BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 264/06 Verk374ndet am: 28. April 2008 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja "GAMMA" BGB 247 826 A, Gg; GmbHG 247 13 Abs. 2 a) Die als besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vors344tzlichen Sch344digung in 247 826 BGB einzuordnende Existenzvernichtungshaftung des Gesellschafters setzt einen kompensationslosen "Eingriff" in das im Gl344ubigerinteresse zweckgebun-dene Gesellschaftsverm366gen der GmbH voraus (BGHZ 173, 246 - TRIHOTEL). Dem steht ein Unterlassen hinreichender Kapitalausstattung i. S. einer "Unterka-pitalisierung" der GmbH (hier: einer Gesellschaft f374r Personalentwicklung und Qualifizierung - sog. BQG) nicht gleich. b) F374r die Statuierung einer allgemeinen gesellschaftsrechtlichen - verschuldensabh344ngigen oder gar verschuldensunabh344ngigen - Haftung des Gesellschafters wegen materieller Unterkapitalisierung im Wege h366chstrichterli-cher Rechtsfortbildung ist bereits mangels einer im derzeitigen gesetzlichen Sys-tem des GmbHG bestehenden Gesetzesl374cke kein Raum. Ob und gegebenen-falls unter welchen Voraussetzungen unter diesem Aspekt eine pers366nliche Haf-tung des Gesellschafters nach 247 826 BGB in Betracht kommt, bleibt offen. c) Verschweigt der Gesellschafter-Gesch344ftsf374hrer einer BQG im Einvernehmen mit seinen Mitgesellschaftern bei Abschluss der dreiseitigen Vertr344ge den von dem sanierungsbed374rftigen Unternehmen 374bernommenen Arbeitnehmern, dass die von der abgebenden Gesellschaft zur Aufstockung ihres Verdienstes geschulde-ten sog. Remanenzkosten nicht - wie branchen374blich - gegen deren Insolvenz - 2 - abgesichert sind, so haften sie den einzelnen Arbeitnehmern jeweils wegen ge-meinschaftlicher sittenwidriger Sch344digung gem344337 247247 826, 830 BGB pers366nlich auf Schadensersatz in Form des negativen Interesses. Im Insolvenzverfahren 374-ber das Verm366gen der BQG ist der Insolvenzverwalter nicht zur Geltendmachung solcher den Arbeitnehmern individuell zustehenden Deliktsanspr374che zugunsten der Masse befugt. BGH, Urteil vom 28. April 2008 - II ZR 264/06 - OLG D374sseldorf LG D374sseldorf - 3 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 28. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher f374r Recht erkannt: I. Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 26. Oktober 2006 aufgehoben und das Urteil der 14 c. Zivilkammer des Landgerichts D374sseldorf vom 27. September 2005 im Kostenpunkt und hinsichtlich der Ver-urteilung der Beklagten zu 2 und 3 abge344ndert. Die Klage gegen die Beklagten zu 2 und 3 wird abgewiesen. Dem Kl344ger werden die au337ergerichtlichen Kosten der Beklag-ten zu 2 und 3 in s344mtlichen Instanzen auferlegt. II. Im 334brigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung, auch 374ber die weitergehenden Kosten des Revisi-onsverfahrens, an den 19. Zivilsenat des Berufungsgerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen - 4 - Tatbestand: 1 Der Kl344ger ist Insolvenzverwalter in dem am 16. Juni 2003 er366ffneten In-solvenzverfahren 374ber das Verm366gen der G. Gesellschaft f374r Personal-entwicklung und Qualifizierung mbH (nachfolgend: Schuldnerin). Gesellschafter der im Februar 2002 mit einer Stammeinlage von 25.000,00 200 gegr374ndeten Schuldnerin sind die drei Beklagten. Der Beklagte zu 1 ist zugleich einziger Ge-sch344ftsf374hrer der Schuldnerin sowie der A. mbH (nachfolgend: A. GmbH), an der die Be-klagten zu 2 und 3 mittelbar beteiligt sind. Jedenfalls diese beiden Beklagten sind seit April 2002 aufgrund eines Beteiligungserwerbs von C. B. neben diesem auch Gesellschafter der S. GmbH, die seitdem s344mtliche Kommanditanteile an der B. GmbH & Co. KG (nachfolgend: B. KG) h344lt. Als die B. KG Anfang 2002 in eine Krise geriet und Arbeitneh-mer entlassen musste, vereinbarte sie am 19. M344rz 2002 mit dem Betriebsrat in einer Betriebsvereinbarung/Sozialplan zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit im Zusammenhang mit den notwendigen Personalanpassungsma337nahmen die Gr374ndung und den Betrieb einer betriebsorganisatorisch eigenst344ndigen Einheit in Form einer Besch344ftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft (nachfolgend: BQG). Zu diesem Zweck schloss sie am 5. April 2002 mit der A. GmbH ei-nen Dienstleistungsvertrag 374ber den Betrieb einer solchen rechtlich selbst344ndi-gen, von der B. KG unabh344ngigen BQG; f374r diese Aufgabe war - nach der Behauptung der Beklagten aus Kostengr374nden und aus haftungs-rechtlichen Erw344gungen - von vornherein nicht die A. GmbH selbst, son-dern die Schuldnerin bestimmt, die auch schon in der Betriebsvereinba- 2 - 5 - rung/Sozialplan in Zusammenhang mit dem Beklagten zu 1 als ihrem Ge-sch344ftsf374hrer namentlich erw344hnt war. Die T344tigkeit dieser BQG sollte vornehm-lich durch 366ffentliche Gelder, insbesondere Strukturkurzarbeitergeld und Quali-fizierungsmittel nach SGB III finanziert werden; die verbleibenden, auf ca. 25.000,00 200 monatlich f374r die Laufzeit von h366chstens zwei Jahren veranschlag-ten sog. Remanenzkosten - bestehend aus den Sozialversicherungsbeitr344gen auf das Kurzarbeitergeld, der Aufstockung des Nettoverdienstes auf zun344chst 100 % und sp344ter auf 80 % des urspr374nglichen Verdienstes der Mitarbeiter so-wie dem Urlaubs- und Feiertagsentgelt - sollten von der B. KG getra-gen werden. Die zum 334bertritt in die BQG notwendigen dreiseitigen Vertr344ge, mit denen insgesamt 21 Arbeitnehmer einerseits ihre Arbeitsverh344ltnisse zur B. KG aufl366sten und andererseits neue Arbeitsverh344ltnisse mit der BQG begr374ndeten, wurden unmittelbar mit der Schuldnerin geschlossen. In die-sen dreiseitigen Vertr344gen, die im Wesentlichen auf die Vereinbarungen 374ber den Interessenausgleich und den Sozialplan vom 19. M344rz 2002 Bezug neh-men, bot die Schuldnerin den Mitarbeitern u.a. eine garantierte maximale Ver-weildauer von 24 Monaten ab dem 1. April 2002 an; als Bestandteile des Ar-beitsentgelts waren das von der Arbeitsverwaltung zu gew344hrende Struktur-kurzarbeitergeld und der von der BQG zu zahlende Aufstockungsbetrag ge-nannt. Nachdem die Bonit344t und Zahlungsf344higkeit der B. KG u.a. durch ein Gesellschafterdarlehen der Beklagten zu 2 und 3 374ber 1,2 Mio. 200 - al-lerdings nicht dauerhaft - wiederhergestellt worden war, wurden in der Folgezeit die bei der Schuldnerin im Rahmen der Entlohnung der 374bernommenen Arbeit-nehmer anfallenden Remanenzkosten von der B. KG zun344chst ver-einbarungsgem344337 beglichen. Da die B. KG indessen die Krise letzt-lich nicht 374berwinden konnte, stellte sie Mitte November 2002 Antrag auf Er366ff-nung des Insolvenzverfahrens wegen Zahlungsunf344higkeit. Zuvor hatte sie An- 3 - 6 - fang November 2002 ihre letzte Zahlung von Remanenzkosten an die Schuld-nerin geleistet. Da der Anspruch der Schuldnerin gegen die B. KG auf Leistung der Remanenzkosten f374r die 374bernommenen Arbeitnehmer - entgegen der Branchen374blichkeit - weder 374ber einen unabh344ngigen Treuh344n-der noch durch Bankb374rgschaft oder sonstige gleichwertige Sicherheit abgesi-chert war und die Schuldnerin entsprechend ihrem speziellen Unternehmens-gegenstand als BQG nicht 374ber sonstige Eink374nfte zur Deckung dieser Kosten verf374gte, stellte der Beklagte zu 1 f374r diese Anfang 2003 Insolvenzantrag; bis zu diesem Zeitpunkt hatte er noch in der Zeit von Ende November bis Mitte De-zember 2002 Zahlungen an diverse Empf344nger im Gesamtumfang von 42.215,72 200 zu Lasten der Schuldnerin geleistet. Von den urspr374nglich 374ber-nommenen 21 Mitarbeitern der B. KG hat die Schuldnerin 3 erfolg-reich als Arbeitnehmer weitervermittelt. Der Kl344ger verlangt von den Beklagten in ihrer Eigenschaft als Gesell-schafter der Schuldnerin in erster Linie aus dem Gesichtspunkt der Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs bzw. materieller Unterkapitalisierung Zahlung des im Insolvenzverfahren offen gebliebenen Betrages von 148.390,09 200, der sich aus Entgelt- und Schadensersatzanspr374chen der Arbeit-nehmer von insgesamt 69.980,00 200, Verbindlichkeiten gegen374ber den Sozial-versicherungstr344gern/Krankenkassen in H366he von 9.330,00 200, r374ckst344ndigen Lohnsteuerbetr344gen in H366he von 1.017,60 200 sowie auf das Arbeitsamt 374berge-gangenen Entgeltanspr374chen wegen Zahlung des Insolvenzgeldes in H366he von 68.062,49 200 zusammensetzt; hilfsweise begehrt er in diesem Umfang Ersatz nur von dem Beklagten zu 1 als Gesch344ftsf374hrer nach 247 43 Abs. 2 GmbHG, 344u337erst hilfsweise verlangt er von ihm gem344337 247 64 Abs. 2 GmbHG Erstattung der bis zum Insolvenzantrag noch geleisteten Zahlungen von 42.215,72 200. Das Landgericht hat der Klage aus dem Gesichtspunkt des Haftungsdurchgriffs we-gen materieller Unterkapitalisierung stattgegeben; das Oberlandesgericht hat 4 - 7 - die Berufung der Beklagten zur374ckgewiesen und dabei eine Haftung der Be-klagten wegen existenzvernichtenden Eingriffs f374r gegeben erachtet. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Beklagten ist begr374ndet und f374hrt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils (247 562 ZPO) hinsichtlich der Beklagten zu 2 und 3 - bei gleichzeitiger 304nderung des landgerichtlichen Urteils - zur endg374ltigen Klage-abweisung (247 563 Abs. 3 ZPO), hinsichtlich des Beklagten zu 1 indessen zur Zur374ckverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an ei-nen anderen Senat des Berufungsgerichts (247247 563 Abs. 1 Satz 1 und 2 ZPO). 5 I. Das Berufungsgericht (ZIP 2007, 227) hat im Wesentlichen ausgef374hrt: 6 Wer einer BQG - wie hier die Beklagten als Gesellschafter der Schuldne-rin - die f374r ihre Aufgabe erforderliche, typischerweise voraussehbare und auch berechenbare finanzielle Ausstattung vorenthalte und ihr 334berleben auf Gedeih und Verderb vom 334berleben des zu sanierenden, Personal abgebenden Unter-nehmens abh344ngig mache, weise dem abgebenden Unternehmen alle Chancen und der BQG alle Risiken zu. In einer solchen "Aschenputtel"-Konstellation sei gegen deren Gesellschafter eine Durchgriffshaftung wegen existenzvernichten-den Eingriffs er366ffnet. Abgesehen davon, dass die Beklagten die - gesch344fts374b-liche - Absicherung der Remanenzkosten aus nicht nachvollziehbaren Gr374nden unterlassen h344tten, bed374rfe es keiner Feststellung ihres Verschuldens, weil die Durchgriffshaftung allein an ihr funktionswidriges Verhalten ankn374pfe und daher verschuldensunabh344ngig sei. Die substanzlose Behauptung der Beklagten, den 7 - 8 - Arbeitnehmern als Gl344ubigern sei kein Schaden entstanden, weil als Alternative zur unabgesicherten Vereinbarung der Remanenzkosten allenfalls die sofortige Stellung eines Insolvenzantrags der B. KG in Betracht gekommen w344re, lasse den Ersatzanspruch weder ganz noch teilweise entfallen. Zur Gel-tendmachung der Durchgriffshaftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs sei der Kl344ger als Insolvenzverwalter gem344337 247 93 InsO aktivlegitimiert. II. Diese Beurteilung h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 8 Der Kl344ger kann als Insolvenzverwalter - entgegen der Ansicht des Beru-fungsgerichts - von den Beklagten in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter der Schuldnerin wegen unterlassener Absicherung der Remanenzkosten zugunsten der 374bernommenen Arbeitnehmer die Erstattung der im Insolvenzverfahren of-fen gebliebenen Drittgl344ubigerforderungen in H366he von 148.390,09 200 nicht aus dem Gesichtspunkt der Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs verlan-gen. 9 1. Der Senat hat - zeitlich nach dem Erlass des angefochtenen Beru-fungsurteils - durch Grundsatzentscheidung vom 16. Juli 2007 (II ZR 3/04, ZIP 2007, 1552 - TRIHOTEL, z.V.b. in BGHZ 173, 246) das von ihm im Wege der Rechtsfortbildung entwickelte Haftungskonzept zur Existenzvernichtungs-haftung ge344ndert. Danach h344lt er zwar weiterhin an dem Erfordernis einer als "Existenzvernichtungshaftung" bezeichneten Haftung des Gesellschafters f374r missbr344uchliche, zur Insolvenz der GmbH f374hrende oder diese vertiefende kompensationslose Eingriffe in das der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedi-gung der Gesellschaftsgl344ubiger dienende Gesellschaftsverm366gen fest. Er hat jedoch das bisherige Konzept einer eigenst344ndigen Haftungsfigur, die an den Missbrauch der Rechtsform ankn374pfte und als Durchgriffsau337enhaftung des Gesellschafters gegen374ber den Gesellschaftsgl344ubigern ausgestaltet, aber mit 10 - 9 - einer Subsidiarit344tsklausel im Verh344ltnis zu den 247247 30, 31 GmbHG versehen war, aufgegeben. Statt dessen kn374pft er nunmehr die Existenzvernichtungshaf-tung des Gesellschafters an die missbr344uchliche Sch344digung des im Gl344ubiger-interesse zweckgebundenen Gesellschaftsverm366gens an und ordnet sie - in Gestalt einer schadensersatzrechtlichen Innenhaftung gegen374ber der Gesell-schaft - allein in 247 826 BGB als eine besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vors344tzlichen Sch344digung ein. 2. Unter diesen Pr344missen w344re zwar hier der klagende Insolvenzverwal-ter ohne weiteres berechtigt, einen origin344r der Gesellschaft zustehenden An-spruch wegen Existenzvernichtung aus 247 826 BGB gegen die beklagten Gesell-schafter als Innenhaftung geltend zu machen. 11 Ein solcher Innenhaftungsanspruch aus 247 826 BGB steht der Schuldnerin indessen in der vorliegenden Fallkonstellation gegen die Beklagten als ihre Ge-sellschafter nicht zu. Denn das - ihnen nach den Feststellungen des Berufungs-gericht anzulastende - Vers344umnis, im Rahmen der dreiseitigen Vertr344ge den Anspruch der Schuldnerin gegen die B. KG als abgebende Gesell-schaft auf Zahlung der sog. Remanenzkosten f374r die Aufstockung des Struktur-kurzarbeitergeldes zugunsten der 374bernommenen Arbeitnehmer f374r deren ma-ximale Verweildauer bei der Schuldnerin entsprechend den branchen374blichen Gepflogenheiten gegen eine vorzeitige Insolvenz der B. KG abzusi-chern oder absichern zu lassen, stellt schon begrifflich keinen "Eingriff" in das zweckgebundene, den Gl344ubigern als Haftungsfonds dienende Gesellschafts-verm366gen dar. Zwar war dieses Vers344umnis nach Eintritt der Zahlungsunf344hig-keit der B. KG letztlich urs344chlich f374r die wegen Ausbleibens der Re-manenzkostenzahlungen sich anschlie337ende Insolvenz der Schuldnerin; das Unterlassen der gebotenen Absicherung dieser zur Erf374llung der Pflichten der Schuldnerin gegen374ber den 374bernommenen Arbeitnehmern erforderlichen Zah- 12 - 10 - lungen der B. KG steht jedoch nicht etwa einem Eingriff in den zweckgebundenen Haftungsfonds im Sinne eines Versto337es gegen die Pflicht zur Respektierung der Zweckbindung dieses Verm366gens zur vorrangigen Be-friedigung der Gesellschaftsgl344ubiger w344hrend der Lebensdauer der GmbH gleich. Denn durch dieses Unterlassen ist das Stammkapital der Schuldnerin von den Beklagten nicht angetastet worden. 3. Es besteht auch keine Veranlassung, die eng begrenzte besondere Fallgruppe des existenzvernichtenden Eingriffs im Rahmen des 247 826 BGB aus allgemeinen Schutzzweckerw344gungen - wie sie offenbar dem Berufungsgericht unter dem Schlagwort "Aschenputtel-Konstellation" vorgeschwebt haben m366-gen - zu erweitern. Nach dem neuen Haftungskonzept des Senats wird durch die in 247 826 BGB als Innenhaftung eingeordnete Fallgruppe der Existenzver-nichtungshaftung lediglich eine im Hinblick auf den engen Anwendungsbereich der 247247 30, 31 GmbHG entstehende Schutzl374cke f374r das Gesellschaftsverm366gen auch jenseits der Stammkapitalziffer, soweit es zur Gl344ubigerbefriedigung ben366-tigt wird, systemkonform geschlossen: Die Existenzvernichtungshaftung soll wie eine das gesetzliche Kapitalerhaltungssystem erg344nzende, aber deutlich dar-374ber hinausgehende Entnahmesperre wirken, indem sie die sittenwidrige, weil insolvenzverursachende oder- vertiefende "Selbstbedienung" des Gesellschaf-ters vor den Gl344ubigern der Gesellschaft durch die repressive Anordnung der Schadensersatzpflicht in Bezug auf das beeintr344chtigte Gesellschaftsverm366gen ausgleichen soll. Um einen solchen Entzug von - der Gl344ubigerbefriedigung dienendem - Gesellschaftsverm366gen geht es bei dem den Beklagten von dem Kl344ger vorgeworfenen Unterlassen der Absicherung von Anspr374chen zur Erf374l-lung ihrer Aufgabe im Rahmen der BQG nicht. Vielmehr handelt es sich der Sa-che nach um den Vorwurf einer - angeblich - unzureichenden finanziellen Aus-stattung der Schuldnerin im Zusammenhang mit der erforderlichen Aufbringung der sog. Remanenzkosten zur Bezahlung der 374bernommenen Arbeitnehmer, 13 - 11 - mithin um eine "Unterkapitalisierung", deren Einordnung als besondere Fall-gruppe der Existenzvernichtungshaftung zweifellos systemwidrig w344re und die daher schon im Ansatz abzulehnen ist. 14 III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts zur Begr374ndetheit der Klage des Insolvenzverwalters gegen die Beklagten als Gesellschafter der Schuldne-rin stellt sich auch nicht aus anderen Gr374nden als richtig dar (247 561 ZPO). Als Gesellschafter der Schuldnerin haben die Beklagten dem Kl344ger als Insolvenzverwalter f374r die Klageforderung nicht aus dem Gesichtspunkt einer Haftung wegen (materieller) Unterkapitalisierung einzustehen (1); es besteht f374r sie in dieser Eigenschaft auch keine sonstige pers366nliche Haftung f374r Verbind-lichkeiten der Schuldnerin gegen374ber den 374bernommenen Arbeitnehmern und anderen Insolvenzgl344ubigern (Sozialversicherungstr344ger, Arbeitsverwaltung, Finanzamt) gem344337 247 93 InsO oder auf Ersatz eines Gesamtschadens dieser Gl344ubiger nach 247 92 InsO, zu deren Geltendmachung nur der Kl344ger als Insol-venzverwalter befugt w344re (2). 15 1. Die Beklagten haften dem Kl344ger in ihrer Eigenschaft als Gesellschaf-ter f374r die Befriedigung der im Insolvenzverfahren offen gebliebenen Drittgl344u-bigerforderungen (insbesondere der 374bernommenen Arbeitnehmer) gegen die Schuldnerin nicht auf der Grundlage eines speziellen Instituts der Haftung des GmbH-Gesellschafters wegen (materieller) Unterkapitalisierung der GmbH. 16 a) Eine Haftung des GmbH-Gesellschafters wegen unzureichender Kapi-talisierung der Gesellschaft - sei es in Form zu geringer Eigenkapitalausstat-tung, sei es in Gestalt einer allgemeinen Mangelhaftigkeit der Verm366gensaus-stattung im weitesten Sinne - ist weder gesetzlich normiert noch durch richter-rechtliche Rechtsfortbildung als gesellschaftsrechtlich fundiertes Haftungsinsti-tut anerkannt. 17 - 12 - aa) Obwohl im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum 374berwiegend eine der-artige gesellschaftsrechtlich fundierte Haftung des GmbH-Gesellschafters we-gen "materieller" Unterkapitalisierung mit unterschiedlichen Ans344tzen in der Be-gr374ndung und Ausformung gefordert wird (vgl. zum Meinungsstand nur: Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. 247 5 Rdn. 6 m.w.Nachw.; Ulmer/Th. Raiser, GmbHG 247 13 Rdn. 153 ff. m.w.Nachw.), hat der Gesetzgeber bislang davon abgesehen, eine am jeweiligen konkreten Kapitalbedarf orientier-te Mindestkapitalausstattung vorzuschreiben und auf diesem Wege eine spe-zielle Haftung des Gesellschafters bei materieller Unterkapitalisierung in das GmbHG einzuf374gen. So hei337t es bereits im Gesetzentwurf der Bundesregierung zur GmbH-Novelle von 1980 zutreffend: 18 "Aufgrund einer nachtr344glichen Berechnung 374ber eine angemessene Ei-genkapitalausstattung die Gesellschafter gegebenenfalls generell haften zu las-sen, w344re mit dem Gebot der Rechtssicherheit nicht vereinbar und k366nnte letzt-lich die GmbH als solche in Frage stellen." (BT-Drucks. 8/1347, S. 39). 19 In eine 344hnliche Richtung zielen die 334berlegungen des Regierungsent-wurfs eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bek344mp-fung von Missbr344uchen (MoMiG), das Mindeststammkapital sogar auf 10.000,00 200 oder - bei der sog. Unternehmergesellschaft - auf einen noch ge-ringeren Betrag herabzusetzen und dabei weiterhin bewusst auf eine gesetzlich normierte Unterkapitalisierungshaftung zu verzichten (RegE MoMiG v. 23. Mai 2007, BR-Drucks. 354/07, S. 66). 20 bb) Auch in der bisherigen Rechtsprechung der Obersten Bundesgerich-te ist eine Haftung des Gesellschafters einer GmbH wegen materieller Unterka-pitalisierung nicht im Wege der Rechtsfortbildung auf der Grundlage eines ge-sellschaftsrechtlichen Haftungsinstituts entwickelt worden. Das Bundessozialge- 21 - 13 - richt hat zwar fr374her eine "Durchgriffshaftung" des Gesellschafters in Erw344gung gezogen, wenn eine gewisse Relation zwischen dem nach Art und Umfang der beabsichtigten oder tats344chlichen Gesch344ftst344tigkeit einer GmbH bestehenden Finanzbedarf und dem haftenden Eigenkapital nicht gew344hrleistet sei (BSGE 56, 76, 83; Urt. v. 1. Februar 1996 - 2 RU 7/95, ZIP 1996, 1134, 1135), ist diesbez374glich jedoch in der Folgezeit zur374ckhaltender geworden (Urt. v. 29. Oktober 1997 - 7 RAR 80/96, NZS 1998, 346, 347) und hat insoweit keine allgemeing374ltigen Haftungsgrunds344tze formuliert. Das Bundesarbeitsgericht lehnt eine solche Durchgriffshaftung ab (BAGE 89, 349, 356; BAG, Urt. v. 10. Februar 1999 - 5 AZR 677/97, ZIP 1999, 878, 879). Auch die Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofs hat bislang einen Haftungsdurchgriff auf den GmbH-Gesellschafter wegen materieller Unterkapitalisierung nicht allgemein angenommen. In Bezug auf den eingetragenen Idealverein hat der Bundesge-richtshof ausgesprochen, dass f374r dessen Verbindlichkeiten regelm344337ig nur dieser selbst und nicht die hinter ihm stehenden Vereinsmitglieder haften; eine Durchbrechung dieses Trennungsgrundsatzes h344lt er nur ausnahmsweise dann f374r zul344ssig, wenn die Ausnutzung der rechtlichen Verschiedenheit zwischen der juristischen Person und den hinter ihr stehenden nat374rlichen Personen rechtsmissbr344uchlich ist (st. Rspr. BGHZ 54, 222, 224; 78, 318, 333; Sen.Urt. v. 10. Dezember 2007 - II ZR 239/95, ZIP 2008, 364 - Kolpingwerk, z.V.b. in BGHZ). Im 334brigen haben der VIII. Zivilsenat (BGHZ 68, 312, 322) und der I. Zivilsenat (Urt. v. 3. November 1976 - I ZR 156/74, WM 1977, 73, 75) des Bundesgerichtshofs ebenso wie der erkennende II. Zivilsenat in seiner bisheri-gen Rechtsprechung (vgl. Sen.Urt. v. 30. November 1978 - II ZR 204/76, WM 1979, 229, 230; v. 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, ZIP 1991, 1140, 1145) eine im Wege der Rechtsfortbildung zu entwickelnde Rechtsfigur einer gesellschafts-rechtlich fundierten, im Wege des Haftungsdurchgriffs zu realisierenden Haf-tung wegen materieller Unterkapitalisierung nicht anerkannt. Der Bundesge- - 14 - richtshof hat ebenso wie das Bundesarbeitsgericht allenfalls in einer Heranzie-hung der deliktischen Generalnorm der sittenwidrigen vors344tzlichen Sch344digung nach 247 826 BGB im Einzelfall die m366gliche sachgerechte L366sung dieses Prob-lems gesehen (vgl. zusammenfassend Goette, Die GmbH 2. Aufl. 247 9 Rdn. 45 m. entsprechenden Nachw.). 22 b) Auch die vorliegende besondere Fallkonstellation einer - nach der Vorstellung des Berufungsgerichts - nicht mit hinreichenden Finanzmitteln zur insolvenzsicheren Bestreitung der sog. Remanenzkosten ausgestatteten BQG gibt dem Senat keine Veranlassung, von der bisherigen restriktiven Linie der h366chstrichterlichen Rechtsprechung abzuweichen und im Wege der Rechtsfort-bildung ein - gesellschaftsrechtlich fundiertes - Institut der Haftung des GmbH-Gesellschafters wegen materieller Unterkapitalisierung der GmbH zu schaffen. Nach der bisherigen gesetzlichen Ausgestaltung der GmbH w344re eine 374ber die Aufbringung des gesetzlich vorgeschriebenen Mindeststammkapitals von derzeit noch 25.000,00 200 und die anschlie337ende Gew344hrleistung seiner Erhaltung hinausgehende "Finanzausstattungspflicht" des Gesellschafters sys-temwidrig und w374rde letztlich die GmbH als Gesellschaftsform selbst in Frage stellen. Das GmbHG will nicht die Lebensf344higkeit einer jeden GmbH sicherstel-len, sondern nur einen generellen Mindestschutz der Gl344ubiger gew344hren. Ei-nerseits erm366glicht es dem Gesellschafter gegen den als akzeptabel angese-henen finanziellen Einsatz eines Mindeststammkapitals die Befreiung von per-s366nlicher Haftung; im Gegenzug tr344gt es den Interessen der Gl344ubiger an der Befriedigung ihrer Forderungen gegen die GmbH dadurch Rechnung, dass es die Aufbringung und den Erhalt des Stammkapitals vor Eingriffen des Gesell-schafters weitgehend sicherstellt. So gew344hrleisten die Regelungen der 247247 19, 30, 31, 64 GmbHG - im Wege der Rechtsfortbildung erweitert um die Innenhaf-tung des Gesellschafters gem344337 247 826 BGB bei existenzvernichtenden Eingrif- 23 - 15 - fen in den den Gl344ubigerinteressen dienenden Haftungsfonds -, dass das der GmbH von ihren Gesellschaftern zugedachte Stammkapital dieser effektiv zur Verf374gung gestellt und nicht nachtr344glich durch rechtsmissbr344uchliche Hand-lungen der Gesellschafter wieder entzogen wird. Dar374ber hinaus ist der GmbH-Gesellschafter grunds344tzlich nicht verpflichtet, der GmbH etwa ein - ggfs. "mit-wachsendes223 - Finanzpolster (so aber Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. 247 13 Rdn. 7) zur Verf374gung zu stellen, falls sich herausstellt, dass die Gesell-schaft - sei es von vornherein, sei es im nachhinein - hinsichtlich ihres finanziel-len Bedarfs, gemessen am Gesch344ftsumfang, zu niedrig ausgestattet ist. Viel-mehr ist der Gesellschafter in seiner "Finanzierungsentscheidung" grunds344tzlich frei, bei (pflichtgem344337er) Erkenntnis der finanziellen Krisensituation die Gesell-schaft in dem daf374r vorgesehenen gesetzlichen Verfahren zu liquidieren. Mangels einer im derzeitigen gesetzlichen System des GmbHG beste-henden Gesetzesl374cke kommt daher die Statuierung einer allgemeinen gesell-schaftsrechtlichen - verschuldensabh344ngigen oder gar, wie dies dem Oberlan-desgericht vorschwebt, verschuldensunabh344ngigen - Haftung des Gesellschaf-ters wegen materieller Unterkapitalisierung im Wege der Rechtsfortbildung schon im Ansatz nicht in Betracht. Dar374ber hinaus gibt es aber auch wegen der Unbestimmtheit eines derartigen "Unterkapitalisierungstatbestands" und ange-sichts der Tatsache, dass sich - wie die Zur374ckhaltung des Gesetzgebers, ent-sprechende Regelungen zu schaffen, zeigt - abstrakte Normativbestimmungen 374ber das betriebswirtschaftlich notwendige Eigenkapital bzw. die entsprechend erforderliche allgemeine Finanzausstattung der GmbH bislang nicht haben auf-zeigen lassen (so zutreffend K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. Aufl. 247 9 IV 4 a S. 240), keine verl344ssliche, sachgerechte Grundlage f374r eine solche besondere "Durchgriffshaftung" des Gesellschafters. 24 - 16 - c) Unter den vorstehenden Pr344missen findet das Handeln oder Unterlas-sen des Gesellschafters in Bezug auf die Finanzausstattung der von ihm betrie-benen GmbH haftungsrechtlich seine Grenze lediglich im Deliktsrecht (247247 823 ff. BGB), namentlich in dem Verbot vors344tzlicher sittenwidriger Sch344di-gung der Gl344ubiger i.S. des 247 826 BGB. Ob etwa innerhalb des Tatbestandes des 247 826 BGB - 344hnlich wie f374r die F344lle des existenzvernichtenden Eingriffs - Anlass und Raum ist f374r die Bildung einer besondere Fallgruppe der "Haftung wegen Unterkapitalisierung einer GmbH", bei der der Haftungstatbestand und dessen Rechtsfolgen einer bestimmten generalisierenden Einordnung zug344ng-lich sein m374ssten, l344sst der Senat offen. Denn die vorliegende besondere Fall-gestaltung einer angeblich zur Bew344ltigung ihrer Aufgaben nicht hinreichend kapitalisierten BQG gibt dem Senat keine Veranlassung zu einer Auseinander-setzung mit dieser Frage, weil hier der klagende Insolvenzverwalter damit ver-bundene deliktische oder sonstige Anspr374che weder aus dem origin344ren Recht der Schuldnerin noch aus im Insolvenzverfahren allein von ihm gem344337 247247 92, 93 InsO verfolgbaren Rechten der Gl344ubiger gegen die Beklagten als Gesell-schafter geltend machen kann. 25 2. Als Anspr374che gegen die Beklagten als Gesellschafter im Zusammen-hang mit der ihnen vorgeworfenen Unterlassung der Absicherung der Rema-nenzkostenanspr374che gegen Insolvenz der insoweit leistungspflichtigen B. KG kommen nur solche in Betracht, die den betroffenen, bei Ein-gehung der dreiseitigen Vertr344ge - nach dem insoweit zu unterstellenden Vor-bringen des Kl344gers - durch Verschweigen arglistig get344uschten Arbeitnehmern (prim344r aus 247247 826, 830 BGB, evtl. aus 247 311 Abs. 3 BGB) jeweils individuell zustehen und zu deren klageweiser Geltendmachung auch w344hrend des Insol-venzverfahrens 374ber das Verm366gen der Schuldnerin nur sie selbst, nicht hinge-gen der Insolvenzverwalter berechtigt ist; entsprechendes gilt f374r die aus diesen Pflichtwidrigkeiten der Beklagten gegen374ber den Arbeitnehmern resultierenden 26 - 17 - "sekund344ren" Anspr374che der Sozialversicherungstr344ger/Arbeitsverwaltung und des Finanzfiskus. 27 a) Anspr374che der im Rahmen der dreiseitigen Vertr344ge von der Schuld-nerin als BQG 374bernommenen Arbeitnehmer gegen die Beklagten als Gesell-schafter aus 247247 826, 830 BGB kommen hier unter dem Aspekt der in der h366chstrichterlichen Rechtsprechung bereits vielfach aufgetretenen Fallgruppe in Betracht, in der die Gesellschafter einer GmbH die Gesellschaft so ausgestaltet hatten, dass Nachteile aus der Gesch344ftst344tigkeit notwendig die Gl344ubiger der Gesellschaft treffen mussten (vgl. nur BAG, Urt. v. 10. Februar 1999 - 5 AZR 677/97, ZIP aaO S. 880 m. umfangr. Nachw.). Im vorliegenden Fall besteht freilich die Besonderheit, dass der Vorwurf der unzureichenden finanziellen Ausstattung der Schuldnerin als GmbH ange-sichts ihres beschr344nkten Unternehmensgegenstandes als BQG sich auf den (identischen) Vorwurf der mangelhaften Ausgestaltung der dreiseitigen Vertr344ge mit den 21 374bernommenen Arbeitnehmern als ihren einzigen Gl344ubigern infolge der unterlassenen Absicherung der Remanenzkosten reduziert. Anders als bei einer herk366mmlichen GmbH mit einem auf Gewinnerzielung gerichteten Unter-nehmensgegenstand beschr344nkte sich die Funktion der Schuldnerin als BQG von vornherein auf die Umsetzung der Betriebsvereinbarung/Sozialplan vom 19. M344rz 2002 der B. KG durch Abschluss und Erf374llung der dreisei-tigen Besch344ftigungs374bernahmevertr344ge mit den 374bertrittswilligen Arbeitneh-mern; dabei ging es w344hrend der maximal 24 Monate dauernden "Besch344fti-gungsphase" bei der Schuldnerin im Wesentlichen um die Vermittlung dieser Besch344ftigten zu neu geschaffenen oder freien Arbeitspl344tzen bei anderen Ar-beitgebern bzw. um die Vermittlung von Qualifizierungs- und Umorientierungs-ma337nahmen. Die Aufstockung des 374berwiegend aus strukturellem Kurzarbei-tergeld (247 178 a.F. SGB III) bestehenden Entgelts der 374bernommenen Arbeit- 28 - 18 - nehmer war von vornherein nicht von der Schuldnerin selbst zu erwirtschaften, sondern - wie auch in der Betriebsvereinbarung festgelegt - allein von der B. KG im Wege der Verpflichtung zur Zahlung der monatlichen Re-manenzkosten zu leisten. Insofern liegt die den Beklagten vorwerfbare sitten-widrige vors344tzliche Sch344digung nicht in einer materiellen Unterkapitalisierung im Sinne einer zu geringen Zufuhr von Eigenkapital durch die Beklagten oder in einer - von ihnen nicht aus eigenen Mitteln zu pr344stierenden - Sicherung der Remanenzkosten, sondern in der vors344tzlichen Unterlassung der Aufkl344rung der 374bertrittswilligen Arbeitnehmer bei Abschluss der dreiseitigen Vertr344ge dar-374ber, dass der Anspruch auf die von der B. KG geschuldeten Rema-nenzkosten nicht insolvenzsicher durch diese selbst oder jedenfalls auf deren Kosten durch Bankb374rgschaft o. 344. abgesichert war und offenbar - wie die Be-klagten selbst vortragen - wegen der damals prek344ren finanziellen Situation auch nicht abgesichert werden konnte. Unmittelbarer T344ter nach 247 826 BGB ist insoweit der Beklagte zu 1 als beim Vertragsschluss f374r die Schuldnerin han-delnder Gesch344ftsf374hrer im Zusammenwirken mit dem Gesch344ftsf374hrer der B. KG als abgebender Gesellschaft; die Beklagten zu 2 und 3 sind dann "Beteiligte" i.S.v. 247 830 BGB. Als Schadensersatz nach 247 826 BGB steht den einzelnen Arbeitnehmern wegen der arglistig unterlassenen Aufkl344rung 374ber die ungesicherten Rema-nenzkostenforderung f374r die Zeit ihrer maximalen Verweildauer von 24 Monaten bei der Schuldnerin ein Anspruch auf Ersatz des jeweiligen individuellen Kont-rahierungsschadens zu; dieser ist nur auf das negative Interesse gerichtet, n344mlich so gestellt zu werden, wie wenn die arglistige T344uschung unterblieben, mithin der dreiseitige Vertrag nicht zustande gekommen w344re. Es liegt auf der Hand, dass nicht der Kl344ger als Insolvenzverwalter, sondern allein die ge-t344uschten Arbeitnehmer selbst zur gerichtlichen Geltendmachung der jeweiligen Individualanspr374che aus 247247 826, 830 BGB aus Anlass der arglistigen T344u- 29 - 19 - schung bei Abschluss der dreiseitigen Vertr344ge, gerichtet auf die restitutio in integrum, gegen die Beklagten als Gesellschafter der Schuldnerin auch inner-halb des laufenden Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen der Schuldnerin befugt sind. Weder handelt es sich dabei um vom Insolvenzverwalter geltend zu machende Anspr374che auf Ersatz eines Gesamtschadens im Sinne von 247 92 InsO noch um eine "pers366nliche Haftung eines Gesellschafters f374r die Verbind-lichkeiten der Gesellschaft223 im Sinne des 247 93 InsO. Alternativ hierzu st374nde auch allein den Arbeitnehmern das - vor dem Insolvenzverfahren erworbene - Gestaltungsrecht zu, die dreiseitigen Vertr344ge wegen arglistiger T344uschung gem344337 247 123 BGB - unter Einhaltung der Anfechtungsfrist - noch w344hrend des Insolvenzverfahrens anzufechten (vgl. Sen.Urt. v. 17. M344rz 2008 - II ZR 45/06, ZIP 2008, 778, 781 Tz. 17 - EKU - z.V.b. in BGHZ). Angesichts dessen ist kein Raum f374r die Konstruktion eines Anspruchs etwa der Schuldnerin gegen ihre Gesellschafter aus 247 826 BGB wegen ver-meintlicher materieller Unterkapitalisierung auf Auff374llung der Masse i.S. eines - vom Kl344ger verfolgten - positiven Interesses. 30 b) F374r etwaige, mit Anspr374chen aus 247 826 BGB konkurrierende Anspr374-che wegen culpa in contrahendo aus 247 311 Abs. 3 BGB, die unter dem Blick-winkel der Vertretereigenhaftung freilich eher gegen den bei Vertragsschluss nach au337en gegen374ber den Arbeitnehmern in seiner gleichzeitigen Eigenschaft als Gesch344ftsf374hrer der Schuldnerin in Erscheinung getretenen Beklagten zu 1 - als gegen374ber den Beklagten zu 2 und 3 als offenbar im Hintergrund geblie-benen Gesellschaftern - in Betracht k344men, gilt das vorstehend unter III 2 a) zu 247 826 BGB Gesagte entsprechend. 31 c) Angesichts dessen fehlt dem Kl344ger als Insolvenzverwalter gleicher-ma337en die Befugnis, die - im Verh344ltnis zu den im Vordergrund stehenden An- 32 - 20 - spr374chen der gesch344digten Arbeitnehmer offenen "sekund344ren"- Anspr374che der Sozialversicherungstr344ger wegen ausstehender Sozialversicherungsbeitr344ge, des Finanzfiskus wegen Steuerforderungen oder der Arbeitsverwaltung aus 374bergeleitetem Recht wegen Zahlung von Insolvenzgeld gegen die Beklagten als Gesellschafter geltend zu machen. 33 IV. Wegen der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das angefochtene Urteil der Aufhebung. 1. Hinsichtlich der Beklagten zu 2 und 3 ist die Sache endentscheidungs-reif im Sinne des 247 563 Abs. 3 ZPO. Da weitergehende, eine Haftung der Be-klagten zu 2 und 3 in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter gegen374ber dem Kl344-ger als Insolvenzverwalter begr374ndende Tatumst344nde nicht ersichtlich sind, ist unter Ab344nderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage gegen sie als endg374l-tig unbegr374ndet abzuweisen. 34 2. Hinsichtlich des Beklagten zu 1 scheidet zwar nach den oben getroffe-nen Feststellungen dessen Haftung als Gesellschafter der Schuldnerin, die der Kl344ger als Insolvenzverwalter geltend machen k366nnte, ebenfalls aus. 35 Das Berufungsgericht hat jedoch - von seinem Rechtsstandpunkt aus fol-gerichtig - hinsichtlich des vom Kl344ger hilfsweise gegen den Beklagten zu 1 in seiner Eigenschaft als Gesch344ftsf374hrer verfolgten Anspruchs aus 247 43 Abs. 2 GmbHG und der 344u337erst hilfsweise geltend gemachten Forderung aus 247 64 Abs. 2 GmbHG keine Feststellungen getroffen. 36 a) Eine Gesch344ftsf374hrerinnenhaftung gem344337 247 43 Abs. 2 GmbHG auf Befreiung von den durch Abschluss der dreiseitigen Vertr344ge mit den Arbeit-nehmern eingegangenen Verbindlichkeiten - hier in Form der Befriedigung der 37 - 21 - im Insolvenzverfahren offen gebliebenen Forderungen - ist allerdings im Ansatz nach dem Hilfsvorbringen des Kl344gers denkbar. 38 Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Gesch344ftsf374hrer einer GmbH n344mlich verpflichtet, den Vorteil der Gesellschaft zu wahren und Scha-den von ihr abzuwenden; hierzu geh366rt auch die Sorge f374r das rechtm344337ige Verhalten der Gesellschaft nach au337en. Geht der Gesch344ftsf374hrer - wie hier - f374r die GmbH Verpflichtungen gegen374ber Dritten ein, von denen von vornherein feststeht, dass die Gesellschaft sie nicht wird erf374llen k366nnen, so hat er der GmbH den daraus entstandenen Schaden zu ersetzen, falls er die Sach- und Rechtslage 374bersehen hat oder bei Beobachtung der nach 247 43 Abs. 1 GmbHG gebotenen Sorgfalt h344tte 374bersehen k366nnen (Sen.Urt. v. 12. Oktober 1987 - II ZR 251/86, ZIP 1988, 512, 514). Freilich wird insoweit zu beachten sein, dass der Kl344ger im Rahmen sei-nes Hauptvorbringens selbst behauptet hat, s344mtliche drei Beklagten h344tten einverst344ndlich die Absicherung der Remanenzkosten unterlassen, weil die B. KG angesichts ihrer prek344ren finanziellen Lage eine entsprechen-de Sicherung nicht habe beibringen k366nnen. Bei einer Gesellschafterweisung oder einem Handeln des Gesch344ftsf374hrers im Einverst344ndnis mit den Gesell-schaftern bzw. - wie hier - den Mitgesellschaftern entf344llt nach der Rechtspre-chung des Senats - solange kein Fall des 247 43 Abs. 3 GmbHG oder der Exis-tenzvernichtung vorliegt - grunds344tzlich die Ersatzpflicht des Gesch344ftsf374hrers nach 247 43 Abs. 2 GmbHG (st.Rspr. vgl. nur BGHZ 142, 92, 95; Sen.Urt. v. 31. Januar 2000 - II ZR 189/99, ZIP 2000, 493; Sen.Urt. v. 25. Juni 2001 - II ZR 38/99, ZIP 2001, 1458). Dies hat auch der Kl344ger selbst bereits in der Klageschrift nicht verkannt; er meint jedoch - im Grundsatz zutreffend -, den Beklagten zu 1 treffe die Beweislast f374r das haftungsausschlie337ende Einver-st344ndnis der Mitgesellschafter, ein entsprechender Beweisantritt liege bislang 39 - 22 - nicht vor. Hierzu ist den Parteien Gelegenheit zu erg344nzendem Sachvortrag in einer erneuten Tatsacheninstanz zu geben. 40 b) Jedenfalls muss sich das Berufungsgericht - sollte auch ein Anspruch aus 247 43 Abs. 2 GmbHG gegen den Beklagten zu 1 ausscheiden - mit dem 344u-337erst hilfsweise erhobenen Anspruch aus 247 64 Abs. 2 GmbHG wegen verbote-ner Zahlungen des Beklagten zu 1 in dem Zeitraum bis zur angeblich versp344te-ten tats344chlichen Insolvenzantragstellung in dem n344her aufgeschl374sselten Um-fang von insgesamt 42.215,72 200 befassen. Auch insoweit haben die Parteien Gelegenheit zu erg344nzendem Sachvortrag. Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Drescher Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 27.09.2005 - 14c O 118/05 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 26.10.2006 - I-6 U 248/05 -
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