III ZR 266/11 - III. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 266/11 Verkündet am: 25. Oktober 2012 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BetrVG § 111 Satz 2, § 40 Abs. 1; BGB §§ 179, 611; ZPO § 253 a) Ein Vertrag, den der Betriebsrat zu seiner Unterstützung gemäß § 111 Satz 2 BetrVG mit einem Beratungsunternehmen schließt, ist wirksam, soweit die ve r- einbarte Beratung zur Erf üllung der Aufgaben des Betriebsrats erforderlich ist und der Betriebsrat daher einen Kostenerstattungs - und Freistellungsanspruch gegen den Arbeitgeber gemäß § 40 Abs. 1 BetrVG hat. Die Grenzen des dem Betriebsrat bei der ex ante - Beurteilung der Erforderl ichkeit der Beratung z u- stehenden Spielraums sind im Interesse der Funktions - und Handlungsfähigkeit des Betriebsrats nicht zu eng zu ziehen. b) Der Betriebsrat kann sich im Rahmen eines solchen Vertrags zur Zahlung eines Entgelts verpflichten. c) Betrie bsratsmitglieder, die als Vertreter des Betriebsrats mit einem Beratungsu n- ternehmen eine Beratung vereinbaren, die zur Erfüllung der Aufgaben des B e- triebsrats gemäß § 111 BetrVG nicht erforderlich ist, können gegenüber dem B e- ratungsunternehmen - vorbehaltl ich der Bestimmungen in § 179 Abs. 2 und 3 BGB - entsprechend § 179 BGB haften, soweit ein Vertrag zwischen dem Ber a- tungsunternehmen und dem Betriebsrat nicht wir k sam zustande gekommen ist. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2012 - III ZR 266/11 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25 . Oktober 2012 durch den V izepräsidenten Schlick und die Richter Wöstmann, Seiters, Tombrink und Dr. Remmert für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin und die Anschlussrevision des B e- klagten zu 3 wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandes - gerichts Frankfurt am Main vom 21. September 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten d es Revisionsrechtszugs, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin ist eine auf die Beratung von Betriebsräten spezialisierte Gesellschaft. Der Beklagte zu 3 ist der Betriebsrat eines an mehreren Stando r- ten t ätigen Unternehmens mit mehr als 300 Arbeitnehmern, das dem Recht s- streit als Streitverkündete auf Seiten der Beklagten beigetreten ist. Der Beklagte zu 1 war der Vorsitzende, die Beklagte zu 2 ist die derzeitige Vorsitzende und war stellvertretende Vorsitz ende des Beklagten zu 3. Die Klägerin nimmt s o- wohl den Beklagten zu 3 als Gremium als auch die Beklagten zu 1 und 2 als Betriebsratsmitglieder auf Zahlung von Honorar für Beratungsleistungen in A n- spruch, die sie Ende 2007 bis Anfang 2008 für den Beklagten zu 3 erbracht hat. 1 - 3 - Im Jahr 2007 plante die Streithelferin verschiedene innerbetriebliche Umstrukturierungsmaßnahmen, die zum Abbau und zur Verlegung zahlreicher Arbeitsplätze ins Ausland führen sollten. Der Beklagte zu 3 fasste den B e- schluss, sich im V erfahren über einen Interessenausgleich von der Klägerin betriebswirtschaftlich beraten zu lassen. Nachdem dies der Klägerin von dem Beklagten zu 1 als Betriebsratsvorsitzendem mitgeteilt worden war, erklärte die Klägerin in einem an den Beklagten zu 1 ger ichteten Schreiben, dass sie die Beauftragung annehme. Zugleich stellte sie in dem Schreiben unter anderem Inhalt und Kosten der Beratung dar. Über die durch ihren Geschäftsführer und einen weiteren " consultant " erbrachten Beratungsleistungen, deren genaue r Umfang und Gegenstand zwischen den Parteien streitig ist, rechnete die Kläg e- rin mit an den Beklagten zu 3 gerichteten Schreiben auf der Basis von Tag e- werken in einer Gesamthöhe von 86.762,90 Rechnungen mit der Bitte um Ausgleich gegenüber der Klägerin an die Strei t- helferin weiter. Diese verweigerte die Bezahlung unter anderem mit der B e- gründung, die Klägerin habe ihre Leistungen unzulänglich dokumentiert und nicht hinreichend detailliert beschrieben; zudem sei ein Teil der Beratungslei s- tungen nicht erforderlich gewesen. Die vom Beklagten zu 3 beschlossene A b- tretung seines Freistellungsanspruchs gegen die Streithelferin aus § 40 Abs. 1 BetrVG nahm die Klägerin nicht an. Das Landgericht hat die auf Zahlung von 86.762,9 0 vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten gerichtete Klage abgewiesen. Das Obe r- landesgericht hat die Berufung der Klägerin mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage, soweit sie gegen den Beklagten zu 3 gerichtet ist, als unzulä s- sig v erworfen wird. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revi sion ve r- 2 3 - 4 - folgt die Klä gerin ihren Zahlungsanspruch gegen die Beklagten weiter. Der B e- klagte zu 3 begehrt mit seiner Anschlussrevision, die Berufung zurückzuweisen. Entscheidungsgründe Die Revision und die Anschlussrevision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die gegen die Beklagten zu 1 und 2 gerichtete Klage sei unbegründet, weil Vertragspartner und da mit Ver gütungs - schuldner der Klägerin ausschließlich der Beklagte zu 3 sei. Die Auslegung der beiderseitigen Vertragserklärungen lasse keinen vernünftigen Zweifel daran, dass der Beklagte zu 3 als Gremium den Beratu ngsauftrag an die Klägerin e r- teilt habe und nicht der die Willenserklärung abgebende Beklagte zu 1 persö n- lich. Der Beklagte zu 3 sei rechtlich in der Lage gewesen, den Vertrag mit der Klägerin zu schließen, da er im Rahmen der ihm nach dem Betriebsverfa s- su ngsgesetz obliegenden Aufgaben und zugehöriger Hilfsgeschäfte teilrecht s- fähig sei. Eine persönliche Einstandspflicht der Mitglieder des Betriebsrats für die von diesem im Rahmen seines gesetzlichen Wirkungskreises begründeten Verbindlichkeiten sei weder de m Betriebsverfassungsgesetz zu entnehmen noch ergebe sich eine solche aus gesellschafts - oder vereinsrechtlichen Grund - sätzen. Auch mit Billigkeitserwägungen sei eine persönliche Haftung der B e- triebsratsmitglieder nicht zu begründen. Zwar könnten der dem B etriebsrat g e- 4 5 - 5 - gen den Arbeitgeber zustehende Freistellungsanspruch aus § 40 Abs. 1 BetrVG und der Vergütungsanspruch des Beraters divergieren, wenn die Beratungs - tätigkeit nicht im geleisteten Umfang erforderlich gewesen sei. Die Beurteilung des ex ante aus Sicht des Betriebsrats vertretbar als erforderlich eingeschät z- ten Beratungsaufwands und damit des Umfangs des Freistellungsanspruchs falle jedoch in den Risikobereich der Klägerin als einer besonders fachkundigen Beraterin. Jedenfalls einen auf die Beratu ng von Betriebsräten spezialisierten Sachverständigen treffe eine dienstvertragliche Nebenpflicht des Inhalts, den Betriebsrat vor einem hinsichtlich seiner Erforderlichkeit und damit hinsichtlich seiner Erstattungsfähigkeit zweifelhaften Beratungsaufwand zu warnen. Eine Verletzung dieser Pflicht, die die Klägerin hier unstreitig nicht erfüllt habe, führe zu einem Schadensersatzanspruch auf Befreiung von den Honorarteilen, die auf den nicht vertretbar als erforderlich anzusehenden Beratungsaufwand en t- fielen . Soweit die Klage gegen den Beklagten zu 3 gerichtet sei, fehle es am Rechtsschutzbedürfnis. Ungeachtet der Frage, ob der Klägerin gegen diesen ein Zahlungsanspruch zustehe oder nur ein Anspruch auf Abtretung des gegen die Streithelferin gerichteten F reistellungsanspruchs, sei die Klage insoweit u n- nütz und schlechthin sinnlos. Da der Beklagte zu 3 als Betriebsrat abgesehen von seinen aus § 40 Abs. 1 BetrVG folgenden Ansprüchen von Gesetzes w e- gen dauerhaft vermögenslos sei, könne auch die Vollstreckung eines Za h- lungsurteils allein zur Pfändung und Überweisung des Freistellungsanspruchs führen, dessen Abtretung der Beklagte zu 3 der Klägerin bereits vorgerichtlich und nochmals in der Berufungsverhandlung angeboten habe. 6 - 6 - II. Diese Beurteilung hält d er rechtlichen Überprüfung nicht stand. 1. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann eine - zumindest teilweise - Haftung der Beklagten zu 1 und 2 für die von der Klägerin geltend gemachte Honorarforderung nicht ausgeschlossen werden. In Be tracht kommt insbesondere eine Haftung als Vertreter ohne Vertretungsmacht entsprechend § 179 Abs. 1 BGB, wenn und soweit der Beklagte zu 3 nicht wirksam verpflic h- tet werden konnte. a) Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht allerdings angeno m- men, dass zwischen dem Beklagten zu 3 und der Klägerin ein wirksamer Ber a- tungsvertrag zustande kommen konnte, aus welchem der Beklagte zu 3 berec h- tigt und verpflichtet ist. aa) Ein Vertragsschluss der Klägerin mit dem Beklagten zu 3 ist nicht wegen dessen fehlen der Rechtspersönlichkeit ausgeschlossen. Der Betriebsrat kann mit externen Beratern im eigenen Namen wirksame Verträge schließen, aus denen er selbst berech tigt und verpflichtet wird, sofern sich diese Verträge im Rahmen des ihm gesetzlich übertragen en Wirkungskreises bewegen. (1) Nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur besitzt der Betriebsrat keine generelle Rechts - und Vermögensfähigkeit und kann d a- her nicht wie andere Personenvereinigungen oder juristische Personen am al l- geme inen Rechtsverkehr teilnehmen (vgl. BAG, Beschlüsse vom 24. April 1986, BAGE 52, 1, 9 f und vom 24. Oktober 2001, BAGE 99, 208, 211; Wedde in Däubler/Kittner/ Klebe/Wedde, BetrVG, 13. Aufl., Einleitung Rn. 141; Fitting, 7 8 9 10 11 - 7 - BetrVG, 26. Aufl., § 1 Rn. 194; Rich ardi in Richardi, BetrVG, 13. Aufl., Einleitung Rn. 111; GK - BetrVG/Franzen, 9. Aufl., § 1 Rn. 71 f; Düwell/Kloppenburg, BetrVG, 3. Aufl., § 1 Rn. 147; v. Hoyningen - Huene in Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 2, 3. Aufl., § 212 Rn. 14). Das Bundesar beitsgericht spricht dem Betriebsrat jedoch die Fähig keit zu, Inhaber vermögensmäßiger Rechtspositionen zu sein, soweit er inner halb des ihm vom Betriebsverfassung s- gesetz zugewiesenen Wirkungs kreises tätig wird (vgl. Beschlüsse vom 13. Mai 1998 - AP Nr. 55 zu § 80 BetrVG 1972 unter B. I.; vom 24. Oktober 2001 aaO; vom 29. September 2004, NZA 2005, 123, 124 und vom 23. August 2006, AP Nr. 12 zu § 54 BetrVG 1972 Rn. 50, jew. mwN). Aus der in § 40 Abs. 1 BetrVG geregelten Kostentragungspflicht des Arbeitgebers entstehe zwischen diesem und dem Betriebsrat ein gesetzliches Schuldverhältnis, welches dem Betriebsrat einen vermögensrechtlichen Anspruch gegen den Arbeitgeber einräume (vgl. BAG, Beschluss vom 24. Oktober 2001 aaO). (2) Streitig ist indes, ob die aus dem Freistellungsanspruch gemäß § 40 Abs. 1 BetrVG abgeleitete Vermögensfähigkeit des Betriebsrats auch seine F ä- higkeit begründet, als Gremium im Rahmen seines gesetzlichen Wirkungskreises - zu dem auch die Hinzuziehung externer Sachverständiger und B erater nach § 80 Abs. 3 und § 111 Satz 2 BetrVG zählt (vgl. BAG, Beschlüsse vom 24. Oktober 2001, aaO und vom 9. Dezember 2009, AP Nr. 96 zu § 40 BetrVG 1972 Rn. 14) - selbst Verträge mit Dritten abzuschließen. (a) Das Bundesarbeitsgericht hat diese F rage bislang nicht ausdrücklich entschieden (die Teilrechtsfähigkeit im Verhältnis zum Arbeitgeber bejahend: BAG, Beschluss vom 29. September 2004 aaO). Es geht allerdings in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der Betriebsrat im Fall der Hinzuziehung e i- nes Beraters oder Sachverständigen gegen den Arbeitgeber einen Anspruch 12 13 - 8 - auf Freistellung " in Höhe der dadurch entstandenen erforderlichen Kosten " e r- wirbt, welcher an den Berater oder Sachverständigen abgetreten werden kann und sich dann in einen Zahlung sanspruch verwandelt (vgl. nur BAG, Beschlü s- se vom 29. Juli 2009, AP Nr. 93 zu § 40 BetrVG 1972 Rn. 20 und vom 9. De - zember 2009 aaO, jew. mwN) . Ein solcher Freistellungsanspruch des Betrieb s- rats gegen den Arbeitgeber setzt indes das Bestehen einer entspre chen den Verpflichtung des Betriebs rats gegenüber dem externen Gläubiger (dem Berater oder Sachverständigen) voraus. Ausgehend von dieser Rechtsprechung e r- scheint eine entsprechende Rechtsfähigkeit des Betriebsrats im Rahmen seines Wirkungskreises auch im Verhältnis zu Dritten naheliegend (vgl. Fitting aaO § 1 Rn. 207 ; vgl. ferner Jawad, Die rechtliche Stellung und die Rechtsfähigkeit des Betriebsrats, 2004, S. 168, der aus der Abtretbarkeit des Freistellungsanspruchs auf die Teilrechtsfähigkeit des Betrieb srats schließt). (b) Ein Teil der Literatur bejaht ausdrücklich die Teilrechtsfähigkeit des Betriebsrats auch im Rechtsverkehr mit Dritten dahingehend, dass er als Gre - mium Vertragspartner bei in seinen gesetzlichen Wirkungskreis fal len den Hilf s- geschä ften mit (externen) Rechtsanwälten, Beratern und Sachverständigen werden kann (vgl. Wedde aaO Einleitung Rn. 141; Fitting aaO § 1 Rn. 207; Richardi aaO Einleitung Rn. 113; wohl auch Düwell/Kloppenburg aaO § 1 Rn. 147; Oetker, NZA 2002, 465, 471 f; Haas, An waltliches Mandatsverhältnis zum Betriebsrat, 2009, S. 39; Triebel, Die Haftung des Betriebsrats und der Durchgriff auf seine Mitglieder, 2003, S. 88 f; Rosset, Rechtssubjektivität des Betriebsrats und Haftung seiner Mitglieder, 1985, S. 73). Diese Auffass ung ve r- tritt für den - dem Betriebsrat strukturell und funk tionell vergleichbaren - Pers o- nalrat, welchem ebenfalls grundsätzlich keine Vermögens - und Rechtsfähigkeit im allgemeinen Rechtsverkehr zukommt, auch das Bundesverwaltungsgericht. Es geht in ständi ger Rechtsprechung davon aus, dass der Personalrat selbst 14 - 9 - Vertragspartner eines Rechtsanwalts wird, den er zur Durchsetzung seiner pe r- sonalvertretungsrechtlichen Befugnisse mit seiner Vertretung im Beschlussve r- fahren beauftragt (Beschlüs se vom 9. März 1992 , BVerwGE 90, 76, 79 ff und vom 29. April 2011, NZA - RR 2011, 446 Rn. 10). (c) Andere Stimmen in der Literatur lehnen hingegen eine rechtsge - schäftliche Bindungsfähigkeit des Betriebsrats grundsätzlich ab und nehmen an, er könne ausschließlich innerhal b der Betriebsverfassung Träger vermö - gensrechtlicher Ansprüche und Rechtspositionen sein. Zum Abschluss von Ve r- trägen mit Dritten sei er als Organ nicht in der Lage (vgl. Besgen in Beck OK Arbeitsrecht, § 1 BetrVG Rn. 54 [Stand: 1. März 2012]; GK - BetrVG/F ranzen aaO § 1 Rn. 73; Rose in Hess/Schlochauer/Worzalla/Glock/Nicolai/Rose, BetrVG, 8. Aufl., Einleitung Rn. 102; Preis in Wlotzke/Preis/Kreft, BetrVG, 4. Aufl., § 1 Rn. 45; v. Hoyningen - Huene aaO Rn. 15; Jawad aaO S. 209 f). Nach dieser Auffassung kommt dann, wenn trotz der fehlenden Rechtsfähigkeit Verträge im Namen des Betriebsrats abgeschlossen werden, im Außenverhäl t- nis allenfalls eine persönliche Haftung der Betriebsratsmitglieder in Betracht (so Franzen aaO § 1 Rn. 77; Rose aaO Einleitung Rn. 105 f ; Preis aaO § 1 Rn. 46; Jawad aaO). Eine unmittelbare rechtsgeschäftliche Verpflichtung des Arbeitg e- bers scheitere an der mangelnden Vertretungsmacht des Betriebsrats und se i- ner Mitglieder; allerdings wird insoweit auch die Meinung vertreten, dass der Arbe itgeber verpflichtet sei, die für die Hinzuziehung von Beratern und Sac h- verständigen erforderlichen Verträge abzuschließen (vgl. Besgen aaO; unklar Koch in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 12. Aufl., § 1 BetrVG Rn. 18). (3) Der Senat schließt sich der Auffassung an, die den Betriebsrat in B e- zug auf Hilfsgeschäfte mit Dritten, die er im Rahmen seines gesetzlichen Wi r- kungskreises tätigt, das heißt insbesondere bei der Hinzuziehung von Beratern 15 16 - 10 - nach § 111 Satz 2 BetrVG, als partiell rechtsfähig ansieh t. Ein gegen den A r- beitgeber gerichteter Anspruch des Betriebsrats auf Befreiung von einer Ve r- bindlichkeit setzt notwendig das Bestehen einer eigenen Verpflichtung des B e- triebsrats gegenüber dem Dritten voraus. Zudem ist zu bedenken, dass e in Berater kaum ohne vertragliche Grun d- lage Dienstleistungen an den Betriebsrat erbringen wird. Könnte daher der B e- triebsrat in diesem Bereich nicht Verträge mit Dritten abschließen, aus welchen er als Gremium selbst berechtigt und verpflichtet wird, könnte Vertragsp artner des Beraters des Betriebsrats allenfalls der Arbeitgeber werden. Eine unmitte l- bare vertragliche Haftung der Betriebsratsmitglieder kommt, soweit dies nicht ausdrücklich so vereinbart worden ist, nicht in Betracht. Sie würde angesichts der mit ihr ve rbundenen Risiken und finanziellen Belastung der Betriebsratsmi t- glieder die Handlungs - und Funktionsfähigkeit des Betriebsrats zu sehr ei n- schränken und wäre in Anbetracht der Ausgestaltung des Betriebsratsamts als unentgeltliches Ehrenamt den Betriebsratsm itgliedern nicht zumutbar (vgl. hierzu Wedde aaO Einleitung Rn. 143 f; Fitting aaO § 40 Rn. 5). Würde der Arbeitgeber Vertragspartner des Beraters des Betriebsrats, müsste sich der Betriebsrat vor Hinzuziehung eines Beraters zunächst an den Arbeitgebe r wenden und ihn zum Vertragsschluss zu seinen, des Betriebsrats, Gunsten bewegen. Das Gesetz gibt ihm insofern nicht die Befugnis , ohne b e- sondere Vollmacht entsprechende Verträge als Vertreter des Arbeitgebers ab - zuschließen (vgl. Besgen aaO; Koch aaO; We dde aaO Einleitung Rn. 145; Thüsing in Richardi aaO § 40 Rn. 44). Da das Bedürfnis nach Hinzuziehung e x- ternen Sachverstands gerade im Bereich des § 111 BetrVG besonders häufig in Konflikt situationen zwischen Ar beitgeber und Betriebsrat besteht, müsste der 17 18 - 11 - Betriebsrat ein Tätigwerden des Arbeitgebers im vorgenannten Sinn gegebene n- falls erst gerichtlich erstreiten. Das Erfordernis des auf Betreiben des Betriebsrats erfolgenden Vertrag s- schlusses durch den Arbeitgeber widerspräche auch Sinn und Zweck von § 111 Satz 2 BetrVG. Danach bedarf die Hinzuziehung des Beraters anders als im Rahmen des § 80 Abs. 3 BetrVG gerade keiner vorhergehenden Vereinbarung des Betriebsrats mit dem Arbeitgeber (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgeset zes, BT - Drucks. 14/5741, S. 52; BAG, Beschluss vom 11. November 2009, AP Nr. 23 zu § 20 BetrVG 1972 Rn. 30; Annuß in Richardi aaO § 111 Rn. 52) . Darüber hinaus befände sich der Berater des Betriebsrats zwangsläufig in einem Interessenkonflikt, würde e r in Erfüllung eines mit dem Arbeitgeber g e- schlossenen Vertrags tätig. Aufgrund des Gegenstands seiner Tätigkeit müsste er die - im Konfliktfall gegen den Arbeitgeber gerichteten - Interessen des B e- triebsrats, das heißt der Belegschaft, berücksichtigen und fördern. Auch wenn eine solche Pflicht über eine Ausgestaltung als Vertrag zu Gunsten Dritter ve r- traglich verankert und mit einem eigenen Forderungsrecht des Betriebsrats ve r- sehen werden könnte, hätte der Berater doch auch den Belangen des Arbeitg e- bers al s seines Vertragspartners und damit des " sozialen Gegenspielers " des Betriebsrats Rechnung zu tragen. Es liegt auf der Hand, dass sich das Spa n- nungsverhältnis, in welchem sich der Berater damit - zumindest subjektiv - b e- fände, nachteilig auf die im Rahmen des § 111 BetrVG erforderliche Vertra u- ensbeziehung zum Betriebsrat auswirken könnte (ähnlich Haas aaO S. 24 f). bb) Der zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 3 geschlossene Vertrag fällt - grundsätzlich - in den gesetzlichen Wirkungskreis des Bet riebsrats. 19 20 21 - 12 - Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin für den Beklagten zu 3 im Rahmen eines Verfahrens über den Interessenausgleich im Zusammenhang mit einer Betriebsänderung tätig werden sollte. Für diesen Fall sieht das Betrieb s- verfassungsg esetz in § 111 Satz 2 bei einem Unternehmen von der Größe der Streithelferin ausdrücklich ein Recht des Betriebsrats vor, einen Berater hinz u- zuziehen. cc) Der Beklagte zu 1 verfügte bei dem Vertragsschluss mit der Klägerin im Namen des Beklagten zu 3 - grundsätzlich - auch über die nach § 26 Abs. 2 Satz 1 BetrVG erforderliche Vertretungsmacht, da nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts der Betriebsrat zuvor beschlossen hatte, sich im Verfahren über einen Inter essenausgleich von der Klägerin betriebswirtschaftlich beraten zu lassen (vgl. zu diesem Erfordernis bei innerbetrieblichem Handeln des Betriebsrats BAG, Urteil vom 17. Februar 1981, BAGE 35, 80, 88; Thüsing aaO § 26 Rn. 33; GK - BetrVG/Raab aaO § 26 Rn. 38; Kreft in Wlotzke/Preis/Kreft aaO § 26 Rn. 14). b) Der Beklagte zu 3 konnte jedoch nicht unbegrenzt verpflichtet werden. aa) Da die Vermögens - und Rechtsfähigkeit des Betriebsrats gerade auch im Rechtsverkehr mit Dritten auf den ihm vom Betriebs verfassungsgesetz übertragenen Aufgabenkreis beschränkt ist, kann er nach allgemeiner Meinung außerhalb dieses gesetzlichen Wirkungskreises keine privatrechtli chen G e- schäfte tätigen. Der Betriebsrat stellt insoweit kein Rechtssubjekt dar; ein Vertrag, den er über einen außerhalb dieses Rahmens - also " ultra vires " - liegenden G e- genstand schließt, ist unwirksam (vgl. BAG, Beschluss vom 24. April 1986, BAGE 52, 1, 10 f; Wedde aaO Einleitung Rn. 141; Rosset aaO S. 78). 22 23 24 - 13 - Allerdings ist fraglich, ob eine sol che Überschreitung der durch die b e- schränkte Rechtsfähigkeit des Betriebsrats gezogenen Grenzen im Falle einer Betriebsratstätigkeit gemäß § 111 BetrVG erst dann vorliegt, wenn der Gege n- stand des geschlossenen Vertrages nicht mehr innerhalb des gesetzliche n Au f- gabenkreises des Betriebsrats liegt, oder bereits dann, wenn und soweit die vereinbarte Beratung in ihrer konkreten Ausgestaltung für die Erfüllung der Au f- gaben des Betriebsrats im Einzelfall nicht erforderlich ist und ihr daher kein kor - respondierend er Erstattungs - oder Freistellungsanspruch des Betriebsrats g e- gen den Arbeitgeber aus § 40 Abs. 1 BetrVG gegenübersteht (so wohl Triebel, aaO S. 88 f; zum Umfang der Erstattungspflicht des Ar beitgebers gemäß § 40 Abs. 1 BetrVG und ihrer Begrenzung auf erfo rderliche Aufwendungen vgl. BAG, Beschluss vom 10. August 1994, NZA 1995, 796, 798; Wed de aaO § 40 Rn. 5; Koch aaO § 40 Rn. 1; Fitting aaO § 40 Rn. 9; Thüsing aaO § 40 Rn. 8; GK - BetrVG/Weber aaO § 40 Rn. 11 ). Die Abgrenzung ist nach Auffassung des Sen ats im letzteren Sinn vorz u- nehmen. Nach der - zu einer Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ergangenen - Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts besitzt der Betrieb s- rat, soweit er nicht vermögensfähig ist, keine Rechtsfähigkeit zum Absch luss von Vereinbarungen, durch die eigene vermögensrechtliche Ansprüche b e- gründet werden sollen (BAG, Beschluss vom 29. September 2004 aaO). Das " rechtliche Können " folgt insoweit dem " vermögensmäßigen Können " . Diese Begrenzung der Rechtsfähigkeit des Betr iebsrats durch seine Vermögensfähi g- keit gilt auch im Verhältnis des Betriebsrats zu Dritten. Gründe für eine abwe i- chende Beurteilung sind nicht ersichtlich. Vielmehr gilt auch insoweit, dass die Annahme einer Teilrechtsfähigkeit des Betriebsrats als Ausnah me zu der ihm 25 26 27 - 14 - als Organ der Betriebsverfassung (zur Rechtsnatur des Betriebsrats vgl. BAG, Beschluss vom 24. April 1986 aaO) grundsätzlich fehlenden Rechts - und Ve r- mögensfähigkeit (siehe oben zu a , aa (1)) nur gerechtfertigt erscheint, wenn und soweit er s owohl innerhalb seines gesetzlichen Aufgabenkreises tätig wird als auch vermögensfähig ist. Vermögensfähig ist der Betriebsrat im Bereich des § 111 BetrVG jedoch nur, soweit ihm gegen den Arbeitgeber ein Anspruch aus § 40 BetrVG auf Erstattung der durch se ine Tätigkeit entstehenden erforderl i- chen Kosten zusteht (in diesem Sinne Triebel aaO S. 88 f; Fitting aaO § 1 Rn. 209 und wohl auch Düwell/Kloppenburg aaO § 1 Rn. 147; zur Begründung der Vermögensfähigkeit des Betriebsrates durch seine vermögensrechtliche n Ansprüche gemäß § 40 BetrVG vgl. BAG, Beschlüsse vom 24. Oktober 2001 aaO und vom 29. September 2004 aaO). Ein solcher Anspruch besteht nicht, wenn der Betriebsrat eine Beratungstätigkeit in Auftrag gibt, die zur Wahrne h- mung seines durch § 111 BetrVG bes timmten Aufgabenkreises nicht erforde r- lich ist, sei es wegen des zu weit gefassten Umfangs der Beratungstätigkeit, sei es wegen der nicht üblichen Höhe der vereinbarten Vergütung. Gegen die vorstehende Begrenzung der Rechtsfähigkeit des Betriebsrats l ässt sich nicht einwenden, die Unterscheidung zwischen Aufwendungen, die sich noch im Rahmen des Erforderlichen halten, und solchen, die diesen Ra h- men sprengen, könne zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten führen. Denn auch dann, wenn man die Grenzen gr oßzügiger zieht, kann die Beantwo r- tung der Frage, ob ein Beratungsauftrag, der deutlich über die zur Aufgabe n- wahrnehmung des Betriebsrats erforderliche Beratung hinausgeht, trotzdem noch innerhalb des Wirkungs - und Aufgabenbereiches des Betriebsrats liegt, im Einzelfall problematisch sein. Des Weiteren müsste der beauftragte Dritte, wenn man dem Betriebsrat insoweit größere Spielräume zubilligen würde, gegeb e- nenfalls unter erheblichem Aufwand die wirksam versprochenen Leistungen 28 - 15 - vollumfänglich erbringen, wä hrend er - wegen des mangelnden Gleichlaufs zw i- schen der Teilrechtsfähigkeit des Betriebsrats einerseits und dessen Freiste l- lungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber andererseits - die ihm zustehende Vergütungsforderung nur zu einem Teil realisieren könnte. bb) Die mit der Klägerin geschlossene Vereinbarung ist somit aufgrund der Teilrechtsfähigkeit des Beklagten zu 3 nur insoweit wirksam, als sie Lei s- tungen der Klägerin und eine Vergütungshöhe bestimmt , die dem Aufwand en t- sprechen, den der Betriebsrat i m Interesse des Betriebs und seiner Belegschaft unter Be rücksichtigung der Belange des Arbeitgebers im Zeitpunkt seiner Veru r- sachung (ex ante) für erforderlich halten durfte (vgl. hierzu die vorstehenden Nachweise unter aa) zum Umfang der Erstattungspflich t des Ar beitgebers g e- mäß § 40 Abs. 1 BetrVG ). Soweit dagegen die mit der Klägerin geschlossene Vereinbarung über die auf diese Weise bestimmte " Erforderlichkeitsgrenze " hinausgeht, ist sie nicht wirksam und verpflichtet den Beklagten zu 3 nicht. Das " recht liche Können " des Betriebsrats begrenzt insoweit auch das " rechtliche Können " seiner Vertreter in Gestalt ihrer Vertretungsmacht. Einer solchen Beschränkung der Wirksamkeit eines zwischen dem B e- triebsrat und einem Dritten geschlossenen Vertrags stehen weder schutzwürd i- ge Belange des Dritten noch allgemeine rechtsgeschäftliche Grundsätze entg e- gen. Da der Vertragspartner beim Betriebsrat wegen dessen im Regelfall b e- stehender Vermögenslosigkeit keine Befriedigung erlangen kann, die über den Freistellungsa nspruch des Betriebsrats gegen den Arbeitgeber hinausgeht, ist für ihn eine weitergehende rechtsgeschäftliche Verpflichtung des Betriebsrats regelmäßig wertlos. Sein Interesse, auf das vorhandene Vermögen des B e- triebsrats in Form des gegen den Arbeitgeber bestehenden Freistellungsa n- spruchs zugreifen zu können, wird durch die Teilwirksamkeit des Vertrag s- 29 30 - 16 - schlusses gewahrt. Letztere steht im Einklang mit der Regelung des § 139 BGB, nach welcher die Nichtigkeit eines Teils eines Rechtsgeschäfts dann nicht die N ichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts zur Folge hat, wenn anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Vorliegend ist davon auszugehen, dass die mit der Klägerin vereinbarte Beratung auf das Maß des im Rahmen des Aufgabenkre ises des Beklagten zu 3 gemäß § 111 BetrVG Erforderliche reduziert worden wäre, wenn ihnen die - revisionsrechtlich zu unterstellende - Überschreitung der " Erforderlichkeitsgrenze " durch den i n- tendierten Beratungsauftrag bekannt gewesen wäre. Auch ist der unwirksame Teil des Vertrags in der vorliegenden Konstellation bestimmbar und kann info l- gedessen ohne weiteres ausgesondert werden (vgl. zu diesem Erfordernis im Fall der teilweisen Sittenwidrigkeit BGH, Urteil vom 14. November 2000 - XI ZR 248/99, BGHZ 14 6, 37, 47 f ). cc) Wenn und soweit die Heranziehung eines Beraters auf vertraglicher Grundlage in den vorgezeichneten Grenzen erfolgt, ist der Betriebsrat zum A b- schluss eines wirksamen Dienstvertrags befähigt mit der Folge, dass er selbst - der marktü blichen Vergütungsart bei Beraterverträgen entsprechend - Zahlung eines Entgelts versprechen kann. Dem steht nicht entgegen, dass die (zwang s- weise) Durchsetzung dieser Entgeltforderung, sofern sich der Arbeitgeber nicht zur Begleichung des verlangten Entge lts bereitfindet - und auch der Betriebsrat die Erfüllung dieser Verbindlichkeit vom Arbeitgeber nicht einfordert - , sich nur durch Zugriff auf den Freistellungsanspruch des Betriebsrats gegen den Arbei t- geber aus § 40 Abs. 1 BetrVG realisieren lässt. Weder nach Sinn und Zweck der §§ 40, 111 BetrVG noch unter Berücksichtigung der Rechtsnatur des Betrieb s- rats als besonderem Organ der Betriebsverfassung und der Interessen der B e- teiligten erscheint es geboten, über den Gleichlauf der Höhe von geschuldetem Entge lt und gesetzlichem Kostenerstattungs - bzw. Freistellungsanspruch hinaus 31 - 17 - zu fordern, der Betriebsrat könne überhaupt nur dergestalt wirksam verpflichtet werden, dass die versprochene Gegenleistung - entgegen der marktüblichen Vergütungsart atypischerweise - nicht in der Zahlung eines Entgelts, sondern in der Verschaffung des Freistellungsanspruchs gegen den Arbeitgeber besteht (so aber Fitting aaO § 1 Rn. 207; wie hier wohl Düwell/Kloppenburg aaO § 1 Rn. 147). Die in der Regel auf den Kostenerstattungs - bzw . Freistellungsa n- spruch beschränkte Vermögensfähigkeit des Betriebsrats gebietet eine solche Begrenzung nicht. Die aus ihr folgende Teilrechtsfähigkeit des Betriebsrats schränkt ausschließlich den Umfang der Verpflichtungen ein, die der Betriebsrat wirksam eingehen kann, nicht hingegen die Art der in diesem Rahmen von ihm versprochenen Gegenleistung. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Betriebsrat, dessen Freistellungsanspruch sich nach Abtretung an den Berater ohnehin in einen Zahlungsanspruch gegen den Arbeitgeber wandelt, nicht von Anfang an die Zahlung eines Entgelts versprechen können soll. c) Soweit der Klägerin gegen den Beklagten zu 3 kein wirksamer Hon o- raranspruch zusteht, kommt nach den bisherigen Feststellungen eine ergänze n- de Haftung der B eklagten zu 1 und 2 in Betracht. aa) Eine Haftung der Beklagten zu 1 und 2 kann sich vorliegend aus e i- ner entsprechenden Anwendung von § 179 BGB ergeben. (1) Nach § 179 Abs. 1 BGB ist, wer als Vertreter einen Vertrag ge - schlossen hat, sofern er nicht seine Vertretungsmacht nachweist, dem anderen Teil nach dessen Wahl zur Erfüllung oder zum Schadensersatz verpflichtet, wenn der Vertretene die Genehmigung des Vertrags verweigert. Der Ge - setzgeber hat mit dieser Norm die Entscheidung getroffen, denj enigen, der im Namen eines anderen auftritt, aber wegen fehlender Rechtsmacht nicht in der 32 33 34 - 18 - Lage ist, den anderen rechtsgeschäftlich zu binden, an dessen Stelle grun d- sät z lich auf das Erfüllungsinteresse des Vertragspartners haften zu las sen. Di e- se Wertung w ird von Rechtsprechung und Literatur auch auf die Konstellation übertragen, dass der Handelnde die rechtliche Bindung seines " Hin termannes " deshalb nicht begründen kann, weil dieser gar nicht existent ist; hier ist § 179 BGB nach herrschender Meinung analo g anzuwenden (vgl. BGH, Urteile vom 8. Juli 1974 - II ZR 180/72, BGHZ 63, 45, 48; vom 20. Oktober 1988 - VII ZR 219/87, BGHZ 105, 283, 285 und vom 21. Juli 2005 - IX ZR 193/01, NJW - RR 2005, 1585; Staudinger/Schilken [2009], BGB, § 179 Rn. 22; MünchKomm/ Sc hramm BGB, 6. Aufl., § 179 Rn. 11, jew. mwN). (2) Der Vertragsschluss im Namen des Betriebsrats über einen außer - halb seiner Rechtsfähigkeit liegenden Gegenstand ist der Konstellation des nicht - existenten Vertretenen vergleichbar. In beiden Fällen - b eim Betriebsrat wegen seiner insoweit nicht bestehenden Rechtspersönlichkeit - fehlt es an dem erforderlichen Zuordnungssubjekt für die vertragliche Bindung und besteht ein potenzielles Schutzbedürfnis für den Dritten, der auf die Wirksamkeit der eingegang enen vertraglichen Bindung vertraut. Entsprechend hat bereits das Reichsgericht § 179 BGB unter Berufung auf den allgemein anerkannten Rechtsgedanken des im Verkehrsinteresse erforderlichen Vertrauensschutzes auch in dem Fall für entsprechend anwendbar era chtet, dass der Vertretene zwar existiert, aber zur Vornahme eines Geschäfts, wie es abgeschlossen wu r- de, rechtlich nicht in der Lage ist, weil es ihm insoweit an der Rechtsfähigkeit mangelt (vgl. RGZ 106, 68, 71 ff in einem Fall, in dem der Liquidator ein über den Liquidationszweck hinausgehendes, nicht genehmigungsfähiges Geschäft abgeschlossen hatte). 35 - 19 - (3) Einer entsprechenden Anwendung des § 179 BGB auf den Vertrag s- schluss im Namen des Betriebsrats steht nicht entgegen, dass die Haftung des handelnd en Betriebsratsmitglieds gegebenenfalls nur für einen Teil des abge - schlossenen Rechtsgeschäfts - soweit nämlich die aus § 40 Abs. 1 BetrVG fo l- gende " Erforderlichkeitsgrenze " überschritten worden ist - greifen würde. Ins o- fern sind die im Fall des Überschre itens der Vertretungsmacht geltenden Grundsätze zu übertragen, wonach sich die Wirksamkeit des von der Vertr e- tungsmacht gedeckten Teils des Rechtsgeschäfts nach § 139 BGB richtet und bei Teilwirksamkeit die Regelungen der §§ 177, 179 BGB (nur) für den nich t von der Vertretungsmacht gedeckten Teil des Rechtsgeschäfts gelten (vgl. hierzu Staudinger/Schilken aaO § 177 Rn. 5; MünchKomm/Schramm aaO § 177 Rn. 10, jew. mwN). (4) Die entsprechende Anwendung des § 179 BGB auf den Fall der Überschreitung der Gre nzen der Rechtsfähigkeit des Betriebsrats im Rahmen eines Vertragsschlusses mit einem Dritten hat zur Folge, dass die in § 179 BGB bestimmte Schadensersatzpflicht das jeweils rechtsgeschäftlich im Namen des Betriebsrats handelnde Betriebsratsmitglied triff t. Überschreitet etwa die im Ve r- trag mit dem Berater vereinbarte Vergütungshöhe schon im Ansatz den mark t- üblichen Tarif und ist sie daher von vornherein im Rahmen des § 40 Abs. 1 BetrVG nicht voll erstattungsfähig (vgl. Fitting aaO § 40 Rn. 17 mwN; spezie ll zur Hinzuzie hung eines Beraters nach § 111 Satz 2 BetrVG: GK - BetrVG/Oetker aaO § 111 Rn. 208 mwN), haftet für den Differenzbetrag - vorbehaltlich der Bestimmungen in § 179 Abs. 2 und 3 BGB - dasjenige Betriebsratsmitglied, welches den Vertrag im Namen d es Betriebsrats geschlossen hat. Soweit die Erforderlichkeitsgrenze nicht bereits durch den Vertragsschluss als solchen, so n- dern im Zuge der Vertrags ausführung durch einen das erforderliche Maß übe r- steigenden Beratungs - und Zeitaufwand des Beraters über sch ritten wird, hat für 36 37 - 20 - den Mehraufwand derjenige entsprechend § 179 BGB einzustehen, der die konkrete Leistung beim Berater abgerufen hat. bb) Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus folg e- richtig - keine Feststellungen dazu getroffen, ob die von dem Beklagten zu 1 und gegebenenfalls der Beklagten zu 2 mit der Klägerin getroffenen Vereinb a- rungen die vorgenannten Erforderlichkeitskriterien wahren. Revisionsrechtlich ist daher zu unterstellen, dass dies nicht der Fall ist. Eine Haftung de r Bekla g- ten zu 1 und 2 entsprechend § 179 BGB ist daher nach den vorstehenden Grundsätzen nicht auszuschließen. Insofern ist weiter Folgendes zu beachten: (1) Aufgrund der in § 179 Abs. 1 BGB enthaltenen Beweislastregel, w o- nach der als falsus procurat or in Anspruch Genommene das Bestehen der Ve r- tretungsmacht zu beweisen hat (vgl. BGH, Urteile vom 27. Oktober 1986 - II ZR 103/86, BGHZ 99, 50, 52 und vom 21. Juli 2005 aaO; Staudinger/Schilken aaO § 179 Rn. 26; MünchKomm/Schramm aaO § 179 Rn. 47), muss im Streitfall das als rechtsgeschäftlich Handelnder in Anspruch genommene Betriebsratsmi t- glied beweisen, dass die Hinzuziehung des Beraters betriebsverfassungsrech t- lich zulässig sowie nach Umfang und Vergütungshöhe erforderlich war, das heißt innerhalb der G renzen des § 40 Abs. 1 BetrVG liegt. (2) Ob eine gegebenenfalls entsprechend § 179 BGB bestehende Ha f- tung auf das positive oder das negative Interesse des Vertragspartners geric h- tet ist, hängt entsprechend § 179 Abs. 1 und 2 BGB davon ab, ob das hande l n- de Betriebsratsmitglied Kenntnis davon hatte, dass es im konkreten Fall die " E r- forderlichkeitsgrenze " im Sinne des § 40 Abs. 1 BetrVG überschritt. Dies dürfte im Hinblick auf die Vergütungshöhe beispielsweise dann zu verneinen sein, wenn es - etwa infolg e einer Rückfrage beim Vertragspartner oder einer vorh e- 38 39 40 - 21 - rigen Marktabfrage - von der Üblichkeit des vereinbarten Honorarsatzes au s- ging. (3) Die Haftung des handelnden Betriebsratsmitglieds ist analog § 179 Abs. 3 BGB ausgeschlossen, wenn dem Vertragspa rtner bekannt oder infolge Fahrlässigkeit unbekannt war, dass der Vertragsschluss einen außerhalb des gesetzlichen Wirkungskreises des Betriebsrats liegenden Gegenstand betraf oder das durch den Vertrag ausgelöste Honorar (teilweise) nicht nach § 40 Abs. 1 BetrVG erstattungsfähig ist, etwa weil die vereinbarte Honorarhöhe nicht den marktüblichen Sätzen entspricht oder seine - vom handelnden Betrieb s- ratsmitglied abgerufenen - Leistungen über das erforderliche Maß hinausgehen. Auch im Rahmen der entsprec henden Anwendung des § 179 Abs. 3 BGB ist die gesetzliche Beweislastverteilung zu beachten, nach welcher der in Anspruch genommene vollmachtlose Vertreter - hier also das die Grenzen der Rechtsfähigkeit des Betriebsrats überschreitende Betriebsratsmitglied - die Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis des Vertrags partners von der man geln - den Erstattungsfähigkeit des vereinba rten und geltend gemachten Hono rars zu beweisen hat. In Bezug auf die (fehle nde) Marktüblichkeit des verein barten Honorars dürfte indes i m Fall der auf die Beratung von Betriebsräten spezial i- sierten Klägerin eine solche Kenntnis beziehungsweise zumindest das Kennen - müssen ohne weiteres zu bejahen sein. Dagegen war für die Klägerin nicht schon wegen der seitens der Strei t- helferin gegen den Umfang der Beratungstätigkeit der Klägerin vorab geltend gemachten Bedenken zwingend eine Überschreitung der rechtsgeschäftlichen Regelungsmacht des Beklagten zu 1 erkennbar. Die Auffassung der Streithelf e- rin zum Umfang ihrer gesetzlichen Erstattungspf licht gemäß § 40 Abs. 1 BetrVG 41 42 43 - 22 - war für die Klägerin nicht bindend, zumal der anwaltlich vertretene Betriebsrat an dem ursprünglichen Beratungsumfang festhielt. Die Kenntnis des Streits zwischen der Streithelferin und dem Betriebsrat über die Erforderlichke it des Auftragsumfangs ist insofern nicht ohne weiteres mit der Kenntnis oder dem Kennenmüssen von der Überschreitung der Vertretungsmacht des Beklagten zu 1 gleichzusetzen. cc) Eine über die Regelungen in § 179 Abs. 2 und 3 BGB hinausgehende Beschrän kung der Haftung des für den Betriebsrat rechtsgeschäftlich handel n- den Mitglieds kommt nicht in Betracht. (1) Insbesondere ist nicht ersichtlich , dass aus der gesetzlichen Aus ge - staltung des Betriebsratsamts als unentgeltliches Ehrenamt zwingend eine g e- nerelle Haftungsprivilegierung oder gar - befreiung zugunsten von Betriebsrats - mitgliedern für alle im Zusammenhang mit ihrer Funktion getätigten Handlungen folgt. Insofern kann dahinstehen, ob die teilweise für die Haftung von Betrieb s- ratsmitgliedern ge forderte Beschränkung der Einstandspflicht auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit (so Fitting aaO § 1 Rn. 211, 218; Thüsing aaO vor § 26 Rn. 14; Wedde aaO Einleitung Rn. 150: Beschränkung auf Fälle vorsätzlich si t- tenwidriger Schädigung; a.A. Rose aaO Einleit ung Rn. 106 sowie - für den Rechtsverkehr mit Dritten - : Rosset aaO S. 116 f ) grundsätzlich erforderlich ist, um eine unangemessene Erschwerung ihrer ehrenamtlichen Tätigkeit zu ve r- meiden. Denn jedenfalls in einer Konstellation wie der vorliegenden kommt e ine solche Haftungsprivilegierung nicht in Betracht. Es ist bereits zweifelhaft, ob im Verhältnis zu Dritten, die in keiner Sonderbeziehung zu den Betriebsratsmitgli e- dern stehen, eine Haftungsbeschränkung in vorstehendem Sinn gerechtfertigt werden kann (Ro sset aaO). Jedenfalls besteht für sie vorliegend kein Bedürfnis. Das Haftungsrisiko des handelnden Betriebsratsmitglieds ist nämlich bereits 44 45 - 23 - dadurch reduziert, dass die Frage, wann und in welchem Umfang die Hinzuzi e- hung eines Beraters erforderlich ist, aus der ex ante - Sicht zu beurteilen ist (vgl. die Nachweise oben b, aa und bb), wobei dem Betriebsrat ein Beurte i- lungsspielraum zusteht (so zu § 40 BetrVG: BAG, Beschluss vom 9. Juni 1999, AP Nr. 66 zu § 40 BetrVG 1972; Koch aaO § 40 Rn. 1), dessen Grenzen im Interesse der Funktions - und Handlungsfähigkeit des Betriebsrats nicht zu eng zu ziehen sind. Die Haftung nach § 179 BGB ist daher keineswegs schon dann begründet, wenn der Vertragsschluss sich im Nachhinein in seinem konkreten Umfang objektiv als nicht erforderlich darstellt. Zudem kann der Betriebsrat in Zweifelsfällen vorab entsprechenden Rechtsrat einholen. Die Haftung des B e- triebsratsmitglieds ist in diesem Fall analog § 179 Abs. 2 BGB auf das negative Interesse beschränkt. Sie wird im Fall eines un zutreffenden Rechtsrats jede n- falls dann durch einen Regressanspruch gegen den beratenden Rechtsanwalt kompensiert, wenn - wie naheliegend - das handelnde Betriebsratsmitglied i n- soweit in den Schutzbereich eines zwischen dem Betriebsrat und dem Recht s- anwalt geschlossenen Vertrags einbezogen ist. Schließlich steht es dem ha n- delnden Betriebsratsmitglied frei, durch eine entsprechende Ausgestaltung der vertraglichen Vereinbarung mit dem Dritten s eine Haftung nach Maßgabe des § 179 BGB einzuschränken oder gar au szuschließen. (2) Aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ergibt sich - ent - gegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht, dass das Risiko einer Übe r- schreitung der " Erforderlichkeitsgrenze " im Rahmen des § 40 Abs. 1 BetrVG durch den Betrieb srat beziehungsweise das für ihn handelnde Mitglied einseitig dem Dritten aufzubürden wäre. In seiner vom Berufungsgericht zitierten En t- scheidung vom 24. Oktober 2001 (BAGE 99, 208, 214) hat das Bundesarbeit s- gericht ausgeführt, der Gesetzgeber habe die dur ch die Errichtung und die g e- setzlich erforderliche Tätigkeit des Betriebsrats entstehenden Kosten au s- 46 - 24 - schließlich dem Arbeitgeber auferlegt, weil er das Betriebsratsamt als unentgel t- liches Ehrenamt ausgestaltet habe. Es hat damit aber keine Aussage zu einer möglichen Kostentragungspflicht der Betriebsratsmitglieder im Falle einer Übe r- schreitung der Grenzen der gesetzlich erforderlichen Betriebs ratstätigkeit getro f- fen. Auch aus den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Ausführungen des Bundesarbeitsgericht s, wonac h ein vom Betriebsrat herangezo gener Rechtsanwalt dann keinen Anspruc h gegen den Arbeitgeber (aus ab getrete - nem) Recht hat, wenn der Betriebsrat die Beauftragung nicht für er for derlich halten durfte, und der Rechtsanwalt selbst dieses Risiko beurte ilen kann und muss (aaO S. 215), folgt, worauf die Revision zu Recht hinweist, nichts anderes. Denn diese Feststellung betrifft allein das durch den abgetretenen Freiste l- lungsanspruch und damit inhaltlich durch die " Erforderlichkeitsgrenze " bestim m- te Verhä ltnis zwischen Arbeitgeber und Drittem, nicht jedoch das Verhältnis zwischen handelndem Betriebsratsmitglied und Drittem. Es enthält mithin keine Aussage zur Risikoverteilung zwischen den am Vertragsschluss persönlich B e- teiligten. dd) Eine weitergehen de, den gesamten Honoraranspruch der Klägerin umfassende Haftung der Beklagten zu 1 und 2 besteht hingegen nicht. Ins - besondere haften die Mitglieder des Betriebsrats nicht - entsprechend § 128 HGB oder § 54 Satz 2 BGB - uneingeschränkt akzessorisch für di e vertragliche Verpflichtung des Betriebsrats. Insofern fehlt es - unabhängig vom Vorliegen einer Regelungslücke als Voraussetzung für eine analoge Anwendung der vo r- genannten Vorschriften - jedenfalls an einem Regelungsbedürfnis für eine " Doppelhaftung " de s Betriebsrats als Gremium und seiner Mitglieder. Denn es ist bereits nicht ersichtlich, warum dem Vertragspartner des Betriebsrats für den Teil der Honorarforderung, dem ein entsprechender Vermögenswert des B e- triebsrats in Form des Freistellungsanspruchs gegen den Arbeitgeber gege n- 47 - 25 - übersteht, zusätzlich das handelnde oder die übrigen Betriebsratsmitglieder als Haftungssubjekt zur Verfügung stehen sollten. Dies gilt umso mehr, als einem - auch nicht - juristischen - Berater eines Betriebsrats im Regelfall bek annt ist, dass der Betriebsrat die entstehenden Kosten grundsätzlich vom Arbeitgeber ersetzt bekommt. d) Das Berufungsgericht hat einen der Honorarforderung der Klägerin entgegengesetzten Schadensersatzanspruch der Beklagten wegen Verletzung einer die nstvertraglichen Ne benpflichtverletzung durch die Klägerin angeno m- men, der auf Befreiung von den Honorarteilen gerichtet ist, die auf den nicht als vertretbar anzusehenden Beratungsaufwand entfallen. Indessen ist ein ersat z- fähiger Schaden nicht erkennbar. Ein Schaden in Form einer entsprechenden Belastung mit Honorarteilen könnte nach dem dargelegten Haftungskonzept von vornherein allein dem B e- klagten zu 1 oder der Beklagten zu 2 als (potenziell) Handelnden entstanden sein. Denn soweit Kosten, welche d urch die Tätigkeit der Klägerin für den B e- klagten zu 3 ausgelöst worden sind, nach § 40 Abs. 1 BetrVG im Verhältnis zur Streithelferin nicht erstattungsfähig sein sollten, wäre der Beklagte zu 3 nicht vertraglich gebunden oder anderweit einstandspflichtig, mithin nicht geschädigt. Auch die Beklagten zu 1 und 2 könnte nur dann eine entsprechende Haftung tre f- fen, wenn die Klä gerin weder erkannt hat noch hätte erkennen können, dass - unterstellt - ihre Honorarforderung über die " Erforderlichkeitsgrenze " hinau s- geht. Denn nur in diesem Fall k önnten sie sich gegenüber der Klägerin nicht auf den Haftungsausschluss nach § 179 Abs. 3 BGB berufen. In einer solchen Konstellation dürfte aber die Klägerin bereits die vom Berufungsgericht ang e- nommene Nebenpflicht nicht treffen, vor hinsichtlich seiner Erforderlichkeit und damit seiner Erstattungsfähigkeit zweifelhaftem Beratungsaufwand zu warnen. 48 49 - 26 - Mithin fehlt es in Bezug a uf einen Schadensersatzanspruch der Beklagten zu 1 und 2 entweder an einem Schaden der Beklagten in Gestalt eines gegen sie gerichteten Anspruchs der Klägerin oder an einer Pflichtverletzung der Klägerin. 2. Revision und Anschlussrevision beanstanden zu Recht, dass das Ber u- fungsgericht die gegen den Beklagten zu 3 gerichtete Klage als unzulässig ve r- worfen hat. Der gegen den Beklagten zu 3 gerichteten Klage fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Das Erfordernis des Rechtsschutzbedürfnisses, dessen Grundgedanken das Berufungsgericht zutreffend hergeleitet hat, soll verhindern, dass Klageb e- gehren in das Stadium der Begründetheitsprüfung gelangen, die ersichtlich des Rechtsschutzes durch eine solche Prüfung nicht bedürfen. Bei Leistungsklagen ergibt sich ein Rechtsschutzbedürfnis jedoch regelmä ßig schon aus der Nichte r- füllung des behaupteten materie llen Anspruchs, des sen Vorliegen für die Pr ü- fung des Interesses an seiner gerichtlichen Durchsetzung zu unterstellen ist. Nur ausnahmsweise können besondere Umstände das Verlangen eines Kl ä- gers, in die materiell - rechtliche Prüfung seines Anspruchs einzutre ten, als nicht schutzwürdig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteile vom 4. März 1993 - I ZR 65/91, NJW - RR 1993, 1129, 1130 und vom 24. Februar 2005 - I ZR 101/02, NJW 2005, 1788, 1789, jew. mwN). Solche Umstände sind vorliegend nicht g e- geben. Sie sind - entge gen der Auffassung des Berufungsgerichts - auch nicht darin begründet, dass die Vollstreckung eines Zahlungsurteils allein zur Pfä n- dung und Überweisung des Freistellungsanspruchs des Beklagten zu 3 gegen die Streithelferin führen könnte, dessen Abtretung d er Beklagte zu 3 der Kläg e- rin bereits vorgerichtlich angeboten hat. Der voraussichtliche Vollstreckungse r- folg ist für die Beurteilung des Rechtsschutzbedürfnisses einer Klage im E r- kenntnisverfahren ohne Belang. Mit der Klage begehrt die Klägerin von dem 50 51 - 27 - Be klagten zu 3 die Zahlung des nach ihrer Auffassung von dem Beklagten zu 3 geschuldeten Honorars. Der Beklagte zu 3 hat die Zahlung des Honorars ve r- weigert. Bereits dies begründet das Rechtsschutzbedürfnis der Klage. 3. Nach alledem ist das Berufungsurt eil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsg e- richt zurückzuverweisen. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weil das Berufungsgericht hinsichtlich der Frage des Inhalts und der Erf orde r- lichkeit der mit der Klägerin vereinbarten Beratungstätigkeit und der weiteren Grundlagen einer Haftung der Beklagten zu 1 und 2 entsprechend § 179 BGB - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen hat und die Sache daher nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Schlick Wöstmann Seiters Tombrink Remmert Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 29.06.2010 - 2 - 23 O 453/08 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 21.09.2011 - 1 U 184/10 - 52

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