmeb e- darf und d ie Höhe der maximal zu übernehmenden Bürgschaften . Die Grundl a- ge für die Berechnung der Ausgleichsleistungen ist damit aus dem Betrauung s- akt vom 16. Dezember 2013 ausreichend klar er sichtlich . 84 - 35 - e ) Der Betrauungsakt vom 16. Dezember 2013 erfüllt die weitere Vor - aussetzung des Art. 4 Buchst. e des Beschlusses der Kommission 2012/21/EU , Maßnahmen zur Vermeidung und Rückforderung von Z ahlungen zu treffen , die zu einer Überkompensation führen. aa) Die Maßnahmen zur Ver hinderung von Überkompen sationen dürfen sich nicht im Ausspruch eines solchen Verbots erschöpfen, sondern müssen konkrete Vorkehrungen dagegen vorsehen , dass die Höhe der Ausgleichslei s- tungen die zur Erbringung der Dien stleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Inte resse verursachten Kosten übersteigt (vgl. EuG, Urteil vom 7. November 2012 - T - 137/10 Rn. 251 und 255 - CBI , juris ). Eine solche Vorkehrung stellt die V erpflichtung zur getrennten Buchführung gemäß Art. 5 A bs. 9 des Beschlu s- ses 2012/21/EU dar . Danach müssen in der Buchführung eines Unternehmens, das - wie im Streitfall die Kreiskliniken Calw - auch Tätigkeiten aus übt , bei d e- nen es sich nicht um Dienstleistung en von allgemeinem wirtschaftlichem Inter - esse han delt, die Kosten und Einnahmen in Verbindung mit der Erbringung der Dienstleistung en von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse von allen anderen Tätigkeiten getrennt ausgewiesen werden . A ußerdem ist anzugeben, nach we l- chen Parametern die Zuordnung der Kos ten und Einnahmen erfolgt. Die g e- trennte Buch führung dient dem erleichterten Nachweis, dass die Ausgleich s- za h lungen an das Unternehmen nicht die Nettokosten der erbrachten Diens t- leistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse übersteigen und daher ke ine Überkompensation vorliegt (vgl. Leitfaden der Kommission 2010 Rn. 3.5.11). § 7 Abs. 5 des Betrauungsakt s vom 16. Dezember 2013 enthält hinre i- chende Vorgaben zur Ein - und Durchführung d er getrennten Buchführung . D a- nach sind in der Buchführung die Ko sten und Einnahmen, die sich aus der E r- bringung der einzelnen Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem In - 85 86 87 - 36 - teresse ergeben, getrennt von allen sonstigen Tätigkeiten auszuweisen , wobei hierüber eine Trennungsrechnung zu erstellen ist. bb) Ob die Kreiskliniken Calw sich an die se Vorgabe ha lt en , ist für die Freistellung de r für sie bestimmten Ausgleichsleistungen von der Anmeld e- p flicht n ach Art. 108 Abs. 3 AEUV ohne Bedeutung. (1) Art. 4 des Beschlusses 2012/21/EU stellt allein auf den Inhalt des B e- trauungsakts ab. Nach Art. 6 Abs. 1 d i es es Beschlusses haben die Mitglie d- sta a ten durch Kontrollen zu gewährleisten, dass Ausgleichsleistungen die in dem Beschluss festgelegten Voraussetzungen erfüllen und zu keiner Überko m- pensation führen. Hat ein be trautes Unternehmen einen zu hohen Ausgleich erhalten, so fordert es der Mitgliedstaat zur Rückzahlung der Überkompensat i- on auf (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 des Beschlusses). Es muss eine Rechtspflicht des betrauten Unternehmens zur Erstattung überhöhter Ausgleic hsleistungen b e- stehen (vgl. EuG, Urteil vom 7. November 2012 - T - 137 /10 Rn. 25 9 und 262 f. - CBI , juris ; MünchKomm.BeihVgR/Wolf , Art. 107 Rn. 876). Dieser Mechani s- mus gewährleistet, dass dem Unternehmen nur der erforderliche Ausgleichsb e- trag verbleibt, de r ohne Notif i zierung bei der Kommission gewährt werden darf. Tatsächliche Mängel bei der getrennten Buchführung führen infolgedessen nicht dazu, dass alle ohne Notifizierung gewährten Ausgleichszahlungen gegen das Durchführungsverbot verstoßen, sondern all ein dazu, dass die ordnung s- gemäße Trennung der Buchführung durch den Mitgliedstaat künftig sicherz u- stellen und eine etwaige Überkompensation des betrauten Unternehmens info l- ge mangelhafter buchhalterischer Trennung abzuschöpfen ist. (2) Nach § 9 Abs. 1 des Betrauungsakts vom 16. Dezember 2013 best e- hen Kontrollmechanismen, um überhöhte Ausgleichsleistungen aufzudecken. Danach führ en die Kreiskliniken Calw zur Vermeidung von Überkompensati o- 88 89 90 - 37 - nen in ihrem jeweiligen Jahresabschluss den Nachweis über die Verw endung der Mittel, während der Beklagte die Schlussrechnung über die durch Investit i- onszuschüsse geförderten Maßnahmen prüft und jährlich eine Übersicht der übernommenen Bürgschaften aufstellt. Nach § 9 Abs. 2 des Betrauungsakts sind die Kreiskliniken Calw zur Rückzahlung der Überkompensation nach Au f- forderung durch den Beklagten verpflichtet. D i e se m steht d a nach bei zweckwi d- riger Verwendung der Ausgleichsleistungen für andere Tätigkeiten als de r E r- bringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlic hem Interesse ein öffentlich - rechtlicher Erstattungsanspruch zu (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März 1985 - 7 C 48/82, BVerwGE 71, 85, 88; OVG Rheinland - Pfalz, MedR 2010, 728, 729). (3) Es bedarf d aher im Streitfall keiner Entscheidung, ob sich die von de r Kreiskliniken Calw erbrachten Dienstleistungen von all gemeinem wirtschaftl i- chem Interesse mit den Tätigkeiten ihres Zweckbetrieb s decken, für den sie gemäß § 63 Abs. 3, § 67 Abs. 1 AO gesonderte Aufzeichnungen über die Ei n- nahmen und Ausgaben führ en . Ebe nso kann offenbleiben , ob die Kreiskliniken Calw die Einnahmen und Ausgaben für ihren Zweckbetrieb steuerrechtlich or d- nungsgemäß erfasst ha ben . f) Schließlich verweist der Betrauungsakt vom 16. Dezember 2013 auf seinem Deckblatt ausdrücklich auf den Be schluss 2012/21/EU der Kommission, so dass die in Art. 4 Buchst. f des Beschlusses enthaltene Voraussetzung ebe n falls erfüllt ist. 6. Damit lag für diejenigen von der Klägerin beanstandeten Zuwendu n- gen , die auf Grundlage des Betrauungsakts vom 16. Deze mber 2013 gewährt worden sind, eine wirksame Freistellung von der Notifizierungspflicht gemäß dem Beschluss 2012/21/EU der Kommission vor. 91 92 93 - 38 - C . Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europä i- schen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht v eranlasst , weil keine vernün f- tigen Zweifel an der Auslegung der vorliegend entscheidungserheblichen Be - stimmungen der Art. 106 und 108 AEUV sowie der Entscheidung 2005/842/EG und des Beschlusses 2012/21/EU der Europäischen Kommission bestehen ( st. Rspr.; v gl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. 283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257, 1258 - C.I.L.F.I.T.; Urteil vom 1. Oktober 2015 - C - 4 52/14 , GRUR Int. 2015, 1152 Rn. 43 - AIFA / Doc Generici, mwN ). D . D anach ist d ie Revision zur ückzuweisen , soweit sich de r Kläger g e- gen den Verlusta usgleich bei den Kreiskliniken Calw für die Jahre 2014 bis 2016 , die Übernahme von Bürgschaften und die Gewährung von Investitionsz u- schüssen ohne vorherige Notifizierung bei der Kommission wendet . Soweit der Kläger den Aus gleich von Jahresfehlbeträge n der Kreiskliniken Calw für die Jahre 2012 und 2013 beanstandet sowie den Ersatz von Abmahnkosten b e- gehrt, ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache mangels Entsche i- dungsreife an das Berufungsgericht zurückzuverweise n (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen kann nicht a b- schließend beurteilt werden, ob es sich bei dem Ausgleich der handelsrechtl i- chen Verluste der Kreiskliniken Calw für die Jahre 2012 und 2013 um nach Art. 108 Abs . 3 Satz 1 AEUV anmeldepflichtige staatliche Beihilfe n im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV handelt. 94 95 - 39 - E. Für das wiedereröffnete Berufungsverfahren weist der Senat auf Fo l- gendes hin: I. Bei der Beurteilung der Frage , ob der vom Beklagten am 17. Dezembe r 2012 beschlossene Ausgleich der Jahresfehlbeträge der Kreiskliniken Calw für die Jahre 2012 und 2013 eine staatliche Beihilfe darstellt , wird d as Berufung s- ge richt zu prüfen haben, ob - wie die Revisionserwiderung geltend macht - eine rein lokale Förderma ßnahme ohne Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union vorliegt . 1. E ine staatliche Unterstützung kann auch dann Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union haben, wenn das begünstigte Unternehmen nicht unmittelbar am grenzüberschreitenden Han del teilnimmt. Der örtliche oder reg i- onale Charakter der durch das begünstigte Unternehmen erbrachten Dienstlei s- tung oder die geringe Größe seines Tätigkeitsgebiets schließt nicht von vornh e- rein die Möglichkeit aus, dass es in anderen Mitgliedstaaten niede rgelassenen Unternehmen durch die Maßnahme erschwert wird, ihre Dienste auf dem Markt dieses Staats zu erbringen (vgl. EuGH, NJW 2003, 2515 Rn. 77 f. und 82 - Altmark Trans; EuGH, Urteil vom 29. April 2004 - C - 372/97, Slg. 2004, I - 3679 Rn. 60 - Italien/Ko mmission; Urteil vom 3. März 2005 - C - 172/03, Slg. 2005, I - 1627 = EWS 2005, 222 Rn. 32 f. - Heiser). Die Möglichkeit, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird, darf allerdings nicht nur hypothet i- scher Natur sein und nicht außerhalb all er Wahrscheinlichkeit liegen (vgl. EuGH, NJW 2003, 2515 Rn. 79 - Altmark Trans; von Wallenberg/Schütte in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 107 AEUV Rn. 69 [Stand: Oktober 2011]; Kliemann/Mederer in von der Groeben/Schwar - ze/H atje, Europäisches Unionsrecht, 7. Aufl., Art. 107 AEUV Rn. 58). 96 97 98 - 40 - 2. In Anwendung dieser Grundsätze hat die Kommission angenommen, dass die Tätigkeit eines Beihilfeempfängers, der Güter oder Dienstleistungen nur in einem geogra ph isch begrenzten Gebiet eines einzigen Mitgliedstaat s a n- bietet und wahrscheinlich keine Kunden aus anderen Mitgliedstaaten anzieht und dessen Begünstigung allenfalls marginale Auswirkungen auf die Bedingu n- gen für grenzüberschreitende Investitionen oder die grenzübergreifende Nied e r- lassung haben wird, wegen ihrer rein lokalen Auswirkung nicht den Handel zw i- schen Mitgliedstaaten beeinträchtigt (vgl. Kommission , Beschlüsse vom 29. April 2015 - SA.33149 Rn. 19, SA.379 04 Rn. 15 und SA.38035 Rn. 12 , j e- weils mwN ). Nach Ansicht der Kommis sion fehlt es an einer Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels bei Zuwendungen an örtliche Krankenhäuser, die ausschließlich für die örtliche Bevölkerung bestimmt sind (vgl. DAW I - Mit - teilung Rn. 40). Im Fall einer Reha - Fachklinik für Orthopädie un d Unfallchirurgie im niedersächsischen Bad Nenndorf, deren Patienten ausschließlich aus dem Inland und zu über 90% aus Niedersachsen stammen und die Standardleistu n- gen der Gesundheitsfürsorge anbietet, bei deren Auswahl sich der Patient stark durch die ver wendete Sprache des Leistungsanbieters und die Merkmale des nationalen Gesundheits - und Erstattungssystems beeinflussen lässt, hat die Kommission ein en grenzüberschreitende n Wettbe werb um Patienten verneint . Da trotz de r seit über 200 Jahren bestehenden, t eilweise von der öffentlichen Hand finanzierten Gesundheits - und Rehabilitationseinrichtung im Umkreis von 100 Kilometern mehr als 20 Rehabilitationskliniken für Orthopädie betrieben werden , hat es die Kommission als naheliegend erachtet, dass die öffentli chen Zuwendungen einen Markteintritt oder ein Bestehen am Markt von Unterne h- men mit vergleichbarem Angebot nicht erschweren (vgl. Kommission , B e- schluss vom 29. April 2015 - SA.38035 Rn. 13 ff.; für ein Ärztehaus in Durmer s- heim vgl. Kommission , Beschluss vo m 29. April 2015 - SA.37904 Rn. 16 ff.). 99 - 41 - 3. Auf dieser Grundlage wird das Berufungsgericht anhand der von den K rankenhäusern Calw und Nagold erbrachten Gesundheitsleistungen und b e- handelten Patienten, der Ansiedelung und des Leistungsangebots anderer in der Umgebung gelegener Krankenhäuser sowie u nter Einbeziehung der ge o- graphischen Lage und der Verkehrsverbindungen der Kreiskrankenhäuser zu prüfen haben, ob die Zuwendungen des Beklagten an die Kreiskliniken Calw allein lokale Auswirkungen haben, die nicht geeignet sind, den Handel mit a n- deren Mitglied staaten zu be ein trächtigen. II. So llte es sich bei de m Verlusta usgleich für die Kreiskliniken Calw um eine staatliche Beihilfe des Beklagten handeln, steht der Annahme eine s Ve r- stoß es gegen das Dur chführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV nicht entgegen, dass der A usgleich der Verluste für die Jahre 2012 und 2013 ta t- säc h lich ausschließlich auf die Erbringung der im Betrauungsakt vom 21. April 2008 angeführten Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zurückzuführen ist . Unabhängig vom Ergebnis der materiellen Prüfung hinsich t- lich der Vereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Binnenmarkt, die allein der Ko m- mission vorbehalten ist (vgl. EuGH, Urteil vom 21. Oktober 2003 - C - 261/01 u nd C - 262/01, Slg. 2003, I - 12249 = EuZW 2004, 87 Rn. 75 - van Calster u.a. ; 100 101 - 42 - EuGH, EuZW 2014, 65 Rn. 28 - Deutsche Lufthansa, mwN; BGHZ 188, 326 Rn. 25 - Flughafen Frankfurt - Hahn) , gelten für den Beklagten in diesem Fall Anmeld epflicht und Durchführungsver bot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV. Büscher Schaffert Kirchhoff Schwonke Feddersen Vorinstanzen: LG Tübingen, Entscheidung vom 23.12.2013 - 5 O 72/13 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 20.11.2014 - 2 U 11/14 -

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