BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 265/00 Verkündet am: 18. Oktober 2001 F i t t e r e r Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 324, 615 Zur konkludenten Übernahme des Risikos eines Leistungshindernis- ses durch den Gläubiger bei einem Dienstvertrag (hier: Ausfall einer Konzerttournee, für die ein Beleuchtungstechniker engagiert worden war). BGH, Urteil vom 18. Oktober 2001 - III ZR 265/00 - OLG München LG München I - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 18. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter Dr. Wurm, Streck, Schlick und Dörr fr Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Mnchen vom 29. September 2000 wird zurckgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Klger ist Inhaber eines Betriebes fr Beleuchtungstechnik und Lichtdesign. Die Beklagte ist Konzertveranstalterin im Bereich der Rock- und Pop-Musik. Sie bereitete fr September bis November 1997 eine Tournee der Musikgruppe "Tic Tac Toe" vor. Fr diese Tournee engagierte sie den Klger als Beleuchtungstechniker. Fr jeden Konzert-, Aufbau- und Probeabend sollte er eine Vergtung von 450 DM und fr jeden vorbereitungs-, reise- und vera n - staltungsfreien Tourneetag 225 DM zuzglich Mehrwertsteuer erhalten. Die - 3 - Kosten fr Verpflegung, Hotelunterbringung und Anreise sollten von der B e - klagten bernommen werden. Der Beginn der Tournee wurde zunchst auf den 2. Oktober 1997 und sodann auf das Jahr 1998 verschoben. Die Durchfhrung der Tournee sche i - terte endgltig am 21. November 1997, weil sich die Mitglieder der Gruppe, drei Sngerinnen, zerstritten hatten. Der Klger nimmt nunmehr die Beklagte auf Ersatz des ihm entgang e - nen Verdienstausfalls in Anspruch, abzglich einer von der Beklagten gele i - steten Zahlung. Beide Vorinstanzen haben der Klage in Höhe des vom Klger beanspruchten Restbetrages von 13.820 DM nebst Zinsen stattgegeben. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgrnde Die Revision ist nicht begrndet. Dem Klger steht gemß § 615 oder § 324 Abs. 1 BGB der geltend gemachte Anspruch auf die restliche Vergtung zu. 1. Die Annahme beider Vorinstanzen, der Vertrag, den die Parteien g e - schlossen hatten, sei ein Dienstvertrag und kein Werkvertrag gewesen, ist r e - visionsrechtlich nicht zu beanstanden. Nach den Feststellungen des Ber u - fungsgerichts war der Klger verpflichtet, whrend der geplanten Tournee als - 4 - Chef der Lichtabteilung fr die Beleuchtung und die Lichteffekte entsprechend dem Gestaltungsplan des Lichtdesigners zu sorgen. Bei dieser Ttigkeit war er nicht nur dessen Weisungen, sondern auch denjenigen des Produktionsleiters - bei Änderungen im Konzertablauf sowie hinsichtlich der zeitlichen Abfolge beim Ab- und Aufbau der Beleuchtungsanlage - unterworfen. Dieses Le i - stungsbild ist eher einer fr den Dienstvertrag charakteristischen allgemeinen, laufenden Ttigkeit zuzuordnen als dem fest umrissenen Leistungsgegenstand eines Werkvertrages (vgl. zur Abgrenzung: BGH, Urteil vom 1. Februar 2000 - X ZR 198/97 = NJW 2000, 1107 m.w.N.). Indiziell wird dies dadurch besttigt, daß die vereinbarte Vergtung sich ausschließlich nach der Zahl der jeweiligen Konzert-, Aufbau- und Probeabende (voller Vergtungssatz) einerseits und der vorbereitungs-, reise- und veranstaltungsfreien Tourneetage (geminderter Ve r - gtungssatz) andererseits richtete, also von der Erzielung eines bestimmten Leistungserfolges unabhngig war. Auch der Umstand, daß die Dienstleistu n - gen des Klgers eine ordnungsgemße Beleuchtung whrend der Konzertve r - anstaltungen bewirken sollten, ndert nichts daran, daß Inhalt der Vertrag s - pflichten des Klgers die Erbringung der Dienste selbst gewesen war. Daß der Dienstberechtigte Interesse auch am Erfolg der Ttigkeit des Dienstverpflic h - teten hat, macht den Vertrag noch nicht zum Werkvertrag (MnchKomm/Soer- gel BGB 3. Aufl. 1997 § 631 Rn. 13). 2. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß durch das endg l - tige Zerwrfnis der Gruppe Tic Tac Toe die Tournee nicht mehr stattfinden konnte, weil niemand die Mitglieder der Gruppe zu einem Konzert zwingen konnte. Es stellt weiter fest, daß es aufgrund der großen Bekanntheit von Tic Tac Toe in Deutschland nicht möglich war, diese individuelle Gruppe durch den Auftritt einer anderen zu ersetzen, so daß die Beklagte die angemieteten - 5 - Konzertbhnen zwar durch den Klger htte beleuchten lassen können, an dieser Leistung jedoch kein Interesse der Beklagten mehr bestand, weil der mit der Beleuchtung verfolgte Leistungszweck - die Lichtshow fr die Gruppe Tic Tac Toe - nicht mehr erreicht werden konnte. 3. Diesen Fall der Störung des Verwendungszwecks unterstellt das Ber u - fungsgericht den Regelungen des Annahmeverzuges und spricht dem Klger nach § 615 BGB die vertraglich vereinbarte Vergtung zu. Wegen der von ihm als rechtsgrundstzlich angesehenen Frage, wie Annahmeverzug und Unmö g - lichkeit in den Fllen, in denen im Rahmen eines Dienstvertrages der Le i - stungszweck nicht mehr erreicht werden kann, voneinander abzugrenzen sind, hat das Berufungsgericht die Revision zugelassen. Diese Frage bedarf hier indessen keiner Entscheidung. a) Denn selbst wenn man insoweit der Rechtsauffassung der Beklagten folgen und annehmen wrde, daû die dem Klger obliegende Leistung wegen endgltiger Zweckverfehlung unmöglich geworden ist, wrde sich an dem E r - gebnis nichts ndern. Es lge dann nmlich ein Fall von der Beklagten als der Glubigerin der geschuldeten Leistung zu vertretender Unmöglichkeit vor, der zu ihren Lasten die Rechtsfolgen des § 324 Abs. 1 BGB auslösen wrde, die mit denen des § 615 BGB identisch sind. b) Es ist anerkannt, daû zur Klrung der Frage, ob der Glubiger die Unmöglichkeit der dem Schuldner obliegenden Leistung zu vertreten hat, n e - ben § 276 BGB vorrangig an den Inhalt des jeweiligen Vertrages anzuknpfen ist. § 324 Abs. 1 BGB ist folglich auch dann anwendbar, wenn der Glubiger in dem Vertrag ausdrcklich oder konkludent das Risiko des betreffenden Le i - - 6 - stungshindernisses bernommen hat (BGH, Urteil vom 26. Oktober 197 9 - V ZR 58/76 = NJW 1980, 700; MnchKomm/Emmerich BGB 4. Aufl. 2001 § 324 Rn. 14; Staudinger/Otto, Neubearb. 2001, § 324 Rn. 17; Palandt/Hein- richs, BGB 60. Aufl. 2001, § 324 Rn. 6). Das Berufungsgericht zeigt auch au s - reichende tatschliche Anhaltspunkte fr eine stillschweigende Übernahme des Veranstaltungsrisikos durch die Beklagte auf: Nur ihr war es mglich, dieses Risiko vor Beginn der Tournee abzuschtzen, da sie im stndigen Kontakt mit den Managern der verschiedenen Knstlerinnen stand. Hingegen standen dem Klger insoweit keine Erkenntnismglichkeiten zur Verfgung. Die Strung wurde nicht von einer der Parteien, sondern durch einen Dritten verursacht, mit welchem nur die Beklagte, nicht dagegen der Klger, in einem Vertragsverhl t - nis stand. Das Risiko, daû ihr Vertragspartner sich nicht vertragsgerecht ve r - hlt, kann sie nicht auf den Klger berwlzen. Ihr bleibt es vielmehr unb e - nommen, sich an ihrem Vertragspartner schadlos zu halten und den Verg - tungsanspruch des Klgers in ihre eigene Schadensberechnung einzustellen. Als der Beginn der Tournee zum ersten Mal - sei es damals auch nur vorlufig - verschoben wurde, uûerte der Klger gegenber dem Verhandlungsfhrer der Beklagten, wenn die Tournee nicht stattfinde, habe er sofort eine neue Produ k - tion, bei der er arbeiten knne. Der Vertreter der Beklagten wies den Klger darauf hin, daû er mit ihr einen Vertrag habe und daû er verpflichtet sei, fr die geplante Tournee der Tic Tac Toe zur Verfgung zu stehen. Daraufhin hatte der Klger die andere Tournee nicht angenommen. Die Beklagte hat dies zwar in ihrer Berufungsbegrndung nher dahin erlutert, daû es sich nur um ein vorbergehendes Hindernis - eine Verletzung einer der Knstlerinnen - geha n - delt habe. Gleichwohl ist der Umstand, daû die Beklagte den Klger auf diese Weise an dem Vertrag festgehalten und ein anderweitiges Engagement des Klgers verhindert hat, vom Berufungsgericht mit Recht als ein gewichtiges - 7 - Indiz dafr gewertet worden, daû vom Empfngerhorizont des Klgers mangels eines anderweitigen abweichenden Vorbehaltes auch das Risiko des endglt i - gen Scheiterns der Tournee von der Beklagten bernommen werden sollte. 4. Auch die Feststellungen des Berufungsgerichts zu Flligkeit und Hhe des Vergtungsanspruchs lassen Rechtsfehler nicht erkennen. Die von der Revision in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrgen hat der Senat geprft und fr nicht durchgreifend erachtet; von einer weiteren Begrndung wird abgesehen (§ 565 a ZPO). Rinne Wurm Streck Schlick Drr
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