II ZR 266/09 - II. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 266/09 Verkündet am: 15. November 201 1 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB §§ 705, 730, 733, 735; HG B §§ 110, 128 a) Bei einer Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts sind in die von den Abwic k lern zu erstellende Auseinandersetzungsbilanz auch ohne besondere Regelung im Gesel l- schaftsvertrag die zu unselbständigen Rechnungsposten gewordenen, auf dem Gesel l- schaftsverhältnis beruhenden Ansprüche untereinander und gegen die Gesellschaft ei n- zustellen; auf dieser Grundlage ist der auf jeden Gesellschafter entfallende Fehlbetrag zu ermitteln. b) Bestehen bei der Aufstellung der Auseinandersetzungsbilanz einer Publi kumsg e sellschaft greifbare Anhaltspunkte dafür, dass der ermittelte Fehlb e trag durch die Anforderung von Nachschüssen in gleicher Höhe nicht aufg e bracht werden kann, weil einige Gesellschafter aller Voraussicht nach nicht in der Lage sein werden, die auf s ie entfallenden Nachschü s- se zu leisten, kann die Gesellschafterversammlung mit der nach dem Gesellschaftsve r- trag erforderlichen Mehrheit beschließen, dass diesem Umstand bereits bei der Festl e- gung der Höhe der von den Gesellschaftern einzufordernden Nachsc husszahlungen Rechnung getragen wird, und den Liquidator zur Einforderung der entsprechenden Betr ä- ge anweisen. BGH, Urteil vom 15. November 2011 - II ZR 266/09 - KG LG Berlin - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. November 2011 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann und den Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher und Born für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil des 19. Zivilsena ts des Kammergerichts vom 12. November 2009 aufgehoben und das Urteil der Zivilkammer 19 des Landgerichts Berlin wie folgt abgeändert: Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 118.367,64 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2008 zu zahlen. Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Klägerin, ein geschlossener Immobilienfonds in der Recht s form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, wurde im Jahr 1994 zu dem Zweck gegrü n- det, in B. eine Wohnanlage zu errichten und zu bewirtschaften. Die Beklagten traten der Gesellschaft im November 1994 mit einem Betrag von 148.300 züglich Agio bei. Dies entsprach zunächst einer Beteiligungsquote von 0,6024 %, die sich durch Kündigung anderer Gesel l- schafter auf 0,622 % e r höhte. Der Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) der Klägerin enthält unter anderem folgende Bestimmungen: § 8 Haftung/Nachschüsse 1. Die Gesellschafter haften gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft mit dem Gesellschaftsvermögen als Gesamtschuldner. 2. Mit ihrem sonstigen Vermögen haften sie den Gläubigern der Gesellschaft nur quotal entsprechend ihrer kapitalm äßigen Beteiligung an der Gesel l- schaft, in der Höhe jedoch unbegrenzt. 4. Die Gesellschafter sind verpflichtet, Unterdeckungen im Rahmen der Fina n- zierung des Bauvorhabens (§ 3 Ziff. 2 und 4) sowie der Bewirtschaftung des gesellschaftseigenen Bauvorhaben s einschließlich der Kosten der Gesel l- schaft anteilig zu tragen und auf Anforderung der Geschäftsführung Nac h- schüsse zu leisten 5. Die Gesellschaft ist berechtigt, Nachschussleistungen mit Ansprüchen des zu verrechnen. 1 2 - 4 - § 16 Gesellschafterversammlung - Beschlussgegenstände - Die Gesellschafterversammlung beschließt über e) die Änderung des Gesellschaftsvertrages, g) die Auflösung der Gesellschaft h) alle sonstigen Angelegenheiten, die ihr nach diesem Gesellschaftsvertrag zugewiesen sind § 17 Gesellschafterversammlung - Beschlussfassung, Stimmrechte - 3. Sämtliche Beschlüsse werden mit der einfachen Mehrheit der abgegeb e nen Stimmen gefasst, soweit nicht das Gesetz oder dieser Vertrag ausdrüc k lich eine andere Mehrheit vorschreibt. Bei Abstimmung über Gegenstände im Sinne von [§] 16 e) und g) ist eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen, mi n- destens aber von 51 % aller Gesellschafterstimmen erforderlich und ausre i- chend. Die Klägerin geriet in eine wirtschaftliche Schieflage, weil ihre Einna h- men nicht ausreichten, um die Wohnanlage zu bewirtschaften und den Kapita l- dienst gegenüber der finanzierenden Bank zu tragen. Die Gesellschafterve r- sammlung der Klägerin fasste am 28. Februar 2007 im schriftliche n Verfahren mit der nach § 17 Nr. 3 Satz 2, § 16 Buchst. g GV erforderlichen Meh r heit von 3 - 5 - 3/4 der abgegebenen und mindestens 51 % aller Stimmen den Beschluss, die Fondsimmobilie zu veräußern und die Gesellschaft zu liquidieren. Zum Liquid a- tor wurde Rechtsa nwalt Dr. P . bestimmt. Mit Kaufvertrag vom 15. März 2007 veräußerte die Klägerin das gesellschaftseigene Grundstück zu einem Kau f Wirtschaftsprüfer W . + Partner im Au ö- gensübersicht zum 31. Dezember 2007 gleichzeitig Liquidationseröffnungsb i- r- bindlichkeiten mit den vorhandenen Vermögenswerten ergebenden Fehlbetr a- ges vo e- s- Gesellschafter in dieser Höhe ausgewiesen und ist deren Zusamme n setzung wie folgt dargestellt: Forderungen gegen Gesellschafter Bewertungsabschlag zu Forderungen - gegen Gesellschafter Sonstige Verbin d- Einzahlungen der Gesellschafter Zinsen auf Einzahlungen der Gesellschafter Mit Schreiben vom 3. Juli 2008 übersandte der Liquid a tor den Beklagten die Vermögensü bersicht/Liquiditätseröffnungsbilanz. Dabei führte er zur Posit i- 4 5 - 6 - der Nachschussanspruch gegenüber den Gesellscha f tern gemäß § 735 BGB zum Ausgleich der Verbindlichkeiten der Gesel l scha ft eingestellt. Die Höhe des Betrags ergebe sich aus der Saldierung der Verbindlichkeiten mit den vorha n- denen Vermögenswerten. Allerdings habe der sich hiernach rechnerisch erg e- bende Wert um die voraussichtl i che Ausfallquote von Gesellschaftern von 20 % he f- den bilanzierten Verbindlichkeiten der Gesellschaft ist in dem Schreiben ausg e- führt, sie setzten sich im We sentlichen aus den noch bestehenden Bankve r- bin d Mit weiterem Schreiben vom selben Tag forderte der Liquidator die B e- Grundlage ihrer Beteiligungsquote von 0,622 % und unter Berücksichtigung bereits gezahlter Nachschüsse zur Zahlung eines weiteren Betrages in Höhe Die Gesellschafterversammlung der Klägerin stimmte im Umlaufverfa h- ren mit Beschluss vom 15. September 2008 mit einfacher Stimme n mehrheit bei einer Beteiligungsquote von rund 61 % der mit Schreiben vom 3. Juli 2008 ve r- i- quidator an, auf der Grundlage des Betrages von r- lichen Nachschüsse einzufo r dern. abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Hiergegen ric h- tet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Kl ä gerin. Entscheidungsgründe: 6 7 8 - 7 - Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen U r teils und Abänderung der Entscheidung des Landgerichts zur antragsgem ä- ßen Ve r urteilung der Beklagten. I. Das Berufungsgericht (KG, ZIP 2 010, 1545) hat zur Begründung se i ner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die Auseinandersetzungsbilanz, die Voraussetzung einer fälligen Nac h- schusspflicht gemäß § 735 BGB sei, könne von den Gesellschaftern nur ei n- stimmig beschlossen werden, da es s ich um ein Grundlagengeschäft hand e le. Auch wenn der Gesellschaftsvertrag regle, dass sämtliche Beschlüsse mit ei n- facher Mehrheit gefasst würden, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes ger e- gelt oder gesetzlich bestimmt sei, ergebe eine interessengerechte Ausl e gung des Gesellschaftsvertrages, dass dies nicht für die Feststellung des Liquid a- tionsergebnisses und die Anforderung von Nachschüssen gelten solle. Im Übr i- gen stehe der Klageforderung entgegen, dass sich die Mehrheit mit der Fes t- stellung der Schlussr echnung treupflichtwidrig über beachtenswerte Bela n ge der Minderheit hinweggesetzt habe. Denn zum einen enthalte die Schlussrec h- nung Rückstellungen für den Ausfall von Nachschussforderungen, die auf einer bloßen Prognose beruhten. Hierfür sei in einer Schl ussbilanz kein Raum, weil die Ausfallhaftung nach § 735 Satz 2 BGB erst eingreife, wenn von einem G e- sellschafter der auf ihn entfallende Betrag nicht erlangt werden könne. Zum a n- deren habe die Mehrheit nicht berücksichtigt, dass die Beklagten geltend g e- mac ht hätten, sie könnten ihrer Inanspruchnahme durch die finanzi e rende Bank deren Kenntnis von einem Kapitalanlagebetrug des Initiators entgegenha l ten. Dieser Gesichtspunkt habe nicht in der gebotenen Weise in die Willensbi l dung der Gesellschafter einfließen können, da der Beschluss nicht in einer Gesel l- schafterversammlung, sondern im Umlau f verfahren gefasst worden sei. 9 10 11 - 8 - II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Beklagten sind gemäß dem Beschluss der Gesellschafterv ersam m- lung der Klägerin vom 15. September 2008 in Verbindung mit § 735 BGB zur Zahlung des von der Klägerin geforderten anteiligen Verlustausgleichs ve r- pflic h tet. 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts konnte der B e schluss der Gesellschafterv ersammlung der Klägerin vom 15. September 2008, dass die mit Schreiben vom 3. Juli 2008 versandte Liquidationseröf f nungsbilanz als e sen wird, auf der Grundlage des sich aus dieser Bi lanz ergebenden Betrages von erforderlichen Nachschüsse von den Gesellschaftern einzufordern, mit einf a- cher Mehrheit gefasst we r den. a) Beschlüsse in einer Gesellschaft bürgerli chen Rechts sind einstimmig zu fassen (vgl. § 709 Abs. 1 BGB). Es steht den Gesellschaftern jedoch grun d- sätzlich frei, im Gesellschaftsvertrag das nach dem Gesetz geltende Einsti m- migkeitserfordernis durch das Mehrheitsprinzip zu ersetzen (vgl. § 709 Abs. 2 BGB). Der Gesellschaftsvertrag der Klägerin enthält für die Beschlussfassung über die Feststellung einer Auseinandersetzungsb i lanz, die zur Ermittlung des zur Berichtigung der gemei n schaftlichen Schulden im Sinne von § 733 Abs. 1, § 735 BGB von den Gesell schaftern benötigten B e trags aufgestellt worden ist (im Folgenden nur: Auseinandersetzungsbilanz), eine solche Reg e lung. § 17 Nr. 3 Satz 1 GV bestimmt, dass sämtliche Beschlüsse der Gesel l- schafterversammlung mit einfacher Mehrheit gefasst werden, sowei t nicht das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag au s drücklich eine abweichende Mehrheit vorschreiben. Danach genügt für die Beschlussfa s sung über die Feststellung 12 13 14 15 - 9 - der Auseinandersetzungsbilanz die einfache Mehrheit, da weder das Gesetz noch der Gesellschaf tsvertrag für diesen Beschlus s gegenstand ausdrücklich eine andere Mehrheit vorschreiben. aa) Zwar wird im Gesellschaftsvertrag der Klägerin nicht ausdrücklich ausgesprochen, dass für die Beschlussfassung über die Auseinandersetzung s- bilanz die einfache Meh r heit genügt. Für die formelle Legitimation einer auf die Mehrheitsklausel g e stützten Mehrheitsentscheidung ist es aber ausreichend, dass sich - wie hier - durch Auslegung des Gesellschaftsvertrages eindeutig ergibt, dass der betreffende Beschlussgege n s tand einer Mehrheitsentscheidung unterworfen sein soll; einer Aufzählung der von der Mehrheitsklausel erfassten Beschlussgegenstä n de im Einzelnen bedarf es hierfür grundsätzlich nicht, und dlage n- - II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 6, 9 - OTTO; Urteil vom 24. November 2008 - II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 15 - Schutzgemei n schaftsvertrag II). bb) Die Auslegung des Gesellschaftsvertrages der Klägerin, die der S e- nat, da es sich um eine Publikumsgesellschaft handelt, selbständig und objektiv vornehmen kann (vgl. nur BGH, Urteil vom 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Rn. 8; Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 12 j eweils m.w.N.), ergibt, dass die Gesellschafter auch über die Festste l- lung der Auseinandersetzungsbilanz nicht einstimmig, sondern mit einfacher Meh r heit der Stimmen entscheiden. (1) Dieser Beschlussgegenstand ist - anders als beispielsweise die Ä n- deru ng des Gesellschaftsvertrages und die Auflösung der Gesellschaft - in § 16 GV nicht gesondert aufgeführt. Er ist auch in der Bestimmung des § 17 Nr. 3 Satz 2 GV nicht genannt, nach der für die Entscheidung, ob die Gesel l schaft 16 17 18 - 10 - aufgelöst wird, eine (qualifi zierte) Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen, mindestens aber 51 % aller Gesellschafterstimmen au s reicht. Daraus ergibt sich nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen, dass für Entscheidungen bei der Durc h führung der beschlossenen Auflösung einschließlich der Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz das Einstimmigkeitserfordernis gleichfalls a b- bedungen sein soll. Angesichts der klaren gesellschaftsvertraglichen Regelu n- gen sowie der unterschiedlichen Bedeutung der Auflösungsentscheidung als solcher einers eits und der Abwicklung der aufgelösten Gesellschaft andere r- seits spricht ferner nichts dafür, dass das ausschließlich für die Änderung des Gesellschaftsvertrages und die Auflösung der Gesellschaft angeordnete qualif i- zierte Mehrheitserfordernis des § 17 Nr . 3 Satz 2 GV auch für die Beschlus s- fassung über die Auseinandersetzungsbilanz gelten sol l te. (2) Nimmt man zudem den Charakter der Klägerin als Publikumsgesel l- schaft mit einer Vielzahl untereinander nicht persönlich verbundener Gesel l- schafter in den B lick, steht außer Zweifel, dass die allgemeine Mehrheitsklausel des § 17 Nr. 3 Satz 1 GV die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz ei n- schließt. Der nach dem Gesetz geltende Einstimmigkeitsgrundsatz wird in Pu b- likumsgesellschaften mit einer Vielzahl vo n Gesel l schaftern regelmäßig durch das Mehrheitsprinzip ersetzt, um die Handlungsfähigkeit solcher Gesellschaften zu gewährleisten (vgl. Münc h KommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 709 Rn. 94 m.w.N.). Dieses Erfordernis besteht nach Auflösung der Gesellschaft in der Abwicklungsphase unverändert fort. Entgegen der Ansicht der Revisionserwid e- rung sind demnach keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass § 17 Nr. 3 Satz 1 GV lediglich die Beschlussfassung in der werbenden Gesellschaft e r- leichtern sollte, während fü r Beschlüsse in der Liquidat i onsphase einschließlich solcher über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz - mangels einer anderslautenden Mehrheitsregelung im Gesellschaftsvertrag - das Einstimmi g- keitsprinzip gelten sollte. Hiervon konnten beitreten de Gesellschafter vor dem 19 - 11 - Hintergrund der gesellschaftsvertraglichen Regelungen entgegen der Auffa s- sung des Berufungsgerichts nicht au s gehen. b) Anders als das Berufungsgericht meint, ist die Beschlussfa s sung über die Feststellung der Auseinandersetzung sbilanz nicht deshalb aus dem Ge l- tungsbereich der Mehrheitsklausel des § 17 Nr. 3 Satz 1 GV ausz u nehmen, weil es sich um eine einer nachträglichen Beitragserhöhung vergleichbare En t- scheidung handele, die wie jene der Zustimmung des betroffenen Gesellscha f- t ers bedürfe (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 12 m.w.N.). Zwar ist für Mehrheitsentscheidungen über eine nachträgliche Erh ö hung der Beitragspflichten im Sinn von § 707 BGB eine entsprechende eindeutige Legitimationsgrun dlage im Gesellschaftsvertrag erforderlich, die Ausmaß und Umfang einer möglichen zusätzlichen Belastung der Gesellscha f- ter erkennen lassen muss, weil es sich hierbei um eine antizipierte Z u stimmung handelt (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 23. Januar 2 006 - II ZR 306/04, ZIP 2006, 562 Rn. 18 ff.; Urteil vom 5. März 2007 - II ZR 282/05, ZIP 2007, 766 Rn. 13; Urteil vom 9. Februar 2009 - II ZR 231/07, ZIP 2009, 864 Rn. 14 f.). Die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz als Grundlage der hier in Rede s tehenden Verlustausgleichspflicht nach Auflösung der Gesellschaft steht j e- doch einer Belastung der Gesellschafter mit zusätzlichen Beitragspflichten in der werbenden Gesellschaft nicht gleich. Während die nachträgliche Begrü n- dung einer Nachschusspflicht in der werbenden Gesellschaft von der gesetzl i- chen Regelung in § 707 BGB abweicht, dass ein Gesellschafter wä h rend des Bestehens der Gesellschaft nicht ohne seine Zustimmung nachträglich mit z u- sätzlichen Beitragspflichten belastet werden darf, stellt die Fes tstellung der Auseinandersetzungsbilanz - auch in der Form des Beschlusses der Gesel l- schafterversammlung der Klägerin vom 15. September 2008 - lediglich eine Voraussetzung für die Geltendmachung der sich nach Auflösung der Gesel l- schaft aus dem Gesetz selbs t (§ 735 BGB) ergebenden und - anders als die 20 - 12 - Verpflichtung zur Nachschusszahlung in der werbenden Gesellschaft - una b- hängig von der Zustimmung des einzelnen Gesellschafters bestehenden (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 735 Rn. 1) Verlustausgleich s- p flicht dar und konkr e tisiert diese. c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht deshalb, weil mit der Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz darüber entschieden werde, ob die Gesellschaft von den Gesellschaftern Nachschüsse anfordere oder ob sie es auf die Ina n- spruchnahme einzelner Gesellschafter durch die Gläubiger der Gesel l schaft ankommen lasse. Das Berufungsgericht verkennt, dass sich die Gesel l schafter bereits mit dem Beschluss, die Gesellschaft aufzulösen, dafür entschieden h a- ben, die Ve r bindlichke iten der Klägerin aus deren Aktivvermögen und - soweit dieses nicht ausreicht - durch Nachschusszahlungen der Gesellschafter zu ti l- gen (§§ 733, 735 BGB). Die Möglichkeit, dass die Gläubiger einzelne Gesel l- schafter unmittelbar in Anspruch nehmen, wird hierd urch nicht b e rührt. 2. Rechtsfehlerhaft ist schließlich die weitere Annahme des Berufungsg e- richts, der Beschluss sei materiell unwirksam, weil sich die Mehrheit der Gesel l- schafter mit der getroffenen Entscheidung unter Verstoß gegen die gesellscha f- terli che Treuepflicht über beachtenswerte Belange der Minderheit hinwegg e- setzt habe. Ist die Entscheidung der Mehrheit der Gesellschafter von einer Meh r- heitsklausel im Gesellschaftsvertrag gedeckt, ist allerdings auf einer zwe i ten Stufe zu prüfen, ob sie sic h als treupflichtwidrige Ausübung der Mehrheitsmacht gegenüber der Minderheit mit der Folge da r stellt, dass sie inhaltlich unwirksam ist (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 - II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 10 - O T TO; Urteil vom 24. November 2008 - II ZR 116/ 08, BGHZ 179, 13 Rn. 17 - Schutzgemeinschaftsvertrag II). Dies trifft für den Beschluss der Gesellscha f- 21 22 23 - 13 - terversammlung der Klägerin vom 15. September 2008 über die Fes t stellung der Auseinandersetzungsbilanz jedoch nicht zu. a) Anders als das Berufungsger icht meint, verletzt der Beschluss über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz nicht deshalb treupflichtwidrig die Rechte der Beklagten, weil ihnen die Möglichkeit genommen werde, Ei n- wendungen gegenüber der finanzierenden Bank geltend zu machen. Di e Frage, ob den Beklagten - wie sie meinen - gegen die Bank zum Beispiel wegen d e ren Kenntnis von einem Kapitalanlagebetrug des Initiators Schadensersatzanspr ü- che zustehen, die sie ihrer persönlichen Inanspruchnahme wegen des g e gen die Gesellschaft begrün deten Darlehensrückzahlungsanspruchs als Einwe n- dung entgegensetzen können, betrifft nur ihre Außenhaftung gegenüber der Bank. Die im Innenverhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern best e- hende Verpflichtung zum Verlustausgleich nach § 735 BGB blei bt davon unb e- rührt. Die geltend gemachten Nachschüsse sind erforderlich, um die Liqu i dität der Gesellschaft herzustellen, damit gemäß § 733 Abs. 1 Satz 1 BGB die Schulden der Gesellschaft, zu denen auch die Darlehensverbindlichkeiten g e- genüber der Bank aus der Objektfinanzierung zählen, berichtigt werden kö n nen. Sollten die Beklagten vor Tilgung der Darlehensschuld durch die Gesellschaft von der finanzierenden Bank analog § 128 HGB in Anspruch genommen we r- den, wird ihnen die Geltendmachung etwaiger Einwendu ngen, die ihnen im Verhältnis zur Bank zustehen, durch die von ihnen geforderte Zahlung des Ve r- lustausgleichs weder genommen noch erschwert. Wird die Darlehen s schuld - nach Einforderung der Nachschüsse der Gesellschafter - von der G e sellschaft beglichen, b leibt es den Beklagten gleichfalls unbenommen, die von ihnen a n- genommenen Schadensersatzansprüche gegen die finanzierende Bank di e ser gegenüber geltend zu machen. 24 25 - 14 - Die Beklagten haben deshalb kein berechtigtes Interesse daran, dass die Gesellschaft ihre Darlehensverbindlichkeiten mit der Fo l ge zusätzlicher Zins - und Kostenlasten nicht bedient, obwohl ihr selbst gegen die Forderungen der Bank keine Einwendungen zustehen. Vielmehr folgt aus der in § 733 Abs. 1 und 2 BGB geregelten Reihe n folge, dass die Sch ulden der Gesellschaft vorrangig zu tilgen sind. Dies dient auch dem Schutz der Gesellschafter vor einer persö n- lichen Inanspruchnahme, die mit dem Risiko des Au s falls beim Rückgriff gegen die Mitgesellschafter verbunden ist (vgl. Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 733 Rn. 1). Zudem ist es ohnehin der Entscheidung der Bank übe r- lassen, ob sie die Gesellschaft oder einzelne Gesellschafter analog § 128 HGB für die Gesellschaftsverbindlichkeiten in A n spruch nimmt. b) Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil der B e- schluss über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz im Umlaufverfa h- ren gefasst wurde. Der Annahme des Berufungsgerichts, die Entscheidungsbi l- dung, die zu dem Beschluss über die Feststellung der Auseinandersetzung sb i- lanz als Grundlage für die Geltendmachung des Verlustausgleichs geführt h a- be, leide an einem Verfahrensmangel, der zur Treuwidrigkeit des Beschlusses führe, weil die Gesellschafter im Umlaufverfahren ihr Interesse, Ei n wendungen gegenüber der finanzieren den Bank geltend zu machen, nicht ausreichend hä t- ten zur Geltung bringen können, kann nicht gefolgt werden. Ihr steht entg e gen, dass nach § 17 Nr. 5 Satz 1 GV Beschlüsse der Gesellschafter außer in der Gesellschafterversammlung auch durch schriftliche Abst immung gefasst we r- den kö n nen. c) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht den Beschluss vom 15. September 2008 über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz schließlich deshalb für treuwidrig erachtet, weil dort berücksichtigt wo r den sei, dass ei n Teil der Gesellschafter nicht in der Lage sein werde, die jeweiligen 26 27 - 15 - Nachschussfo r derungen der Klägerin zu erfüllen, die Ausfallhaftung des § 735 Satz 2 BGB jedoch erst dann eingreife, wenn feststehe, dass von einem G e- sellschafter der auf ihn entfallende Nac h schuss nicht erlangt werden könne. Die Berechnung der zur Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeiten nach § 733 BGB erforderlichen Nachschüsse der Gesellschafter auf der Grundlage der Prognose, dass von 20 % der Gesellschaftern ein Nachschuss nicht zu erla n- gen sein werde, führt unter den festgestellten Umständen nicht zur Treuwidri g- keit des Beschlusses vom 15. Septe m ber 2008. aa) Nach § 735 Satz 2 BGB haften die übrigen Gesellschafter subsidiär, wenn der auf einen Mitgesellschafter nach § 735 Satz 1 BGB entfallende Ve r- lustausgleichsbetrag nicht erlangt werden kann. Der Verlustau s gleichsbetrag kann von einem Gesellschafter nicht erlangt werden, wenn er zahlungsunf ä hig oder die Forderung gegen ihn aus sonstigen Gründen nicht durchsetzbar ist (vgl. Mü nchKommBGB/Bydlinski, 5. Aufl., § 426 Rn. 36). Nach den von der R e- vision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Kläg e- rin nicht dargelegt, dass und gegebenenfalls in welcher Höhe sie mit Nac h- schussforderungen gegen Gesellschafter k onkret au s gefallen ist. bb) Eine solche Darlegung ist zwar erforderlich, wenn im Zuge der Schlussabrechnung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern der Umfang der Nachschusspflicht der einzelnen Gesellschafter unter Berücksicht i- gung der subsid iären Ausfallhaftung nach § 735 Satz 2 BGB endgültig festg e- stellt werden soll. Dies trifft hier aber nicht zu. Bei dem Beschluss der Gesel l- scha f terversammlung vom 15. September 2008 geht es noch nicht um die (auf den Zeitpunkt der Vollbeendigung der Gesell schaft bezogene) endgültige A b- rechnung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern. Soweit in der mit dem Beschluss vom 15. September 2008 mehrheitlich gebilligten Liquidation s- b i lanz bei der Ermittlung des zur Berichtigung der Gesellschaftsverbindlic hke i- 28 29 - 16 - ten benötigten Betrages berücksichtigt worden ist, dass von etwa 20 % der G e- sellschafter voraussich t lich keine Zahlung zu erlangen sein wird, ist damit die Höhe des auf die einzelnen Gesellschafter nach § 735 Satz 1 und 2 BGB entfa l- lenden Verlustausgle nur vo r läufig festgestellt worden. Diese Verfahrensweise unterliegt bei einer Publ i kumsgesellschaft weder unter dem Blickwinkel der gesellschafterlichen Treuepflicht noch im Hinblick auf die Regelu ng des § 735 BGB rechtlichen B e- denken. Die in diesem Stadium der Abwicklung der Gesellschaft erstellte Au s - einandersetzungsbilanz dient dazu, durch eine Gegenüberstellung des Akti v- vermögens mit den Verbindlichkeiten der Gesellschaft einschließlich der G e- sellschaftereinlagen festzustellen, ob und in welcher Höhe ein Überschuss ve r- teilt we r den kann oder von den Gesellschaftern Nachschüsse benötigt werden, um die Verbindlichkeiten begleichen und die Einlagen zurückerstatten zu kö n- nen. Dabei ist das A k tivver mögen zu bewerten. Bestehen bei Aufstellung der Bilanz ernsthafte Zweifel an der Werthaltigkeit von Forderungen der Gesel l- schaft, ist diesem U m stand in der Bilanz in angemessener Weise Rechnung zu tragen. Auch bei den Ansprüchen gegen die Gesellschafter au f Zahlung von Verlustausgleich, die in eine zu dem genannten Zweck erstellte Bilanz eing e- stellt werden, handelt es sich um Forderungen der Gesellschaft (Münc h- KommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 735 Rn. 5; Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 735 Rn. 6; Karsten Schmidt, ZHR 153, 296; Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 31; MünchKommHGB/Karsten Schmidt, 3. Aufl., § 149 Rn. 27, 29 für die Personenhandelsg e sellschaft), die das - zur Begleichung der Verbindlichkeiten und Rückerstattung der Einlagen - unzureichende Aktivve r- mögen ergänzen. Bestehen schon bei der Aufstellung dieser Auseinanderse t- zungsbilanz greifbare Anhaltspunkte dafür, dass der e r mittelte Fehlbetrag durch die Anforderung von Nachschü s sen in gleicher Höhe nicht aufgebracht werden 30 - 17 - kann, weil zu erwa r ten ist, dass Gesellschafter teilweise nicht in der Lage sein werden, die auf sie entfallenden Nachschüsse zu leisten, kann die Gesellscha f- terversammlung mit der nach dem Gesellschaftsvertrag erforderlichen Mehrheit beschließen, dass di e sem Um stand bereits bei der Festlegung der Höhe der von den Gesellschaftern anzufordernden Nachschusszahlungen Rechnung g e- tragen wird, und den Liquidator zur Einfo r derung der entsprechenden Beträge anweisen. Dass die dem Beschluss vom 15. September 2008 zugr unde gelegte Ausfallquote von voraussichtlich 20 % auf unzutreffenden Grundlagen b e ruht oder unrealistisch ist - was die Beklagten, die sich auf die Treupflichtwidri g keit der Mehrheitsentscheidung berufen, darzulegen und zu bewe i sen hätten (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 - II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 10 - OTTO; U r- teil vom 24. November 2008 - II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 17 - Schutzgemeinschaftsvertrag II) - , hat das Berufungsgericht nicht fes t gestellt und wird von der Revisionserwiderung auch nicht g eltend gemacht. A b gesehen davon hat die Klägerin in den Vorinstanzen beweisbewehrt vorgetragen, dass ihr bei Aufstellung der Auseinandersetzungsbilanz aus Vollstreckungsvers u- chen der Darl e hensgläubigerin bekannt gewesen sei, dass von rund 20 % der Gesellsc hafter keine Zahlung zu erlangen sei. Die Revisionse r widerung zeigt gegenteiligen Vortrag der Bekla g ten nicht auf. Es ist nicht ersichtlich, dass unter diesen Umständen durch die von der Mehrheit gebilligte B e rücksichtigung des zu erwartenden Ausfalls e ines Teils der Gesellschafter in der Auseinandersetzungsbilanz berechtigte Intere s sen der Minderheit, die ihr nicht zugestimmt hat, treuwidrig beeinträchtigt we r den. Die gewählte Verfahrensweise führt dazu, dass die Liquidation der Gesellschaft r a- scher abg eschlossen werden kann und die Verbindlichkeiten der Gesellschaft durch frühzeitigen Ausgleich der voraussichtlich uneinbringlichen Nachschus s- 31 32 - 18 - zahlungen schneller getilgt werden können, so dass weitere finanzielle Bela s- tungen der Gesellschaft durch anfallen de Zinsen vermieden werden und zudem das Risiko einer unmittelb a ren Inanspruchnahme der Gesellschafter durch die Gläubiger der Gesellschaft verringert wird. Diese gerade für die Abwicklung von Publikumsgesellschaften bedeutsamen Vorteile kommen allen Gesel lschaftern gleichermaßen zu Gute. Die Gesellschafter haften nach § 735 Satz 2 BGB o h- nehin entsprechend ihrer Beteiligung an der Gesellschaft für den Ausfall and e- rer Gesellschafter. Sollte sich herausstellen, dass zunächst zu h o he Beiträge eingefordert word en sind, weil sich die Ausfälle geringer als erwa r tet darstellen, ist dies (spätestens) im Rahmen der endgültigen Schlussabrechnung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern zu b e rücksichtigen. Der Umstand, dass Beiträge möglicherweise entgegen der Prognose nicht in voller Höhe zur Begleichung der Gesellschaftsverbindlichkeiten und Rückerstattung der Einl a- gen benötigt werden, führt wegen der den Gesellschaftern insoweit zustehe n- den Ansprüche auf Rückerstattung zuviel geleisteter Nachschü s se zu keine m schwerwiegenden Eingriff in die Rechte der Minderheit, der die Berücksicht i- gung des zu erwartenden Zahlungsausfalls in der Liquidationsbilanz als tre u- widrig erscheinen lassen könnte. d) Die Beklagten können dem Klagebegehren auch nicht mit Erfolg en t- gegen halten, mit der beschlossenen (vorläufigen) Schlussabrechnung solle auch eine interne Ausgleichung der Gesellschafter untereinander erfolgen, die nicht Gegenstand des Abwicklungsverhältnisses sei. Das insoweit von der R e- vis i onserwiderung in Bezug gen ommene Vorbringen der Beklagten betrifft die n- diesen Positionen handelt es sich nach dem von den Beklagten ni cht bestritt e- nen Vortrag der Klägerin zum einem um Nachschüsse von Gesellschaftern, die sie vor der Auflösung der G e sellschaft gemäß § 8 Nr. 4 GV erbracht haben, 33 - 19 - zum anderen um Zahlungen von Gesellschaftern an die Bank zur Begleichung der Darlehensve r bindl ichkeiten der Klägerin. Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob wegen des engen Zusamme n- hangs zw i schen der Abwicklung des Gesellschaftsvermögens (vgl. § 730 Abs. 1 BGB) und dem internem Ausgleich unter den Gesellschaftern für die Gesel l- schaft bürgerliche n Rechts überhaupt daran festzuhalten ist, dass der Konte n- ausgleich zwischen den Gesellschaftern nicht mehr als Gegenstand der A b- wic k lung und damit nicht als Aufgabe der Abwickler anzusehen ist, wenn er ihnen nicht ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag über tragen ist (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 14. April 1966 - II ZR 34/64, WM 1966, 706; Urteil vom 21. Nove m- ber 1983 - II ZR 19/83, ZIP 1984, 49, 53, jeweils zur Personenhandelsgesel l- schaft; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 730 Rn. 3 mit weiteren Nachweis en). Jedenfalls bei einer Publikumsgesel l schaft bürgerlichen Rechts sind in die von den Abwicklern zu erstellende Auseinandersetzungsbilanz auch ohne besondere Regelung im Gesellschaftsvertrag die zu unselbständigen Rechnung s posten gewordenen, auf dem Gese llschaftsverhältnis beruhenden Ansprüche der Gesellschafter untereinander und gegen die Gesellschaft einz u- stellen (vgl. MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 730 Rn. 4, 45; vgl. schon BGH, Urteil vom 14. November 1977 - II ZR 183/75, NJW 1978, 424). Dies gilt z u mindest dann, wenn die Gesellschafterversammlung durch einen - mit der nach dem Gesellschaftsvertrag erforderlichen und hier erreichten Mehrheit gefassten - Beschluss diese Ansprüche in die Schlussabrechnung einbezogen hat. Andernfalls wäre bei der für solche Massengesellschaften typ i- schen Vielzahl von Gesellschaftern, die untereinander nicht persönlich verbu n- den sind, der erforderliche Ausgleich unter den Gesellschaftern nicht gewäh r- leistet, j e denfalls aber würde er in unzumutbarer Weise erschwer t. Ist wie hier der Innenausgleich in die von der Gesellschafterversammlung festgestellte Schlus s abrechnung einbezogen, ist auch der Liquidator zur Geltendmachung 34 - 20 - der sich daraus ergebenden Ansprüche ermächtigt, selbst wenn diese Ermäc h- tigung anders als im vorliegenden Fall nicht ausdrücklich ausg e sprochen wird. Nach diesen Maßstäben hat der Liquidator zu Recht nicht nur die Ve r- bindlichkeiten gegenüber der finanzierenden Bank, sondern auch die von den G e sellschaftern an die darlehensgebende Bank oder - n ach Anforderung von Nachschüssen - an die Klägerin geleisteten Zahlungen in die der (vorläuf i gen) Schlussabrechnung dienende Bilanz aufgenommen und auf dieser Grun d lage den auf jeden Gesellschafter entfallenden Fehlbetrag errechnet. § 735 BGB bestimmt, das s die Gesellschafter zur Leistung von Nachschüssen ve r pflichtet sind, wenn die im Zuge der Schlussabrechnung noch offenen Gesellschaftsve r- bindlichkeiten und die zurückzuerstattenden Einlagen das Aktivve r mögen der Gesellschaft übersteigen. Gemeinschaftliche Verbin d lichkeiten der Klägerin im Sinn von § 735 BGB sind nicht nur Verbindlichkeiten gegenüber dritten Gläub i- gern, sondern auch Sozialverbindlichkeiten der Gesamthand g e genüber den Gesellschaftern (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 735 Rn. 3, § 733 Rn. 7; Habersack in Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 24 für die OHG). Um solche handelt es sich bei den Erstattungsansprüchen von G e sellschaftern, die vor Auflösung der Gesellschaft ohne wirksame Nachschussklausel Nac h- schusszahlungen geleistet haben (vg l. BGH, Beschluss vom 9. März 2009 - II ZR 131/08, ZIP 2009, 1008 Rn. 11), ebenso wie bei den Aufwendungse r- satzansprüchen analog § 110 HGB derjenigen Gesellschafter, die von der da r- lehensgebenden Bank persönlich in Anspruch genommen worden sind (vgl. S o erg el/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 733 Rn. 7). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Geltendm a- chung der sich aus der Schlussabrechnung gegen die einzelnen Gesellschafter entsprechend ihrer Verlustbeteiligung ergebenden Ansprüche au f Zahlung e i- nes Nachschusses gemäß § 735 BGB als Teil der Abwicklung Aufgabe des L i- 35 36 - 21 - quidators (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 730 Rn. 45; Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 31; MünchKommHGB/Karsten Schmidt, 2. Aufl., § 149 Rn. 27). Dieser ha t die jeweils geschuldeten Nac h- schusszahlungen von allen Gesellschaftern, deren Zahlungsunfähigkeit nicht feststeht, einzufo r dern, hat diese gegebenenfalls zu verklagen und einen sich abweichend vom prognostizierten Ausfall ergebenden Überschuss an die G e- s ellscha f ter zu verteilen. III. Das angefochtene Urteil des Berufungsgerichts ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache auf der Grundlage der getroffenen Feststellu n gen zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), sind die Beklagten unter A b- änd erung der Entscheidung des Landgerichts antragsgemäß zur Zahlung zu verurteilen. Ber g mann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 12.03.2009 - 19 O 344/08 - KG, Entscheidung vom 12.11.2009 - 19 U 25/09 - 37

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