BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 264/07 Verk374ndet am: 2. M344rz 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 117, 781; GmbHG 247247 42 a Abs. 2, 31, 73 Abs. 1 a) W344hlen die Vertragsparteien eine bestimmte zivilrechtliche Rechtsgestaltung lediglich aus steuer-lichen Gr374nden, fehlt es in der Regel nicht am erforderlichen Rechtsbindungswillen, weil die steu-erliche Anerkennung ein g374ltiges, ernstlich gewolltes Rechtsgesch344ft voraussetzt. Erweist sich die gew344hlte Vertragsgestaltung nachtr344glich als zivilrechtlich nachteilig, begr374ndet das nicht den Einwand des Scheingesch344fts. b) Die Feststellung des Jahresabschlusses hat - nicht anders als bei der Personengesellschaft (vgl. dazu: BGHZ 132, 263, 266) - auch bei der GmbH die Bedeutung einer Verbindlicherkl344rung der Bilanz jedenfalls im Verh344ltnis der Gesellschafter zur Gesellschaft und auch untereinander. Typi-scher Inhalt einer solchen korporativen Abrede ist auch der Ausschluss bekannter oder mindes-tens f374r m366glich gehaltener Einwendungen gegen374ber bilanzierten Gesellschafterverbindlichkeiten im Sinne eines deklaratorischen Anerkenntnisses. c) Eine gegen das in 247 73 Abs. 1, 2 GmbHG normierte zwingende Kapitalerhaltungsgebot in der Liquidation versto337ende Verteilung von Gesellschaftsverm366gen hat einen R374ckerstattungsan-spruch der GmbH gegen die Gesellschafter analog 247 31 GmbHG zur Folge, der nicht die Entste-hung einer Unterbilanz als Folge der Auszahlung voraussetzt. d) Vorabaussch374ttungen auf einen erwarteten Liquidationserl366s stehen unter dem stillschweigenden Vorbehalt, dass auf die Empf344nger nach der abschlie337enden Liquidationsbilanz ein entsprechen-der Erl366s entf344llt. Soweit ein Liquidationserl366s nicht vorhanden ist, besteht aufgrund stillschwei-gender Abrede ein vertraglicher R374ckgew344hranspruch der GmbH auf R374ckzahlung der Vorabaus-sch374ttung. BGH, Urteil vom 2. M344rz 2009 - II ZR 264/07 - OLG D374sseldorf LG Kleve - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 2. M344rz 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Dr. Reichart und Dr. Drescher f374r Recht erkannt: I. Auf die Revision des Kl344gers wird - unter Zur374ckweisung sei-nes weitergehenden Rechtsmittels - das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 21. November 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als auf die Berufung der Beklagten das Urteil der 2. Kammer f374r Handelssachen des Landgerichts Kleve vom 3. November 2006, soweit dieses der Klage stattgegeben hat, abge344ndert und die Klage in vollem Umfang abgewiesen worden ist. II. Die Berufung der Beklagten gegen das vorbezeichnete Urteil des Landgerichts Kleve wird mit der Ma337gabe zur374ckgewie-sen, dass in Ab344nderung der landgerichtlichen Kostenent-scheidung die erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits dem Kl344ger zu 42 % und der Beklagten zu 58 % auferlegt werden. III. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kl344ger zu 42 % und der Beklagten zu 58 %, diejenigen des Revisi-onsverfahrens dem Kl344ger zu 38 % und der Beklagten zu 62 % auferlegt. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Der Kl344ger ist Insolvenzverwalter in dem am 29. April 2004 er366ffneten In-solvenzverfahren 374ber das Verm366gen der G. -Vertriebsgesellschaft mbH i.L. (nachfolgend: Schuldnerin); die Beklagte ist Alleinerbin des am 27. M344rz 2004 verstorbenen H. T. , eines von neun in gleicher H366he am Stammkapital der Schuldnerin von insgesamt 531.000,00 DM beteiligten Ge-sellschaftern. Die am 21. August 1981 gegr374ndete Schuldnerin ver344u337erte durch Vertrag vom 15. Dezember 1991 ihr gesamtes Anlageverm366gen mit Wir-kung vom 1. M344rz 1992 an die N. B. V (NBV). Durch Liquidationsbeschluss der Gesellschafterversammlung vom 28. Februar 1992 wurde die Schuldnerin zum Ablauf des folgenden Tages auf-gel366st. Die Mehrheit der Gesellschafter verlangte die gleichm344337ige Auszahlung des aus der Ver344u337erung des Betriebsverm366gens erzielten Kaufpreises von 1,84 Mio. DM an alle und setzte sich damit 374ber die von dem Mitgesellschafter C. dagegen erhobenen Bedenken, dass "die Gesellschaft zuerst abgewickelt werden m374sse", hinweg. Die Liquidatoren der Schuldnerin zahlten daraufhin bis Juni 1992 an die Gesellschafter - mit Ausnahme des Mitgesellschafters E. - aus dem Gesellschaftsverm366gen jeweils 230.000,00 DM aus; auf den Empf344n-gerabschnitten der den Gesellschaftern hingegebenen Verrechnungsschecks soll - was zwischen den Parteien streitig ist - von den Liquidatoren als Verwen-dungszweck: "Darlehensauszahlung lt. Gesellschafterbeschluss" vermerkt wor-den sein. Im Hinblick darauf, dass bei einigen Gesellschaftern Steuerveranla-gungen wegen angeblicher "verdeckter Gewinnaussch374ttung" stattgefunden hatten, wurde auf einer Gesellschafterversammlung der Schuldnerin vom 26. Oktober 1995 - zu der jedenfalls der Mitgesellschafter E. nicht geladen worden war - der Beschluss gefasst, dass die "Umwandlung der Gesellschaf-terdarlehen in Gewinnaussch374ttungen nach erfolgter Betriebspr374fung und nach Zahlung aller Verbindlichkeiten" erfolgen sollte. Auf Anforderung der Liquidato- - 4 - ren leistete der Ehemann der Beklagten - wie andere Mitgesellschafter auch - in der Folgezeit von dem empfangenen Geld insgesamt drei R374ckzahlungen zu-gunsten der Schuldnerin: Ende Juni 1995 25.378,20 DM auf einen R374ckforde-rungsanspruch der NBV, im Januar 1996 anteilig 16.932,79 DM zur Tilgung von Gesellschaftsschulden gegen374ber der Volksbank sowie am 30. Juni 1999 18.812,50 DM an die Stadtkasse Ge. zur Teiltilgung einer Steuerverbindlich-keit der Schuldnerin. Mit Schreiben vom 24. Juli 2001 sprachen die Liquidatoren gegen374ber al-len Gesellschaftern die "K374ndigung der Darlehen" aus; Zinszahlungen waren bis zu diesem Zeitpunkt von den Gesellschaftern nicht gefordert und von ihnen auch nicht erbracht worden. Durch mehrheitlich - auch mit der Stimme des Ehemanns der Beklagten - gefassten Gesellschafterbeschluss vom 27. Juni 2002 wurden zu TOP 4 s344mtliche Jahresabschl374sse der Schuldnerin - in denen die im Jahr 1992 erfolgten Auszahlungen an die Gesellschafter als "Darlehen" ausgewiesen sind - f374r die Gesch344ftsjahre von 1992 bis 2000 festgestellt. Unter TOP 6 hat der Liquidator T. protokolliert: "Die in den Bilanzen ausgewie-senen Darlehen, die mit den Feststellungen der finanzbeh366rdlichen Betriebspr374-fung 374bereinstimmen, sind dem Grunde und der H366he nach zutreffend. Mit Feststellung der Jahresabschl374sse laut TOP 4 sind die Darlehen durch Gesell-schafterbeschluss anerkannt und genehmigt. Die Darlehen sind somit f344llig." Mit Schreiben vom 12. Dezember 2002 mahnten die Liquidatoren der Schuldnerin bei den Gesellschaftern die R374ckzahlung der empfangenen Betr344ge - erfolglos - an. 2 Mit der am 22. Dezember 2004 erhobenen Klage hat der Kl344ger von der Beklagten als Erbin ihres verstorbenen Ehemannes R374ckerstattung der erhalte-nen Auszahlung von 230.000,00 DM nebst angeblich vereinbarter Darlehens-zinsen, hilfsweise Kapitalnutzungszinsen seit dem 1. Juli 1992 verlangt; dabei 3 - 5 - hat er einen fr374her entstandenen Gewinnanspruch des Ehemanns der Beklag-ten von 5.250,00 DM und dessen drei R374ckerstattungszahlungen zum Teil auf die Hauptforderung, 374berwiegend jedoch auf die - kapitalisiert - als Hauptforde-rung geltend gemachten Zinsen bis 31. Dezember 1999 angerechnet; au337er-dem hat er vorgerichtliche Kosten der Rechtsverfolgung geltend gemacht. Die Beklagte hat die Forderung bestritten und sich auf Verj344hrung berufen. Das Landgericht hat der - auf Zahlung von insgesamt 146.606,42 200 zu-z374glich Zinsen gerichteten - Klage nur im Umfang von 83.660,91 200 nebst 5 % Zinsen seit dem 12. M344rz 2003 sowie in H366he vorgerichtlicher Rechtsverfol-gungskosten von 962,86 200 nebst Zinsen stattgegeben. Dabei ist es von einer "Umwandlung der zun344chst rechtsgrundlosen Geldhingabe zu einem Darlehen" anl344sslich der Bilanzfeststellungen durch Gesellschafterbeschluss vom 27. Juni 2002 ausgegangen und hat die anrechenbaren Gewinne und Teilr374ckzahlungen hiermit verrechnet; demgegen374ber hat es eine Verpflichtung der Beklagten zur Entrichtung von kapitalisierten Darlehenszinsen ab 1992 verneint und insoweit die Klage abgewiesen. 4 Gegen dieses Urteil haben beide Parteien in vollem Umfang Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat das Rechtsmittel des Kl344gers zur374ckge-wiesen und auf die Berufung der Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen. Dagegen wendet sich der Kl344ger mit der - von dem erkennenden Senat zuge-lassenen - Revision, wobei er lediglich die Teilabweisung der Klage in H366he eines - verj344hrten - Zinsbetrages von 9.779,47 200 hinnimmt, im 334brigen aber sei-ne verbleibende Forderung in H366he von 136.926,95 200 weiterverfolgt. 5 - 6 - Entscheidungsgr374nde: 6 Die Revision des Kl344gers ist teilweise begr374ndet und f374hrt - unter Teil-aufhebung des angefochtenen Urteils und Zur374ckweisung der Berufung der Be-klagten - zur Wiederherstellung des der Klage im Umfang von 83.660,91 200 und vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten von 962,86 200 - jeweils nebst Zinsen - stattgebenden Landgerichtsurteils. Soweit der Kl344ger hingegen die dar374ber hi-nausgehende Verurteilung der Beklagten bis zur Gesamth366he von 136.926,95 200 nebst Zinsen erstrebt, ist seine Revision ebenso unbegr374ndet wie seine ent-sprechende Berufung gegen das - auch insoweit zutreffende - Landgerichtsur-teil. I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgef374hrt: 7 Bei der Auszahlung an die Gesellschafter habe es sich um die Vorab-aussch374ttung eines k374nftigen Liquidationserl366ses gehandelt. Ein Darlehensver-trag zwischen der Schuldnerin und ihren Gesellschaftern sei insoweit weder durch die einseitige Anbringung eines diesbez374glichen Verwendungszwecks auf den Verrechnungsschecks durch die Liquidatoren noch aufgrund des - im 334brigen verfahrensfehlerhaft gefassten - Gesellschafterbeschlusses vom 26. Oktober 1995, der zwar steuerlichen Zwecken gedient habe, nicht aber eine vorherige zivilrechtlich verbindliche Novation beweise, zustande gekommen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei auch durch den Gesellschafterbe-schluss vom 27. Juni 2002 374ber die Feststellung der Jahresabschl374sse 1992 bis 2000 trotz des bilanziellen Ausweises der Auszahlungen an die Gesellschafter als Darlehen kein Darlehensvertrag zustande gekommen; auch insoweit k366nne von einer zivilrechtlich verbindlichen Schuldumschaffung nicht die Rede sein, da diese Gestaltung allein der Vermeidung sonst drohender steuerlicher Nachteile gedient habe. Eine Beweiskraft f374r die inhaltliche Richtigkeit der An- 8 - 7 - gaben in der Bilanz komme der Feststellung nicht zu. Ein R374ckforderungsan-spruch aus 247 31 GmbHG analog wegen des zweifellos vorliegenden Versto337es der Auszahlung innerhalb des Sperrjahres und vor einer Gl344ubigerbefriedigung bzw. Sicherstellung gegen die zwingende Kapitalbindungsvorschrift des 247 73 Abs. 1 GmbHG sei verj344hrt; nach der letzten Unterbrechung aufgrund der Teil-r374ckzahlung vom 30. Juni 1999 sei Verj344hrung mit Ablauf des 30. Juni 2004 - also lange vor Klageerhebung - eingetreten. Ein R374ckforderungsanspruch k366nne nicht auf Abschnitt 9 c i.V.m. 9 b der Satzung der Schuldnerin gest374tzt werden, da diese Bestimmungen nicht einschl344gig seien und zudem der dies-bez374gliche Sachvortrag des Kl344gers nach 247 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen sei. II. Diese Beurteilung h344lt in mehrfacher Hinsicht der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 9 1. Aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden ist allerdings die vom Beru-fungsgericht - insoweit in 334bereinstimmung mit dem Landgericht - aus dem Er-gebnis der Beweisaufnahme gewonnene 334berzeugung, dass sich anl344sslich der Auszahlung der jeweils 230.000,00 DM an die Gesellschafter - darunter den Ehemann der Beklagten - das Zustandekommen eines Darlehensvertrages zwi-schen der Schuldnerin und ihren Gesellschaftern nicht nachweisen lasse. Die Annahme, die 374berwiegende Mehrheit der Gesellschafter habe ungeachtet der vom Zeugen C. ge344u337erten Bedenken eine Vorabaussch374ttung gewollt, da sie auf die Auszahlung des Erl366ses aus der Unternehmensver344u337erung "hei337 gewesen" seien, ist nicht nur nachvollziehbar, sondern wegen ihres unmissver-st344ndlichen Wunsches, "Kasse zu machen", sogar wahrscheinlich. Angesichts dessen hat sich das Berufungsgericht auch ohne insoweit erkennbaren revisi-onsrechtlich relevanten Rechtsfehler nicht davon zu 374berzeugen vermocht, dass aus Anlass des - zudem vage gefassten - Gesellschafterbeschlusses vom 10 - 8 - 26. Oktober 1995 eine zeitlich vorangegangene, konkludente Schuldumschaf-fung der urspr374nglichen Vorabaussch374ttung in eine - noch dazu verzinsliche - Darlehensverbindlichkeit zwischen den einzelnen Gesellschaftern und der Schuldnerin stattgefunden hat, zumal ersichtlich in der Folgezeit bis zur Klage-erhebung Darlehenszinsen weder von den Liquidatoren geltend gemacht noch durch einzelne Gesellschafter bezahlt worden sind und auch anl344sslich der drei R374ckerstattungen jedenfalls nicht von Darlehensr374ckzahlungen die Rede war. 2. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, eine Darlehensverbindlichkeit des Ehemannes der Be-klagten gegen374ber der Schuldnerin sei auch anl344sslich des mit seiner Zustim-mung gefassten Bilanzfeststellungsbeschlusses vom 27. Juni 2002 nicht zu-stande gekommen, weil mit dem bilanziellen Ausweis als Darlehen lediglich die Vermeidung einer steuerlichen Behandlung als verdeckte Gewinnaussch374ttung, nicht hingegen eine zivilrechtlich verbindliche Schuldumschaffung der Vorab-aussch374ttung in ein Darlehen bezweckt gewesen sei, und zudem der Bilanz-feststellung keine inhaltliche Beweiskraft zukomme. 11 Diese Argumentation ist - wie die Revision mit Recht r374gt - in doppelter Hinsicht von Rechtsirrtum beeinflusst. 12 a) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Gesellschafter der Schuld-nerin h344tten mit alleiniger steuerrechtlicher Wirkung ("nur zu steuerlichen Zwe-cken") Darlehen in den Jahresabschl374ssen ausweisen wollen, ohne zugleich eine zivilrechtlich wirksame Darlehensverbindlichkeit zu begr374nden oder zuvor begr374ndet zu haben, ist unvertretbar. Sie 374bersieht, dass nach st344ndiger h366chstrichterlicher Rechtsprechung eine bestimmte vertragliche Regelung nicht gleichzeitig steuerrechtlich gewollt, zivilrechtlich aber nicht gewollt sein kann (BGHZ 67, 334, 337; Sen.Urt. v. 5. Juli 1993 - II ZR 114/92, ZIP 1993, 1158, 13 - 9 - 1159; BGH, Urt. v. 20. Juli 2006 - IX ZR 226/03, ZIP 2006, 1639, 1640 m.w.Nachw.). W344hlen dementsprechend - wie das Berufungsgericht festgestellt hat - die Parteien eine bestimmte Rechtsgestaltung lediglich aus steuerlichen Gr374nden, fehlt es in der Regel nicht am erforderlichen Rechtsbindungswillen, weil die steuerliche Anerkennung ein g374ltiges, ernstlich gewolltes Rechtsge-sch344ft voraussetzt. Erweist sich die gew344hlte Vertragsgestaltung nachtr344glich als zivilrechtlich nachteilig, begr374ndet das nicht den Einwand des Scheinge-sch344fts (BGH, Urt. v. 20. Juli 2006 - IX ZR 226/03, aaO). F374r die Annahme, die - steuerlich beratenen - Beteiligten h344tten eine Steuerhinterziehung begehen wollen, fehlt jeglicher Anhaltspunkt. War danach hier das vom Berufungsgericht angenommene steuerliche Ziel der Vermeidung einer Behandlung der Vorabaussch374ttungen als offene oder verdeckte Gewinnaussch374ttungen durch die Steuerbeh366rden nur auf dem Wege einer zivilrechtlich verbindlichen Umwandlung der bis dahin bestehenden blo337en Vorabaussch374ttungen im Wege der Schuldumschaffung in Darlehen m366glich, so sprechen - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - bereits der Ausweis als Darlehen in der Bilanz und deren Feststellung daf374r, dass eine solche Novation auch von den Gesellschaftern - zumindest denen, die wie der Ehemann der Beklagten daf374r gestimmt haben - gewollt war. 14 b) Zu kurz greift die Annahme des Berufungsgerichts, dem Jahresab-schluss komme keine Beweiskraft gem344337 247 416 ZPO im Hinblick auf die inhalt-liche Richtigkeit der Bilanz zu. Zwar mag dies insoweit zutreffen, als au337enste-hende Gl344ubiger aus bilanziellen Ausweisen allein nicht den Beweis f374r das Bestehen zivilrechtlicher Anspr374che gegen die Gesellschaft und deren rechtli-che Qualifizierung ableiten k366nnen. Darum geht es hier indessen nicht; vielmehr steht im vorliegenden Fall allein die Bedeutung des festgestellten Jahresab-schlusses f374r das gesellschaftsinterne Verh344ltnis zwischen Gesellschaft und 15 - 10 - Gesellschaftern in Rede. Insoweit handelt es sich bei der Feststellung des Jah-resabschlusses um einen konstitutiv wirkenden Akt der Billigung des aufgestell-ten Jahresabschlusses durch die Gesellschafter, mit der diese dessen Richtig-keit anerkennen. Nicht anders als bei den Personengesellschaften (vgl. dazu nur BGHZ 132, 263, 266 m.w.Nachw.) hat diese Feststellung des Jahresab-schlusses auch bei einer GmbH - wie hier - die Bedeutung einer Verbindlicher-kl344rung der Bilanz jedenfalls im Verh344ltnis der Gesellschafter zur Gesellschaft und auch untereinander. Dementsprechend ist die Bilanzfeststellung ein Vor-gang, aus dem sich im Innenverh344ltnis auch rechtliche Konsequenzen f374r die Anspr374che zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern im Sinne eines - zivil-rechtlich verbindlichen - Schuldanerkenntnisses ergeben k366nnen. Ob insoweit in der (einvernehmlichen) Feststellung des Jahresabschlusses ein abstraktes Schuldanerkenntnis (vgl. zur Personengesellschaft: Sen.Urt. v. 11. Januar 1960 - II ZR 69/59, BB 1960, 188; v. 13. Januar 1966 - II ZR 68/64, BB 1966, 474) oder ein Feststellungsvertrag (vgl. Senat, BGHZ 132, 263, 266 f. m.w. Literatur-nachw. - zur KG) im Sinne eines deklaratorischen ("kausalen") Anerkenntnisses (h.M.: vgl. zum Meinungsstand Ehricke in Ebenroth/Boujong/Jost/Strohn, HGB 2. Aufl. 247 120 Rdn. 35 m.w.Nachw.; OLG D374sseldorf, NJW-RR 1994, 1455, 1457 f.; vgl. insbesondere auch H374ffer in M374nchKommBGB 247 781 Rdn. 16 ff. mit eingehender Begr374ndung) zu sehen ist, kann hier schon deshalb offen blei-ben, weil die Qualifizierung in der einen oder der anderen Richtung regelm344337ig von den Umst344nden des Einzelfalls abh344ngt. Auch die Gesellschafter der GmbH bezwecken mit der ihnen - in der Form der korporativen Beschlussfas-sung - obliegenden Feststellung des Jahresabschlusses (247247 42 a Abs. 2, 46 Nr. 1 GmbHG) regelm344337ig, zumindest die Rechtsgrundlage f374r das Folgejahr zu fixieren und ihre Anspr374che und Verbindlichkeiten gegen374ber der Gesellschaft zum Bilanzstichtag festzulegen; typischer Inhalt einer solchen korporativen Ab- - 11 - rede ist auch der Ausschluss der bekannten oder mindestens f374r m366glich gehal-tenen Einwendungen im Sinne eines deklaratorischen Anerkenntnisses. 16 Angesichts dessen erweist sich die Annahme des Berufungsgerichts, der bilanzielle Ausweis als Darlehen (vgl. 247 42 Abs. 3 GmbHG) lasse keine beweis-rechtlichen Schl374sse auf die zivilrechtliche Verbindlichkeit der Feststellung einer Bilanz mit einem derartigen Inhalt zu, als verfehlt. Vielmehr lag es hier nach den tatrichterlichen Feststellungen nahe, gerade wegen der steuerrechtlichen Moti-vation in der Bilanzfeststellung zugleich ein deklaratorisches Anerkenntnis einer zuvor oder gleichzeitig konkludent begr374ndeten Darlehensforderung zu sehen. Eine - vom Berufungsgericht von seinem Rechtsstandpunkt aus folge-richtig nicht gepr374fte - Verj344hrung der als Darlehen bilanzierten Forderung ge-gen den Ehemann der Beklagten kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil eine derartige Umwandlung in ein Darlehen in unverj344hrter Zeit stattgefunden hat. Nach den in anderem Zusammenhang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen war n344mlich ein - alternativ aus anderem Rechtsgrund (247247 31 analog, 73 Abs. 1 GmbHG) bestehender - R374ckforderungsanspruch der Schuld-nerin aufgrund dreimaliger Teilr374ckzahlungen im Juni 1995, Januar 1996 und am 30. Juni 1999 gem344337 247 208 BGB a.F. unterbrochen und lief daher die Frist erneut zumindest bis zum 30. Juni 2004 (vgl. auch Art. 229 247 6 Abs. 2, 4 EGBGB). Aufgrund der mit der Umwandlung in ein Darlehen selbst verbunde-nen erneuten Anerkennung der Forderung anl344sslich der Bilanzfeststellung am 27. Juni 2002 war mithin im Zeitpunkt der Klageerhebung am 22. Dezember 2004 eine derartige Darlehensforderung der Schuldnerin gegen die Beklagte als Rechtsnachfolgerin ihres verstorbenen Ehemannes keinesfalls verj344hrt (Art. 229 247 6 Abs. 4 EGBGB). 17 - 12 - 3. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch einen R374ckforde-rungsanspruch des Kl344gers gegen die Beklagte aus 247247 31 analog, 73 GmbHG als verj344hrt und damit nicht durchsetzbar angesehen. 18 19 Zwar hat es im Ansatz zutreffend das Bestehen eines derartigen - konkurrierenden - R374ckforderungsanspruchs dem Grunde nach bejaht, weil die Auszahlung von je 230.000,00 DM an die Gesellschafter - hier den Ehe-mann der Beklagten - weit vor Ablauf des sog. Sperrjahres und zudem vor Til-gung oder Sicherstellung der Schulden der Gesellschaft erfolgte und damit ge-gen die zwingende Gl344ubigerschutzvorschrift des 247 73 Abs. 1 GmbHG verstie337. Insoweit ist es unerheblich, ob die Auszahlung rechtlich als Darlehen oder - wie das Berufungsgericht angenommen hat - weiterhin als Vorabaussch374ttung zu qualifizieren ist; denn nach dem dieser Vorschrift zugrunde liegenden Thesau-rierungsgebot ist in diesem Stadium der Liquidation jegliche Auszahlung von Gesellschaftsverm366gen verboten, da wegen der vorrangigen Gl344ubigerbefriedi-gung nicht nur der Gesamtverm366gensbestand, sondern auch die Liquidit344t der aufgel366sten GmbH zu sichern ist. Ein derartiger R374ckerstattungsanspruch analog 247 31 Abs. 1 GmbHG, der im Hinblick auf die Versch344rfung der Aussch374ttungssperre durch 247 73 GmbHG nicht die Entstehung einer Unterbilanz als Folge der Auszahlung voraussetzt (vgl. Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. 247 73 Rdn. 26 m.w.Nachw.), war nach 247 31 Abs. 5 Satz 1 GmbHG a.F. entgegen der Ansicht des Beru-fungsgerichts nicht bereits Ende Juni 2004 - also vor Klageerhebung - verj344hrt, weil die Verj344hrungsfrist nicht etwa letztmalig durch die Teiltilgung einer Steuer-schuld am 30. Juni 1999 unterbrochen, sondern mit der Anerkennung der R374ckzahlungspflicht aufgrund der Feststellung der Jahresabschl374sse am 27. Juni 2002 erneut "gehemmt" wurde (vgl. 247 208 BGB a.F., 247 212 Nr. 1 BGB n.F., Art. 229 247 6 Abs. 1, 2 EGBGB). 20 - 13 - 4. Die vollst344ndige Abweisung eines R374ckerstattungsanspruchs des Kl344-gers gegen die Beklagte bereits dem Grunde nach war schlie337lich auch inso-weit rechtsfehlerhaft, als das Berufungsgericht es unterlassen hat, das Klage-begehren unter dem Blickwinkel eines R374ckzahlungsanspruchs aus konkluden-ter R374ckzahlungsabrede im Zusammenhang mit einer - von ihm angenomme-nen - Vorabaussch374ttung zu pr374fen. Handelte es sich - wie die Vorinstanzen im Ansatz zutreffend angenommen haben - bei der Auszahlung des aus dem Ver-344u337erungsgesch344ft erzielten Kaufpreises an die Gesellschafter nach Fassung des Liquidationsbeschlusses vom 29. Februar 1992 um - freilich gegen 247 73 Abs. 1 GmbHG versto337ende - Vorabaussch374ttungen auf einen erwarteten Li-quidationserl366s, so standen diese unter dem selbstverst344ndlichen stillschwei-genden Vorbehalt, dass auf die Empf344nger nach der abschlie337enden Liquidati-onsbilanz auch ein entsprechender Erl366s entfiel; die Rechtslage entspricht in-soweit derjenigen bei vereinbarten Vorauszahlungen auf einen erwarteten Jah-resgewinn im Sinne des 247 29 GmbHG. Soweit in diesen F344llen ein entspre-chender Liquidationserl366s bzw. Jahresgewinn nicht vorhanden ist, besteht auf-grund stillschweigender Abrede ein vertraglicher R374ckgew344hranspruch auf R374ckzahlung der Vorabaussch374ttung. 21 Ein derartiger - unverj344hrter - R374ckzahlungsanspruch ist auch jedenfalls mit der Geltendmachung durch den Kl344ger als Insolvenzverwalter f344llig gewor-den. Zwar liegt bislang eine - regelm344337ig zur Herbeif374hrung der F344lligkeit erfor-derliche - Liquidationsbilanz noch nicht vor. Jedoch darf im hier vorliegenden Fall der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens der Insolvenzverwalter auf der Grundlage der von ihm vorgelegten Verm366gens374bersicht gem344337 247 135 InsO wegen der vorrangigen Zwecke des Insolvenzverfahrens sofort geltend ma-chen, dass der stillschweigend vorausgesetzte Grund f374r ein Behaltend374rfen der Vorabaussch374ttung entfallen ist, und damit die F344lligkeit der R374ckzahlung zum Zwecke der Gl344ubigerbefriedigung herbeif374hren. Dass nach dieser Verm366- 22 - 14 - gens374bersicht - wie die Beklagte vortr344gt - im (theoretischen) Fall einer Reali-sierung s344mtlicher R374ckzahlungsanspr374che gegen alle Gesellschafter, die die Vorabaussch374ttungen erhalten haben, die Summe der Erstattungsanspr374che die gesamten Verbindlichkeiten m366glicherweise knapp 374bersteigen k366nnte, f374hrt nicht zu einer Nichtdurchsetzbarkeit der Klageforderung gegen die Beklagte. Denn angesichts des - vom Kl344ger in den Tatsacheninstanzen unwidersprochen vorgetragenen und durch die 334bersicht nach 247 135 InsO belegten - gro337en Aus-ma337es der Verbindlichkeiten der Schuldnerin und der Ungewissheit der Reali-sierbarkeit der R374ckforderungen gegen die Mitgesellschafter ist derzeit davon auszugehen, dass die Einziehung der an den Ehemann der Beklagten geleiste-ten verbleibenden Restforderung durch den Kl344ger zur Gl344ubigerbefriedigung ben366tigt wird. III. Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das angefochtene Urteil insoweit der Aufhebung, als das Berufungsgericht - auf die Berufung der Beklagten - das Landgerichtsurteil, soweit es der Klage stattgegeben hat, ge-344ndert und die Klage abgewiesen hat (247 562 Abs. 1 ZPO). In diesem Umfang ist - was der Senat wegen Endentscheidungsreife auf der Grundlage der in den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen selbst zu entscheiden hat (247 563 Abs. 3 Satz 1 ZPO) - die Berufung der Beklagten zur374ckzuweisen, so dass es bei der durch das Landgericht ausgesprochenen Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 83.660,91 200 nebst 5 % Zinsen seit dem 12. M344rz 2003 sowie vor-gerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in H366he von 962,86 200 nebst 5 % Zinsen seit dem 15. Februar 2005 verbleibt (1). 23 Im 334brigen bleibt die Revision des Kl344gers erfolglos, weil sich das seine Berufung zur374ckweisende Urteil des Oberlandesgerichts insoweit gem344337 247 561 ZPO aus anderen Gr374nden als im Ergebnis richtig erweist (2). 24 - 15 - 1. a) Der R374ckerstattungsanspruch des Kl344gers gegen die Beklagte als Erbin ihres verstorbenen Ehemanns in H366he von 83.660,91 200 ergibt sich aus gek374ndigtem Darlehen (247247 488 Abs. 1, 1922 BGB). 25 26 Bei der Auszahlung von jeweils 230.000,00 DM an acht Gesellschafter - darunter den Ehemann der Beklagten - handelte es sich allerdings zun344chst, wie die Vorinstanzen insoweit zutreffend festgestellt haben, um eine Vorabaus-sch374ttung auf vermeintlich erwarteten Liquidationserl366s im Zusammenhang mit der Ver344u337erung des Unternehmens, wobei wegen des Vorschusscharakters das Behaltend374rfen unter dem konkludenten Vorbehalt stand, dass auf die Empf344nger nach der abschlie337enden Liquidationsbilanz auch endg374ltig ein ent-sprechender Gewinn entfiel. Den auf entsprechender stillschweigender R374ck-zahlungsabrede beruhenden R374ckgew344hranspruch f374r den Fall des Ausfalls eines Erl366ses haben die Schuldnerin und der Ehemann der Beklagten sowie die anderen Auszahlungsempf344nger jedoch aus Anlass der am 27. Juni 2002 mehr-heitlich beschlossenen Feststellung der Jahresbilanzen ab 1992 bis 2000 - zu-mindest soweit sie zugestimmt haben - im Wege der Schuldumschaffung in ei-nen Darlehensr374ckzahlungsanspruch umgewandelt, da eine steuerliche Be-handlung durch die Finanzbeh366rden als verdeckte Gewinnaussch374ttung ver-mieden und daf374r die entsprechende zivilrechtliche Grundlage geschaffen wer-den sollte. In der Bilanzfeststellung liegt zugleich die deklaratorische Anerken-nung einer solchen auf rechtsgesch344ftlicher Ebene gleichzeitig konkludent voll-zogenen Umwandlung durch die betreffenden Gesellschafter. Da Anhaltspunkte f374r ein Scheingesch344ft nicht ersichtlich sind und anzunehmen ist, dass dem E-hemann der Beklagten als Gartenbauunternehmer ebenso wie seinen fr374her in der Schuldnerin zusammengeschlossenen Mitgesellschaftern auch bei einer Parallelwertung in der Laiensph344re die rechtliche Bedeutung eines Darlehens gel344ufig ist, kann nicht davon ausgegangen werden, dass etwa der bilanzielle Ansatz einer Darlehensverbindlichkeit eine Falschbezeichnung ist oder ein sol- - 16 - ches Darlehen nicht als rechtsverbindlich gewollt gewesen w344re. Vom Zeugen T. als damaligem Liquidator der Schuldnerin und damit Erkl344rungsemp-f344nger sind die Willenskundgebungen des Ehemanns der Beklagten und seiner Mitgesellschafter auch - anders als das Berufungsgericht meint - durchaus zu-treffend als verbindliche Darlehensabreden aufgefasst worden, wie seine Proto-kollierung zu TOP 6 unmissverst344ndlich ausweist. Nach der jahrelangen dies-bez374glichen, unter den Gesellschaftern kontrovers gef374hrten Diskussion war die - im 334brigen nicht angefochtene oder sonst beanstandete - Feststellung der neun Bilanzen mit dem Ausweis der Forderungen der Schuldnerin gegen die Gesellschafter als Darlehen auch nicht anders zu verstehen. Insoweit ist die im Ergebnis gleich lautende Einstufung der Forderung gegen den Ehemann der Beklagten als Darlehen durch das Landgericht rechtlich einwandfrei. b) Zutreffend ist auch dessen rechnerische Ermittlung der zuerkannten Hauptforderung, die sich aus der urspr374nglichen Auszahlung von 230.000,00 DM abz374glich des nicht entnommenen Gewinns von 5.250,00 DM und der drei geleisteten R374ckzahlungen von 25.378,20 DM, 16.932,79 DM und 18.812,50 DM ergibt. Die Richtigkeit der Verrechnung der R374ckerstattungen mit der Hauptforderung folgt daraus, dass jedenfalls von einer entsprechenden still-schweigenden Anrechnungsbestimmung des Ehemannes der Beklagten schon deshalb auszugehen ist, weil die Betr344ge den angeforderten auszugleichenden Gesellschaftsschulden entsprachen und zudem seinerzeit eine etwaige Verzin-sungspflicht nicht als vereinbart gelten konnte. 27 Der Zinsanspruch ergibt sich nach den zutreffenden Ausf374hrungen des Landgerichts aus der sog. Mahnung vom 12. Dezember 2002, in der zugleich die K374ndigung des Darlehens zu sehen ist, mit deren Wirksamkeit am 12. M344rz 2003 gem344337 247 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB der Verzug eingetreten ist. 28 - 17 - c) Gegen die Zuerkennung der vom Landgericht zutreffend ermittelten und eingehend begr374ndeten vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten des Kl344-gers bestehen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken; konkrete Bean-standungen sind insoweit nach den tatrichterlichen Feststellungen von der Be-klagten auch nicht erhoben worden. 29 30 2. Demgegen374ber bestehen weiter gehende, vom Kl344ger mit der Beru-fung verfolgte Zinsanspr374che, die im Wesentlichen als kapitalisierte Hauptforde-rung geltend gemacht worden sind und die 374berwiegend Zeitr344ume bis Ende 1999, zum Teil aber auch sp344tere Abschnitte bis zum Ausspruch der Darle-hensk374ndigung betreffen, nicht. a) Die Vereinbarung einer - r374ckwirkend ab Ausreichung der urspr374ngli-chen "unentgeltlichen" Vorabaussch374ttung zu leistenden - Verzinsung ist, wie bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat, nicht ersichtlich. Aus dem Gesellschafterbeschluss vom 27. Juni 2002 ergibt sich zwar - wie oben ausge-f374hrt - die Umwandlung der Vorabaussch374ttungen in Darlehen mit Wirkung ab der Auszahlung im Jahr 1992, nicht jedoch eine Verzinsungsabrede. Eine sol-che war nicht etwa deshalb entbehrlich, weil die Verzinslichkeit des Darlehens nunmehr in 247 488 Abs. 1 Satz 2 BGB - anders als nach fr374herem Recht (vgl. 247247 607, 608 BGB a.F.) - als gesetzlicher Regelfall normiert ist. Der vorliegende Fall ist n344mlich von Besonderheiten gepr344gt, die der Annahme eines solchen Regelfalls entgegenstehen. Zum einen liegt hier eine atypische konkludente Schuldumschaffung mit R374ckwirkung f374r lange Zeitr344ume vor, die urspr374nglich dem zeitlichen Geltungsbereich des "alten" Rechts zuzuordnen waren und f374r die daher eine ausdr374ckliche Festlegung zu erwarten gewesen w344re, falls dies dem Parteiwillen entsprochen h344tte. Zum anderen ist unverkennbar, dass an-l344sslich des fr374heren Gesellschafterbeschlusses vom 26. Oktober 1995 - dem allerdings letztlich nicht die Wirkung einer Schuldumschaffung in ein Darlehen 31 - 18 - beizumessen war - eine ausdr374ckliche Verzinsungsabrede vorgesehen war, um dadurch rechtssicher eine bestimmte steuerliche Gestaltung zu erm366glichen; auf der Gesellschafterversammlung vom 27. Juni 2002 hingegen wurde in einer - unter steuerlichen Aspekten - gleich gelagerten Situation eine entsprechende Zinsabrede weder ausdr374cklich formuliert noch schriftlich festgehalten. Vielmehr verh344lt sich die Versammlungsniederschrift des Zeugen T. , der als Liqui-dator f374r die Bilanzaufstellung verantwortlich und schon fr374her stets f374r eine "steuerliche L366sung" des zwischen den Gesellschaftern umstrittenen Problems eingetreten war, unter TOP 6 nur zu den "Darlehen" an sich und zu deren "Grund und H366he", nicht jedoch zu Zinsen, obwohl gerade sie ein wesentliches Gestaltungskriterium h344tten sein m374ssen. Entscheidende Bedeutung kommt aber letztlich dem Umstand zu, dass nach den tatrichterlichen Feststellungen in den am 27. Juni 2002 festgestellten Bilanzen zwar die "Hauptforderungen" der Schuldnerin gegen ihre Gesellschafter als Darlehen ausgewiesen sind, nicht jedoch Zinsanspr374che hieraus. Damit l344sst sich aus der Bilanzfeststellung - anders als hinsichtlich der "Hauptforderung" - bez374glich einer Verzinslichkeit des Darlehens keine "Feststellungswirkung" zu Lasten der betroffenen Gesell-schafter ableiten. Das Fehlen derartiger - schon im Hinblick auf die betr344chtli-che zahlenm344337ige Gr366337e - wesentlicher Posten in den Bilanzen l344sst vielmehr im vorliegenden Fall sogar auf das Gegenteil schlie337en: n344mlich auf eine be-wusste Nichteinbeziehung einer etwaigen Verzinslichkeit der Darlehen. Hierf374r spricht nicht zuletzt die Tatsache, dass in der Niederschrift 374ber die Gesell-schafterversammlung vom 27. Juni 2002 zu Top 6 ausdr374cklich festgehalten ist, "die in den Bilanzen ausgewiesenen Darlehen, die mit den Feststellungen der finanzbeh366rdlichen Betriebspr374fung 374bereinstimmen", seien "dem Grunde und der H366he nach zutreffend". b) Angesichts dieser eindeutigen Umst344nde ist auch f374r die Annahme ei-ner konkludenten Vereinbarung einer Verzinslichkeit der Darlehen kein Raum. 32 - 19 - Soweit - wie im Kl344gervortrag anklingt - m366glicherweise ohne eine Ver-zinslichkeit der Darlehen die steuerliche Konstruktion zum Scheitern verurteilt war, kann der Kl344ger daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Erweist sich die gew344hlte Vertragsgestaltung - etwa infolge einer unvollkommenen Umsetzung der steuerlichen Planung in das Zivilrecht - nachtr344glich als steuerrechtlich nachteilig, so l344sst sich das Fehlen einer notwendigen zivilrechtlichen Vereinba-rung nicht gegen den Willen einer Partei durch eine ergebnisorientierte Ausle-gung "korrigieren". Da entsprechende vertragliche Darlehenszinsen weder in der Vergangenheit vor der Schuldumschaffung noch in der Zeit bis zur Insol-venzer366ffnung von den Liquidatoren eingefordert, geschweige denn vom Ehe-mann der Beklagten oder dieser selbst gezahlt worden sind, kann auch nicht aus sonstigen Umst344nden die stillschweigende Vereinbarung einer solchen Verzinsung entnommen werden. 33 c) Soweit der Kl344ger erstmals in der Berufungsinstanz Kapitalnutzungs-zinsen aus 247 9 der Satzung der Schuldnerin in Verbindung mit einem vermeint-lichen R374ckforderungsanspruch aus Nr. 9 c i.V.m. 9 b der Satzung herzuleiten versucht, hat das Berufungsgericht mit Recht den neuen Vortrag gem344337 247 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Im 334brigen trifft auch seine materiell-rechtliche Hilfsbegr374ndung zu, dass diese Satzungsklauseln nicht auf die vorliegende 34 - 20 - Fallkonstellation zugeschnitten sind, in der im Stadium der Liquidation einver-nehmlich eine gleichm344337ige Vorabaussch374ttung an die Gesellschafter in Erwar-tung eines bestimmten Liquidationserl366ses stattgefunden hat. Goette Kurzwelly Kraemer Reichart Drescher Vorinstanzen: LG Kleve, Entscheidung vom 03.11.2006 - 7 O 88/04 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 21.11.2007 - I-15 U 192/06 -
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